El derecho indígena consagrado en otros instrumentos legales (página 2)

Enviado por Jenny Roxana Flores Utrera

Partes: 1, 2

5. La definición de las áreas en
las cuales se deban establecer limitaciones derivadas de las
exigencias de seguridad y defensa, y la armonización
de los usos del espacio con los planes que a tal efecto se
establezcan.

6. Las directrices para el fomento y desarrollo
turístico de áreas con potencial
escénico, histórico y cultural

Artículo 35. LOPGOT Categorías de
Áreas Naturales Protegidas. Se consideran bajo la
categoría de Áreas Naturales Protegidas, las
siguientes:

1. Parques Nacionales.
2. Monumentos Naturales.
3. Santuarios de Fauna Silvestre.
4. Refugios de Fauna Silvestre.
5. Zonas Protectoras.
6. Reservas de Biosfera.

Artículo 36. Objetivos de las Áreas
Naturales Protegidas. Los objetivos fundamentales de las
Áreas Naturales Protegidas son:

1. Conservar los ambientes naturales o aquellos
que no estén alterados significativamente,
representativos de las diferentes regiones
biogeográficas y ecológicas y de los
ecosistemas más frágiles, para asegurar el
equilibrio y la continuidad de los procesos ecológicos
evolutivos.
2. Salvaguardar la diversidad genética
de las especies silvestres de las que depende la continuidad
evolutiva, así como asegurar la preservación y
aprovechamiento sustentable de la diversidad biológica
del territorio nacional, en particular preservar las especies
que están en peligro de extinción, las
amenazadas, las endémicas, las que tienen problemas de
disminución de su población y las que se
encuentren sujetas a protección especial.
3. Asegurar el manejo sustentable de los
ecosistemas y sus componentes.

En efecto, el Artículo 128 de nuestra Carta Magna
establece textualmente lo siguiente:

Artículo 128: El Estado desarrollará una
política de ordenación del territorio atendiendo a
las realidades ecológicas, geográficas,
poblacionales, sociales, culturales, económicas,
políticas, de acuerdo con las premisas de desarrollo
sustentable, que incluya la información, consulta y
participación ciudadana. Una Ley orgánica
desarrollará los principios y criterios para este
ordenamiento.

Normas, acuerdos, decretos, resoluciones,
jurisprudencia

a) NORMAS.

Los planes de ordenamiento territorial enfrentan
diversos problemas: interés público vs.
Interés privado, interés conservacionista vs.
Interés desarrollista, objetivos sectoriales de desarrollo
vs. Objetivos regionales/territoriales y presiones de poder
frente a la toma de decisiones ordenadoras.

Para enfrentar tales problemas y efectuar exitosamente
los planes, es indispensable disponer de medios instrumentales
que permitan a los organismos planificadores realizar
exitosamente su gestión. La expresión más
común de estos medios se da a partir de normas donde se
establecen los procedimientos, incentivos, sanciones, fuentes de
financiación, etc.

b) DECRETO DE CREACIÓN.

Las Áreas Naturales Protegidas y de Uso Especial
deberán establecerse por decreto aprobado por el
Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de
Ministros, en el cual se determinarán sus linderos,
objetivos, organismos responsables de su administración y
control, y ordenará la elaboración del Plan de
Ordenación y el Reglamento de Uso respectivo, así
como establecerá el lapso en el cual el organismo
competente realizará las previsiones presupuestarias
correspondientes, a efectos de la aplicación del
plan.

c) CONVENIOS.

Los organismos de la administración
urbanística podrán celebrar convenios con las
organizaciones comunitarias, para que éstas asuman la
realización de determinadas actividades, tales como
cogestión, acondicionamiento y conservación de
parques públicos y zonas verdes y la limpieza de
áreas públicas, por lo cual podrán recibir
una contraprestación en dinero o en especie para compensar
los costos y gastos de la actividad.

d) JURISDICCION INDIGENA

Venezuela también ha reformado otros instrumentos
legales; por ejemplo régimen penitenciario, mediante la
Ley de Régimen Penitenciario (19/06/2000), la Ley de
Beneficios en el proceso Penal, la Ley de Redención de la
pena por el trabajo y el estudio; y también el
régimen de menores a través de la Ley
Orgánica para la protección del Niño y
Adolescente. En éstas tampoco está recogido el
reconocimiento de la multiculturalidad pregonada por la
Constitución venezolana.

En el régimen penitenciario se establece
que la clasificación tomará en cuenta el "grado
cultural" (Artículo 9º de la Ley de Régimen
Penitenciario), que la acción educadora se
preocupará de "fijar sanos criterios de convivencia
social" (Artículo 20º de la Ley) y que en los
establecimientos penitenciarios se celebrará el "culto
católico" cuya asistencia será "libre" a cargo de
capellanes cuya orientación religiosa servirá de
orientación espiritual, "incluso de los no
católicos que la aceptaran"(Artículo 55º de la
Ley).

La primera dimensión tiene que ver con la
legislación penal, y el principio que la particularidad
étnica (el ser indígena) en algunos casos se puede
reconocer como un criterio de inimputabilidad, y el uso de pena
alternativa al encarcelamiento, generalmente dentro de la misma
comunidad. Este principio de particularidad penal está
establecido en el Convenio 169/89 (Artículos 9 y 10).
Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua, Paraguay, Perú y
Venezuela reconocen ambos aspectos de este principio, algunos
países adicionales (Panamá, México, Chile,
Argentina) el primero pero no el segundo (México sí
en el caso de Chiapas).

La segunda dimensión evaluada es que tipo de
medidas legales especiales se están tomando para
garantizar el pleno acceso de la población indígena
al sistema judicial nacional. Cuatro medidas existen: peritos
especializados en culturas indígenas, la proporción
de intérpretes a indígenas que no dominan bien el
idioma "colonial", financiamiento estatal a indígenas que
se encuentran en procesos judiciales, y – como medida
más avanzada – la existencia de un servicio especial
de asistencia jurídica a la población
indígena (todas estas medidas menos la última
están garantizadas según el Artículo 12 del
Convenio 169/89). Los siguientes países ofrecen, en su
legislación, todas esas medidas a la población
indígena: Bolivia, Brasil, Chile y Venezuela.
México y Paraguay no tienen servicios especiales pero
sí cumplen con las demás medidas. Panamá
sí tiene un servicio especial, mientras todos los
demás países con gran población
indígena tienen algunas que otras de las medidas en su
legislación, sin ser completos.

Un caso notable por su ausencia total de estas medidas
es Colombia, siendo uno de los países que mejor reconoce
el ejercicio autónomo de funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial, y que también ofrece la
más amplia jurisprudencia en materia
indígena.

La tercera dimensión de la jurisdicción
indígena, y probablemente la más importante, es la
aceptación e incorporación del derecho
consuetudinario, tanto en forma de aceptar usos y costumbres en
la legislación nacional como en forma de una
jurisdicción especial indígena (especificado en
cuatro diferentes indicadores) (ref. Artículo 8 del
169/89). Lo realmente importante aquí es el reconocimiento
de la justicia indígena como tal, porque le da validez y
carácter de derecho público a las decisiones de la
comunidad, destacando el carácter de cohesión y el
control social que los sistemas normativos indígenas han
jugado al interior de sus pueblos.

Los siguientes países cumplen con todos los
indicadores de la incorporación del derecho
consuetudinario (aunque la profundidad de reconocimiento de la
justicia indígena puede variar): Bolivia, Brasil, Colombia
(con el Art. 246 de la Constitución Nacional como un buen
ejemplo), Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú y Venezuela. México, a nivel
federal, falta autoridades judiciales propias para asuntos
indígenas, lo que sí existe (y en forma ejemplar)
en varios estados. Por lo que hemos podido constatar, sin
embargo, la jurisdicción especial indígena en
México solo tiene competencia para delitos menores
(contravenciones). En resumen, los tres países que
muestran un cumplimiento completo entre los indicadores de
jurisdicción indígena, son Bolivia, Brasil y
Venezuela.

e) RESOLUCIONES, JURISPRUDENCIA

En la cultura occidental prima el individuo y el
individualismo, mientras que en las culturas amerindias,
prima el grupo, la comunidad, el ayllu, el patrilinaje y
los valores de la tradición que encarnan, entre ellos,
también los derechos del colectivo. Si se tiene
presente esta peculiaridad cultural, entonces se
comprenderá que la exigencia de la responsabilidad
por el acto aislado cede en muchas ocasiones en favor de
la responsabilidad por la forma de conducción de vida,
pues el componente de fuerte integración social no acepta
hechos individuales sino comportamientos históricos. El
principio de personalidad también cede (en ocasiones) ante
la culpabilidad del grupo, del clan o del patrilinaje, pues al
colectivo se le responsabiliza de la educación y de
la conducta del nativo. La presunción de inocencia,
el derecho a la defensa y al debido proceso en general,
necesitan, según estos parámetros, ser
interpretados bajo otra lectura diferente, pues los
valores de la paz y del equilibrio social requieren que se tomen
en consideración otros componentes
supraindividuales de notable importancia.

Queda claro, pues, que los postulados de la legalidad y
de la culpabilidad, tan relevantes e imprescindibles en el
sistema penal occidental, se diluyen o incluso desaparecen en los
ordenamientos penales aborígenes de Latinoamérica.
Voy seguidamente a señalar algunas características
que manifiestan otros principios propios del sistema de
infracciones y de sanciones de los pueblos originarios. Se ha
podido comprobar que el principio de culpabilidad entendido bajo
los presupuestos del pensamiento occidental, se relaja
bastante cuando nos encontramos ante ordenamientos punitivos
indígenas. Incluso es posible negar su existencia como tal
en estos ordenamientos. Y para nuestra mentalidad occidental,
puede que ello sea inconcebible, pero es preciso estructurar
nuestro esquema de comprensión de la realidad que
analizamos desde la perspectiva de sus actores, también
desde la perspectiva indígena. Un principio fundamental
que rige la vida social de los pueblos originarios, y por
supuesto, también su derecho, es el denominado principio
de reciprocidad, del equilibrio o de la paz social. Repito,
también su sistema penal se ve influido
notablemente por este axioma. El principio de la paz social, del
mantenimiento del equilibrio de las fuerzas comunitarias en
pugna, aparece con gran relevancia en los sistemas
jurídicos indígenas

Ese relajamiento del principio de culpabilidad se
producía precisamente porque ante la perpetración
de estos hechos «antisociales», la propia comunidad
tiene más interés en restaurar el orden que en
velar por la intangibilidad de la dignidad humana del
individuo.

f) CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y
ASESORÍA LEGAL COMUNITARIA

Los medios alternativos de solución de conflictos
los prevé la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela en su artículo
258 al disponer "… La ley promoverá el arbitraje,
la conciliación, la mediación y cualesquiera otros
medios alternativos de solución de conflictos."
Existen diversos sistemas usados por personas y
compañías, para solucionar sus diferencias sin
tener que depender de una solución judicial. Los
más efectivos y utilizados son la mediación
y el arbitraje. En el ámbito mundial, el 95% de los casos
se resuelven en negociaciones antes o durante el juicio, por lo
que sería lógico pensar en solucionarlo sin tener
que ir a ésta instancia. Los métodos alternos
sirven de complemento al aparato de justicia estatal y a las
comunidades a fin de contribuir en la mejora de la
administración de justicia. La aplicación de estos
métodos no garantiza una reducción de la carga
judicial sino más bien su eficiencia.

El valor preponderante que se le asigna a la paz social,
y la necesidad de mantener la integración y la
cohesión del grupo, explican los principios de
mediación y de fuerte prevención especial en el
ámbito de la elección y de la imposición de
la pena al infractor declarado culpable. El Derecho Penal
indígena es, ante todo, un Derecho de mediación. El
delito en las sociedades originarias de Latinoamérica
refleja el peligro de descomposición del grupo y de
división social. La consecuencia jurídica del
delito, la pena, no pretende expresar solamente el castigo
representativo de la reprobación social, sino, sobre todo,
se busca restaurar el equilibrio de la vida social del grupo y
alcanzar la paz rota por el comportamiento del autor. De
ahí que la imposición de la sanción no sea
tan sólo una cuestión que afecta a la
víctima, al infractor y a la autoridad legitimada para
impartir justicia, sino que alcanza a la comunidad en su
totalidad, pero no entendida como ente abstracto que se encuentra
distante y por encima de sus miembros, sino que la sombra del
hecho antisocial suele cubrir a cada uno de los miembros, a cada
una de las familias y linajes, a cada grupo fundamental del
colectivo. Por esta razón, en muchos ordenamientos
punitivos indígenas la decisión de la pena a
imponer constituye un auténtico proceso de
negociación que se abre en dos direcciones
distintas. Por un lado, a través de la
asamblea en la que suele reunirse toda la comunidad para
determinar la culpabilidad o inocencia del sujeto, e imponerle la
sanción en su caso, los diferentes clanes y familias
tratan de llegar a un acuerdo sobre el tipo de pena, su
duración y forma de cumplimiento para evitar de este modo
las guerras ancestrales y mantener el orden en la
aldea.

La segunda vía de transacción en el
marco de la imposición de la sanción se lleva a
cabo entre la misma comunidad (bien directamente, bien
representada por las respectivas autoridades) y el propio
condenado. En la medida en que se intenta siempre mantener la
paz, se pretende incluso que el propio infractor quede conforme
con la resolución de la asamblea para de esta forma poder
alcanzar así el orden y el equilibrio respecto de todos
los miembros de la misma, incluyendo al propio acusado. El
proceso de mediación con el sujeto, en delitos que no son
muy graves, comienza incluso antes de que se establezca
procedimiento de sanción alguno, advirtiendo privada o
públicamente al sujeto, amonestándole, etc. Por
poner un ejemplo, en los supuestos de violencia doméstica,
la actitud agresiva del comunero con su mujer afecta a la
integridad física y psicológica de la
víctima, a su dignidad, y también a la tranquilidad
de la comunidad. Ésta puede apercibir en varias ocasiones
al sujeto para que respete a su mujer y a la propia colectividad,
y no arme tanto escándalo. Si el comunero no se aviene a
los apercibimientos de la autoridad, se le obliga, por ejemplo, a
permanecer en la casa comunal con su mujer para que hablen y de
esta forma puedan alcanzar un acuerdo. Si esta medida no
soluciona el problema, se puede llegar a decidir, finalmente,
sancionar al infractor, y del elenco de sanciones del que
disponen las comunidades para castigar estos supuestos, se suele
optar por aquélla que mejor se corresponda con la
naturaleza del hecho perpetrado y con la personalidad del
infractor. Pero fundamental para la imposición de la pena
suele ser el hecho de que el propio condenado esté de
acuerdo con el tipo de consecuencia jurídica y la forma de
su aplicación (por ejemplo, que esté de acuerdo en
realizar gratuitamente una serie de actividades de mejora de las
instalaciones de la escuela pública del barrio). En
ocasiones, el mismo reo puede solicitar que la sanción se
cumpla bajo determinadas condiciones, que cuando son razonables
suelen ser aceptadas por la comunidad. Una de las ideas que
más fuertemente están presentes en la conciencia
jurídica de los indios es el convencimiento de que la
justicia estatal no vela, ni por los intereses de la sociedad, ni
tampoco por los del propio reo. Al pensamiento de que los
órganos jurisdiccionales están corrompidos, son
lentos e ineficaces, se equivocan constantemente y tutelan
exclusivamente los intereses de los poderosos; se une este otro
que afirma que las sanciones estatales despersonalizan al sujeto,
lo excluyen de su entorno, provocan el contagio criminal y, en
definitiva, transforman negativamente al individuo.

Aunque más adelante tendré ocasión
de volver a pronunciarme sobre la naturaleza de las sanciones que
utiliza el Derecho Penal indígena, la gran mayoría
de ellas obedecen a la idea de reintegrar al condenado de nuevo a
su comunidad, de que éste confiese y admita su error ante
las autoridades indígenas. Se persigue que el infractor
quede en paz consigo mismo y con su sociedad nativa, y por esta
razón se rechazan aquellas penas que implican la
«desnaturalización ambiental del sujeto», que
separan al reo del entorno natural en el que desarrolla su
existencia, como es el caso de las penas privativas de
libertad.

En estas sociedades amerindias, la ejecución de
la sanción se lleva a cabo a través de un
procedimiento en el que, como acabo de señalar, se mezcla
el rito con ciertas instituciones jurídicas, ya sean
adjetivas o sustantivas. Al reo se le desnuda y se le baña
en agua fría en el río, riachuelo, lago o fuente
más próxima al lugar de enjuiciamiento. Con ello se
pretende «limpiar el cuerpo de los malos espíritus
que han llevado al individuo a realizar un daño contra los
demás». Tras el baño en agua fría,
sobre el cuerpo desnudo del condenado se le aplica la ortiga,
hierba urticante que en contacto con la piel produce picores,
inflamaciones y eczemas, con irritación generalizada.
Tanto el baño en agua fría como el ortigamiento, se
han contemplado como medios bárbaros de sanción del
delincuente. Pero creo que ni siquiera tienen el carácter
de pena íntegramente. El ortigamiento, que ciertamente
produce dolor físico, es un medio procesal y ritual que
persigue «curar» al reo, que éste se sienta
«libre» de las malas influencias que le llevaron a
perpetrar el delito y confiese su hecho ante la comunidad para,
de esta forma, como reconocimiento de un error cometido,
aquélla pueda aceptar de nuevo a éste y así
reintegrarle a su seno tras la ejecución de la
sanción. La ortiga, pues, tiene un carácter ritual
y mágico, de tal suerte que su utilización en el
cuerpo del condenado se interpreta como una forma de purificar su
sangre y su alma, dado que se considera que es un espíritu
ajeno y maligno quien le incitó a delinquir, y el cual es
expulsado, purificando al sujeto, cuando se aplica la hierba
urticácea.

Existe también un elenco de penas
que pretenden alcanzar esa rehabilitación del sujeto. La
sanción de reclusión en la casa comunal, es una
pena privativa de libertad que no suele durar más de 24
horas, y como mucho, se impone hasta siete días. Sin
embargo, este encierro no tiene una naturaleza de
exclusión y de aislamiento, sino que busca la finalidad de
que el sujeto encuentre un espacio comunal de soledad para que
pueda meditar sobre su reprochable proceder y de esta forma no
llegue a repetir los mismos errores en el futuro. La misma pena
de latigazos, que desde la perspectiva occidental nos parece
bárbara y cruel, cuando se aplica, cada golpe viene
acompañado de un consejo, para que se entienda que la
sanción no es sólo castigo sino que también
está orientada a mejorar a las personas que han
delinquido. Otras penas, como la de trabajos
en beneficio de la comunidad, también persiguen el
objetivo de que el sujeto comprenda la importancia de velar por
los intereses de la sociedad y asuma su deslealtad al faltarle el
respeto mediante la perpetración de un hecho delictivo. De
hecho, una de las sanciones que se considera más severa,
no viene integrada por aquéllas que atentan contra la
integridad física, sino que se concreta en la pena de
expulsión de la comunidad. Es la más fuerte de las
consecuencias punitivas y se impone cuando ninguna otra ha tenido
eficacia. Y se la considera tan dura porque su aplicación
supone la muerte social del sujeto, su exclusión del
poblado. Y para un indígena que ha vivido toda su vida en
un mismo lugar, y durante generaciones, el destierro significa la
ruptura total con toda su existencia anterior y la
práctica negación del futuro porque se le ha
borrado su propia esencia. Esta es la pena más dura,
porque en ella no hay posibilidad alguna de rehabilitar al sujeto
ni de reintegrarle a su comunidad.

Antecedente Jurisprudencial.

Caso 1 "Acción de Nulidad por
Inconstitucionalidad e Ilegalidad" en contra de la Ley de
División Político-Territorial del Estado Amazonas,
intentada por miembros pertenecientes a las comunidades
indígenas Yanomami, Piaroa, Piapoco, Baré, Jivi,
Ye"kuana, Sánema, Puinave y Yabarana y que representan un
44% de la población en dicho Estado."

Una decisión jurisprudencial sin precedentes la
constituyó la sentencia de fecha 5 de Diciembre de 1996,
dictada por la Sala Plena de la ex Corte Suprema de Justicia, en
la cual se resaltó la importancia de este derecho para los
pueblos indígenas de Venezuela. Se trató de la
"Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad"
en contra de la Ley de División
Político-Territorial del Estado Amazonas, intentada por
miembros pertenecientes a las comunidades indígenas
Yanomami, Piaroa, Piapoco, Baré, Jivi, Ye"kuana,
Sánema, Puinave y Yabarana y que representan un 44% de la
población en dicho Estado.

Entre otros argumentos, los recurrentes alegaron que los
nuevos municipios fueron creados con criterios urbanos, es decir,
impuso "modelos ordinarios no adaptados a la cosmovisión y
organización socio-cultural de las etnias", aunado al
problema de los despojos automáticos de sus territorios
ancestrales: todo ello viola el derecho de participación
política -mediante la consulta popular y los referendos-
de estos grupos en la creación de leyes que inciden en sus
modos de vida. Aún cuando la decisión equipara la
problemática de los derechos humanos de las comunidades
indígenas como un problema de "minorías", sin
embargo resulta elogiable su contenido al considerar este derecho
como un derecho humano esencial a la protección de las
comunidades indígenas, justamente:"… por ser el derecho
a la participación política en una sociedad
democrática un principio general de rango constitucional,
lo que la doctrina define como gobernabilidad participativa
(Preámbulo, penúltimo párrafo y
artículos 2o. y 3o de la Carta Magna) y por ser un derecho
de las minorías (los indígenas en el presente
caso), susceptibles de la tutela jurídica, conforme al
artículo 50 ejusdem, los grandes tratados y convenciones
internacionales sobre los derechos humanos, las leyes nacionales
y estadales… La participación ciudadana en la
formación de una ley por su enjuiciamiento y
valoración, antes de su aprobación, permite
descubrir los intereses generales de la comunidad y verificar la
real respuesta a sus aspiraciones, así como el eficiente
cumplimiento a posteriori de su finalidad…. Es entonces a
través de la consulta popular en la formación de la
ley… que el derecho a la participación política
se verifica".

La propia Constitución del Estado Amazonas ya
consagraba este derecho en su artículo 15: "La Asamblea
legislativa promoverá la realización de referendos
en las comunidades para la modificación de los elementos
relativos a la organización municipal en la
jurisdicción estadal". Aunque los recurridos alegaron que
el Gobernador del Estado Amazonas había consultado a
ciertos organismos oficiales y no gubernamentales sobre el
contenido de la nueva ley, la Corte señaló
enfáticamente que la participación "… debe
manifestarse antes y durante la actividad legislativa y no tal
solo en el momento de su promulgación por parte del
Gobernador del Estado". Más adelante se señalaba en
la misma sentencia: "La participación es un
fenómeno de la vida democrática, que al
manifestarse antes de dictarse la norma, instruye a la autoridad
sobre los intereses legítimos y necesidades de la
comunidad y produce, a posteriori, consecuencias positivas, que
se revelan en el respaldo democrático de su
aplicación". En consecuencia, por haberse violado el
derecho constitucional de participación ciudadana en la
formación de la normativa concerniente a la
división político territorial del Estado Amazonas,
es por lo que la Corte Suprema de Justicia en Pleno
declaró parcialmente con lugar en recurso de nulidad antes
referido.

Cultura y comunicación, Ed.
Maipue.? Cultura y comunicación, ed. Sainte Clarie ?
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