El Derecho: origen, aproximación conceptual y necesidad de su realización social

El Derecho: origen,
aproximación conceptual y necesidad de su
realización social

En la actualidad, resulta tarea harto difícil,
entre las múltiples influencias[1]y
estudios doctrinales, realizar el análisis de un
fenómeno social tan complejo y pluridimensional como el
Derecho y, que permita abordarlo en su integridad con la
intención de reflejar hasta qué punto se ha dado y
puede darse su realización.

Una de las cuestiones más debatidas en el campo
académico, radica en qué se entiende por
Derecho. Muchos intelectuales han brindado una
definición del fenómeno jurídico, pero han
fracasado porque cada uno de ellos lo analiza desde diferentes
perspectivas, ya sean agnósticas o marxistas, lo que ha
suscitado disímiles criterios y la elaboración de
un sinnúmero de teorías.

Dentro de las concepciones agnósticas o no
marxistas[2]resaltan las expuestas a
continuación: concepciones iusnaturalistas
ingenuas (propia de los griegos y los romanos, que
desdoblaba el Derecho, al concebir la existencia de un llamado
derecho natural por encima del derecho positivo, por ejemplo,
Marco Tulio Cicerón expresó: "El verdadero
Derecho es la justa razón en armonía con la
naturaleza; ella es la aplicación universal de lo
inalterable e imperecedero…"[3]),
doctrinas teológicas (sus exponentes son San
Agustín y Tomás de Aquino, en esencia,
señalan que el Derecho es la expresión más o
menos perfecta de la voluntad de Dios), doctrina del contrato
social (su máximo precursor fue J. J. Rousseau,
señala que el Derecho es el resultado del acuerdo
deontológico entre los hombres, es el producto racional de
la libertad humana que se despliega fundando la sociedad civil y,
con ella, el orden político y el orden jurídico),
doctrinas del racionalismo (propias de la
filosofía clásica alemana, particularmente en la
obra de Kant, Fichte y Hegel. Para ellos, el Derecho es entendido
como racional expresión innata en la razón humana,
como juicio a priori o como concreción epocal del
espíritu absoluto), concepción
historicista (propia del imperio del romanticismo
jurídico, su núcleo se halla en la Escuela
Histórica del Derecho de la cual Savigny y Puchta fueron
sus padres fundacionales. Introduce la noción
histórica del Derecho, pero desde una posición
idealista al concebir su evolución por el espíritu
del pueblo, "volksgeist"), teoría de los
intereses (sostenida por Ihering para quien el Derecho es,
tras su faz normativa, un resultado volitivo, expresión de
intereses individuales), concepción
egológica (derivada de la posición
fenomenológica y cuyo exponente fue Carlos Cossío
para quien el Derecho es ciencia de la experiencia humana con un
marcado contenido axiológico), estructuralismo
funcionalista como tendencia sociológica (fue seguido
por Jean Pouillón, Serge Jonás, entre otros para
los que el Derecho es una estructura social mas, con el atributo
de vincular al individuo pacíficamente con los
demás y, al hombre con el Estado, mediante la
mediación de otras estructuras) y concepción
normativista (su principal exponente fue el jurista
austríaco Hans Kelsen para quien el Derecho es norma y
solo norma; también en esta misma línea de
pensamiento, se destaca el jurista inglés Herbert L. Hart
quien señaló que el Derecho es un sistema de reglas
que puede ser identificado recurriendo a la regla de
reconocimiento).

Después de haber hecho referencia muy sucinta a
las concepciones no marxistas sobre el Derecho que, a lo largo de
la historia de la humanidad, han tratado de explicar o penetrar
en la esencia del fenómeno en cuestión, se debe
analizar la concepción marxista-leninista, desarrollada
inicialmente por Carlos Marx y Federico Engels y, seguida por V.
I. Lenin. El análisis realizado por estas tres figuras
cimeras se cimenta fundamentalmente en el método
dialéctico-materialista, despojándolo de todos
aquellos elementos burdos y carentes de cientificidad para
mostrarlo en su integridad y riqueza con todos sus atributos y
cualidades.

En consecuencia, la doctrina marxista concibe el
fenómeno jurídico como parte de la superestructura
de la sociedad, condicionado por la base económica en
última instancia [que es siempre], aunque no por
ello es dependiente, todo lo contrario, es capaz de afianzar
valores, generar tradiciones, sus principios científicos
inciden en su decurso ulterior y, lo hace con independencia de la
base económica. Al respecto señaló C. Marx,
en el prefacio de su Crítica a la Economía
Política, escrito en 1857: "[…] en la
producción de su existencia, los hombres entran en
relaciones determinadas, necesarias, independientes de su
voluntad; estas relaciones de producción corresponden a un
grado determinado de desarrollo de sus fuerzas productoras
materiales. El conjunto de estas relaciones de producción
constituye la estructura económica de la sociedad, la base
real sobre la que se levanta una superestructura jurídica
y política y, a la que corresponde formas determinadas de
conciencia".[4]

En el Manifiesto Comunista de 1848, C. Marx y
F. Engels expresaron: "Vuestras ideas son en sí mismas
producto de las relaciones de producción y de propiedad
burguesa, como vuestro derecho no es más que la voluntad
de vuestra clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido
está determinado por las condiciones materiales de
existencia de vuestra clase".[5] De lo
anterior, se puede afirmar que el Derecho es expresión de
intereses de clase, se forma en la lucha de clases y, por tanto,
consagra y protege los intereses de la clase
económicamente dominante: he ahí su carácter
clasista.

Según el eximio profesor Fernández
Bulté, en su obra Teoría General del Estado y
del Derecho, sobre el objetivo que persigue el
fenómeno jurídico en la sociedad, expresó:
"(…) es y tiene aun que ser el de obtener y consagrar
la desalienación y la plena libertad de cada uno en la
libertad de todos".[6] A grosso
modo, se puede colegir que el fin esencial del Derecho es
garantizar la libertad, la seguridad jurídica y el bien
común de las personas, además de mostrarse como
reservorio dinámico de valores, fraguados en la lucha por
los más altos ideales, que influye en el proyecto de vida
social del hombre y sus semejantes.

Por tanto, al brindar una definición de Derecho,
ha de tenerse en cuenta las dimensiones y/o aristas que posee, so
pena de caer en reduccionismos y simplificaciones baratas. En
relación con lo anterior, Ángela
Aparisi[7]determinó que el Derecho tiene
tres dimensiones: a) la normativa, b) la valorativa o
axiológica y, c) la dimensión social. Respecto a
este criterio, el autor del trabajo está
totalmente de acuerdo, pero con la intención de alcanzar
mayor precisión, añade las siguientes dos
dimensiones: d) la ideológica y e) la
histórica.

De tal modo, el autor considera que el
Derecho es un fenómeno normativo, en tanto
conjunto de normas jurídicas, pero también una
ciencia social específica, con regularidades, principios y
categorías que deben ser conocidas y aplicadas. Tiene
esencia o contenido clasista, al ser producto de la lucha de
clases y, lleva impreso un sentido mutable, pues en los
diferentes tipos históricos de Estado se ha manifestado de
forma diversa y ha adquirido caracteres singulares. Su
propósito es afianzar y defender determinados valores
dentro de la sociedad en la que se erige como elemento integrante
de la superestructura y, por tanto, es expresión de los
intereses e ideología de la clase que se encuentra en el
poder.

Doctrinalmente, la realización del
Derecho, tema tan complejo y polémico, ha recibido
múltiples enfoques y concepciones por varios autores, ya
sea desde aquellos que se han pronunciado en cuanto a la eficacia
o la aplicación del Derecho, lo que lo hace ser especial
y, aunque denso en su tratamiento no deja de ser necesario su
estudio por lo que representa para los valores políticos,
la democracia y la anhelada plenitud del ordenamiento
jurídico.

De cualquier forma, debe quedar claro que el Derecho se
realiza cuando cobra vida en la sociedad para la cual se dicta y,
por el grado de identificación de sus depositarios con las
conductas y/o relaciones sociales que la norma jurídica
regula. Dicha norma es dictada para tener una acción
social y, es la categoría eficacia la que une la
realización social de una norma con los efectos
jurídicos que, al dictarse la misma, se previeron, es
decir, evidencia la relación causa-efecto.

En consecuencia, para que una norma pueda ser eficaz,
para que se realice, han de crearse los medios, mecanismos e
instituciones que propicien la realización de la
disposición, de los derechos y deberes que de tales
situaciones resulten, así como la determinación de
la forma precisa en que ha de exigirse o propiciarse su
observancia. Pero, la eficacia de una norma no puede exigirse
solo en el plano normativo, sino también en el social,
material, para que haya correspondencia entre la norma
jurídica y el hecho social previsto en su
hipótesis, para que refleje la situación existente
o que desee crearse, de forma tal que se evidencia la
funcionalidad u operatividad del Derecho en su dimensión
social. De lo anterior, será posible que la norma obtenga
el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada o
respetada conscientemente, sin requerir la presión del
aparato coactivo del Estado.

Requisito previo de la validez normativa es el acto de
publicidad, dado por el hecho de que a través de este se
da a conocer el nacimiento de la disposición normativa, el
inicio de su vida jurídico-formal y se declara la
posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el
círculo de destinatarios de la normativa. Si toda
disposición normativa se dicta, por regla general, con
cierto sentido de perpetuidad, para que sea vigente y, por ende,
válida a partir de la fecha de publicación si ella
no establece lo contrario: el acto de publicación es
vital en su nacimiento y acción posterior. La validez
de una norma de Derecho y de la disposición que la
contiene y expresa es un elemento importante para garantizar su
eficacia, para lograr su realización social tal cual se
previó. Para ello, interesa la observancia de ciertos
principios y reglas relativas a su elaboración racional, a
la creación de instituciones para asegurar su
cumplimiento, así como la finalidad que con ella se
persigue: conservar, modificar, legitimar cambios y observar los
principios generales del Derecho que rigen en cada ordenamiento
jurídico.

Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier
rango, han de ser resultado del análisis previo con el
objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos,
regulaciones posibles, para determinar cuál es la forma
precisa en que ha de exigirse o propiciarse o de la
institución jurídica que desee regularse, del
cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creación
y de la observancia de principios técnico-jurídicos
que operan en un ordenamiento jurídico determinado. Han de
instrumentarse los medios e instituciones que garanticen el
cumplimiento de la disposición, de los derechos y deberes
que de tales situaciones emerjan, tanto en el orden del
condicionamiento social-material proveniente del régimen
socioeconómico y político imperante, de los
órganos que hacen falta para su aplicación, como la
normativa legal secundaria y necesaria para desarrollar y llevar
a vías de hecho la norma jurídica.

Otro aspecto a tomar en consideración, se refiere
a los objetivos o finalidad que se persiguen con la norma
jurídica o, lo que es lo mismo, para qué se quiere
regular esa relación, si existen las condiciones antes
expuestas para su realización y, entonces, la validez de
la norma jurídica manifestará la funcionalidad del
Derecho, al propio tiempo en que adquiere el consenso activo de
sus depositarios, su aceptación, cumplimiento e,
inclusive, su defensa. Todo ello es posible, gracias a que la
norma jurídica contiene, en su trasfondo, los intereses,
valores, ideología, idiosincrasia y racionalidad
requeridos para erigirse en garante de la legitimidad porque
expresa la relación norma jurídica-realidad
social.

Una vez que la norma ha nacido, se ha de aplicar y
respetar por los ciudadanos, órganos, organismos,
instituciones y entidades estatales inferiores, los que tienen
impedido formalmente, en virtud del principio de legalidad,
regular contrario o diferente a lo previsto en la
Constitución o las Leyes, limitar o ampliar las
circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior,
salvo que la propia disposición autorice a
ello.

En consecuencia, la eficacia del Derecho depende del
proceso de creación de la disposición normativa, la
fuente de autoridad creadora, las medidas adoptadas para hacer
posible la realización de lo dispuesto en la norma
jurídica y del respeto que hacia él exista,
principalmente por los órganos del Estado y de la
Administración a todos los niveles.

Finalmente, para que las normas emitidas por el Estado
no solo sean cumplidas ante la amenaza latente de sanción,
sino que se realicen voluntariamente, el legislador ha de tener
siempre presente que el depositario general y básico de
las normas es el dueño del poder, es en quien reside y del
cual dimana la soberanía, que mediante el acto electoral
ha otorgado a otros un mandato popular para que actúen en
su nombre y, en tanto, a él van dirigidas las normas, han
de preverse los instrumentos legales, así como las
instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos
los derechos que las disposiciones reconocen jurídicamente
y permitan su defensa ante posibles amenazas o vulneraciones que
la Administración o terceras personas puedan
provocar.

Se hace precisa la necesidad de garantías para el
ejercicio de los derechos y su salvaguarda como medio para que el
fenómeno jurídico se realice, para garantizar entre
otras, las relaciones bilaterales individuo-Estado e
individuo-individuo que se han regulado. Así entonces,
salvaguarda del orden, defensa de los derechos y legalidad
irán de la mano.

En Cuba, el tema reviste especial relevancia dado el
poco conocimiento y cultura jurídica en la
ciudadanía y, los intereses prevalecientes en los procesos
de creación y aplicación del Derecho en particular,
lo que obstaculiza el acatamiento y respeto de las leyes y
demás disposiciones normativas, así como su
utilización individual y social, elemento que se traduce
en la necesidad de hacer efectiva la divulgación popular
del Derecho; propiciar su integración en torno a un
aparato ético con una sólida base de cultura
concomitante para que evidencie una real correspondencia entre el
contenido jurídico y el contenido moral. Se trata de
replantear un acercamiento a la conciencia jurídica, es
decir, a quién se presta, a quién sirve el Derecho,
el papel de los personeros del Derecho en el logro de la aspirada
plenitud del ordenamiento jurídico y, su percepción
sobre los principios y valores creados por el Derecho mismo,
históricos e imperecederos, que poseen una virtualidad
axiomática y, le otorgan credibilidad y
legitimidad.

La necesidad de realización del fenómeno
jurídico devela la urgente necesidad de alcanzar un
sistema jurídico armónico, orgánico,
completo, capaz de regular las relaciones
económico-sociales y, que al mismo tiempo, eleve el
contenido ideológico, paradigmático,
teleológico y deontológico del Derecho al ser
expresión de los postulados éticos que lo
caracterizan conforme la preceptiva constitucional, sin
deslizarse por un pragmatismo ingenuo que lo separe de esos
fundamentos.

Autor:

Carlos Franco Castellanos

cfcastlegal[arroba]gmail.com

Estudiante de la Licenciatura en Derecho.
Profesor Instructor no Graduado de Teoría General del
Estado y del Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y
Humanísticas. Universidad Agraria de La Habana. Ha
publicado varios trabajos relacionados con Derecho Constitucional
y Teoría General del Estado y del Derecho,
principalmente.

Marzo/20/2013

[1] En la sociedad cubana actual, aún
perviven los vestigios de la posición normativista (Hans
Kelsen y Herbert L. Hart), la sociológica y, la
concepción marxista-leninista sobre el fenómeno
jurídico como máximo exponente fuertemente
influenciado por las dos ya citadas, incluso en ocasiones, se
ha evidenciado con cierta preeminencia la dimensión
axiológica que adquiere. Muchas han sido las
concepciones que en torno al Derecho se han formulado y, por
tanto, muchos los intelectuales que, de algún modo, han
tratado de desentrañar la esencia y función que
cumple dentro de la sociedad, a juzgar por su
realización. Ver Prieto Valdés, Dra. Martha: El
Derecho, la Constitución y su interpretación,
Tesis en opción al grado científico de Doctor en
Ciencias Jurídicas, Versión Digital, La Habana,
Cuba, 2002, p. 1.

[2] Citadas por Fernández
Bulté, Dr. Julio: Teoría del Estado y del
Derecho, Tomo II, Editorial Félix Varela, 2005, pp. 5-9.
Ver además Fernández Bulté, Dr. Julio:
Filosofía del Derecho, Ed. Félix Varela, 2005,
pp. 32 y ss.

[3] Menéndez, Emilio: El nuevo
Derecho, Ed. Lex, La Habana, 1946, p. 40.

[4] Citado por Cañizares Abeledo, Dr.
Fernando D.: Teoría del Derecho, Ed. Pueblo y
Educación, Cuba, 1979, p. 5, primer párrafo.

[5] Marx, C. y Engels, F.: Manifiesto
Comunista, Ed. Longseller, Buenos Aires, 2005, p. 62.

[6] Fernández Bulté, Dr. Julio:
ob. cit., p. 50, primer párrafo.

[7] Aparisi, Ángela:
“Introducción al concepto de derecho”, en
Javier de Lucas, Introducción a la Teoría del
Derecho, Ed. Félix Varela, Cuba, 2006, pp. 36-37.