Derecho Informático

A modo de
introducción

La presente intervención procura exponer una
panorámica general sobre las temáticas relacionadas
con el Derecho Informático. Siguiendo esta
dirección, cabe recordar las palabras de Horacio:
Dimidium facti qui coepit habit, la mitad está
hecha cuando el comienzo se ha hecho… palabras de sensible
presencia en el ancho camino que emprende el Derecho
Informático en nuestros tiempos.

Camino que encuentra su punto de partida en la
informática, uno de los fenómenos más
significativos de nuestra contemporaneidad, que ha influido en
prácticamente todas las aristas del conocimiento y el
desarrollo humano, dentro de las cuales el Derecho no
podía ser la excepción. Así, se origina una
interdisciplina que la doctrina especializada ha denominado
Derecho Informático y que contempla a la
informática como instrumento (Informática
Jurídica) y como objeto de estudio (Derecho
Informático).[1]

El Derecho Informático, en tanto rama del saber
jurídico que estudiaun conjunto de principios,
instituciones y regulaciones vinculadas con los mecanismos de
seguridad, las violaciones y vulnerabilidades, los instrumentos
jurídicos y las relaciones jurídicas que tienen
lugar en materia informática; constituye uno de los nuevos
arquetipos del Derecho. Arquetipo que, por sus peculiares
características, se halla dotado de un prisma innovador y
revolucionario, plagado de retos cada vez más desafiantes
en un mundo altamente informatizado.

Entre tantas motivaciones el desarrollo es simplemente
inevitable y el Derecho Informático se ha abierto paso
como rama autónoma y más importante aún, ha
abierto el tránsito "de un derecho concebido como historia
y lenguaje a otro concebido como relaciones
lógicas".[2]

Interrelación entre
Informática, Informática Jurídica y Derecho
Informático

En aras de dilucidar los conceptos cardinales del
Derecho Informático, debemos retrotraernos a su piedra
angular: la informática. La informática surge en el
seno de la cibernética,[3] ciencia
que apareció como respuesta auna inquietud racional del
hombre.

El asidero histórico de la aparición de la
cibernética como género y de la informática
como especie, se encuentra en la acción del factor
social (la necesidad social de un aumento en la
producción y en el capital), el factor
técnico-científico (los avances de la
ciencia y la técnica en diversas áreas del
conocimiento humano) y el factor histórico (la
necesidad de unificar los avances
científico-técnicos de ese momento histórico
para que funcionara como unidad multitudinaria) de una
época de convulso desarrollo
intelectual.[4]

De esta forma, el hombre se enfrenta a una necesidad de
información y gestión eficaz de la misma, por lo
que recurrió a reformular postulados y técnicas que
fueran capaces de solucionar esta problemática con la
implementación de nuevas formas de manejo,
organización y utilización de la
información.

En este contexto, Téllez Valdésrecuerda
que el vocablo informáticafue acuñado en 1962 por
Phillipe Dreyfus como un neologismo derivado de los vocablos
informatización y automatización; utilizado para
designar un conjunto de técnicas enfocadas en el
tratamiento lógico y automático de la
información a la vez que delimita las relaciones entre los
medios, los datos y la información necesaria en el
funcionamiento y desarrollo de un sistema
integrado.[5]

Sin embargo, el desarrollo y evolución de la
informática no culminó en ese momento sino
encontró su inicio jugando un papel trascendental en todos
los órdenes del desarrollo humano, impulsando novedosos
cambios y entretejiendo otros horizontes para las ciencias.
Así, FORTRAN, ALGOL, COBOL o PASCAL y ADA fueron
respuestas a problemas científicos, matemáticos,
administrativos, militares y comerciales que se presentaron ante
una sociedad urgida de innovaciones. Adjuntamente, se alcanzaron
objetivos como la transferencia de información, la
potenciación de las comunicaciones, la explotación
de programas de uso institucional y privado, la
implementación de la ofimática, el
perfeccionamiento de la formulación de políticas,
planeación y conducción de estrategias
organizacionales; el perfeccionamiento de la comunicación,
dirección y supervisión de empleados, el eficiente
control de nóminas, contabilidad o inventarios, y la
consolidación de los sistemas de pago automatizado, entre
otros aspectos.

La informatización de la sociedad llegó a
alcanzar insospechados niveles. Desde hace ya algún
tiempo, en el área industrial escuchamos sobre
robótica e implicaciones como el aumento de la
productividad con reducciones de tiempo y costos. Asimismo, el
área de la medicina se ha beneficiadode esta
revolución informática con la creación e
implementación de programas para gestionar historias
clínicas, exámenes, diagnósticos y pruebas
de laboratorio con mayor exactitud.

En otros órdenes, se han perfeccionado campos
como el diseño y la construcción
urbanística, el diseño gráfico y la
publicidad, la fotografía y animación por
computadora, la bibliotecología y la archivología,
las telecomunicaciones, el control del tráfico y el mejor
desarrollo de la educación y la investigación, y
otras aristas que han logrado ir más allá de sus
límites gracias a la influencia de la
informática.

En igual sentido, el Derecho ha conseguido notables y
significativos resultados a consecuencia de los aportes de una
informática especializada en la arena legal, es decir, la
Informática Jurídica; entendida como el
conjunto de aplicaciones de la informática en el
ámbito del Derecho. Hablamos de una técnica
interdisciplinaria que fusiona las aplicaciones
informáticas con el Derecho para la automatización
de información jurídica y la elaboración y
aprovechamiento de los instrumentos de análisis y
tratamiento de dicha
información.[6]

Esta vertiente de la informática germina en
1959en los Estados Unidos, con el desarrollo de las primeras
investigaciones sobre recuperación automatizada de
documentos jurídicos. Fue en la Universidad de Pittsburg,
Pennsylvania, a través del Health Law Center, donde John
Horty concibió la idea de crear un mecanismo para obtener
acceso automatizado a la información legal. De esta
manera, se expanden los usos de las computadoras a las
áreas lingüísticas.

En 1959, el Health Law Center colocó los
ordenamientos jurídicos de Pennsylvania en cintas
magnéticas; quedando constituida la recopilación
legal informática. Dicho sistema fue demostrado en 1960,
ante la Barra de la Asociación Americana de Abogados
pasando a la historia como la primera demostración de un
sistema legal automatizado de búsqueda de
información. En 1966, doce Estados de Estados Unidos
tenían este sistema, y para 1968, cincuenta Estados de ese
mismo país lo acogieron.

Actualmente, la informática jurídica
recurre al tratamiento automatizado de las fuentes del
conocimiento jurídico a través de los sistemas de
documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal
(informática jurídica documental); las fuentes de
producción jurídica a través de la
elaboración informática de los factores
lógico-formales que concurren en el proceso legislativo y
en la decisión judicial (informática
jurídica decisional); y los procesos de
organización de la infraestructura o medios instrumentales
con los que se gestiona el Derecho (informática
jurídica de gestión).

Así, a causa de esa necesidad del Derecho de
atemperarse a las circunstancias de la sociedad que regula, se
abre paso un nuevo campo de acción con el Derecho
Informático. En 1949 con la obra de Norbert Wiener,
encontramos una de las primeras alusiones a esta rama del
derecho, cuando establece la relación entre Derecho y
Cibernética; conjuntamente al artículo "The
next step forward" publicado el mismo año por Lee
Loavenger.

Nociones
elementales del Derecho Informático

En aras de realizar un análisis holístico
sobre esta vertiente del Derecho, es necesario delimitar el
terreno conceptual. En este sentido, podemos entender como
Derecho Informático a la ciencia y rama autónoma
del Derecho que estudia las normas, jurisprudencias y doctrinas
relativas al control y regulación de la informática
en aspectos como la regulación del medio
informático en su expansión y desarrollo, y la
aplicación idónea de los instrumentos
informáticos; abarcando aplicaciones, procesos y
relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la
aplicación y desarrollo de la
informática.

El Derecho Informático, que encuentra su objeto
inmediato de estudio en la informática y su objeto mediato
en la información, se vale de medios e instrumentos para
realizar labores que por las peculiaridades del entorno
informático requieren un alto nivel de especialidad.
Así, concurre la informática como medio para el
desarrollo de esta ciencia, lo que deriva en la ya mencionada
creación de una informática jurídica en la
cual la informática ostenta un valor instrumental para el
Derecho.

En otro sentido, el método al cual recurre el
Derecho Informático es el método científico.
Este punto se caracteriza por desarrollar las instituciones
jurídicas informáticas e interrelacionarlas
sistemáticamente con la realidad; así, se tiene que
los problemas derivados del software, de la información
computarizada, del hardware, firmware, shareware y otros bienes,
son tratados desde sus distintos alcances en el ordenamiento
legal, buscando coherencia y tratamiento integral.

Por otra parte, sobre el tema de la autonomía
delDerecho Informático consideramos que es dable
declararla rama autónoma a razón de que una rama
jurídica es independiente si cumple con los siguientes
requisitos fundamentales: la existencia de un campo
normativo propio que ponga una legislación
específica al alcance de dicha rama; el desarrollo de un
campo docente que permita el estudio constante y
pormenorizado de la materia; el impulso de un campo
científico que integre investigaciones y doctrinas
referentes a la materia; y, finalmente, la consolidación
de un campo institucional que permita la creación
o adaptación de instituciones propias para el tratamiento
de la rama jurídica en cuestión.

Como podemos observar, el Derecho Informático
goza de legislación (leyes, tratados y convenios
internacionales) específica que protege al campo
informático (campo normativo). Así como de
instituciones propias que responden a las notas y necesidades
características de la informática como son el
contrato informático, el documento electrónico, el
comercio electrónico, entre otras (campo
institucional).

Precisamente, en aras de la creación de
instituciones jurídicas que satisfagan las necesidades de
la informática como objeto de estudio del Derecho, ha sido
necesario investigar y garantizar la inclusión de un
estudio sostenido de la materia (campo docente).

En consecuencia, se ha conformado una
bibliografía vasta en investigaciones, artículos,
libros, e inclusive jurisprudencia enmarcada en la
interrelación entre el Derecho y la Informática,
que ha permitido consolidar doctrinas y avances intelectuales que
se han constatado en eventos como Congresos Iberoamericanos de
Derecho e Informática (campo
científico).

Todo lo anterior, nos conduce a sintetizar como notas
características del Derecho Informático las
siguientes:

• Es una rama del Derecho de reciente nacimiento
  (años 50 del siglo XX) que sefundamenta en los
  problemas surgidos a partir de la implementación de
  las computadoras en la sociedad.

• Funciona como instrumento regulador del
  fenómeno informático en la sociedad.

• Está íntimamente influenciado por las
  tecnologías yel desarrollo computacional
  sostenido.

• Está vinculado al proceso de
  globalización, por lo que el jurista se encuentra
  obligado a resolver el problema del juez competente, el mismo
  que debe conocer y dar solución a determinado caso
  concreto, debiendo asimismo, analizar todo aquello que
  esté relacionado con la ley aplicable a cada
  situación en particular.

• Debe ser legislado en leyes especiales, debido a que
  su objeto de estudio, así como sus formas de
  regulación son muy dinámicas y
  específicas.

• Es un Derecho autónomo, con instituciones
  propias que se encarga de brindar soluciones legales a los
  problemas planteados por el avance científico en el
  ámbito de su competencia.

Finalmente, es posible delimitar las relaciones del
Derecho Informático con otras ramas del Derecho. El
Derecho Constitucional encuentra su punto de conexión con
el Derechho Informático, por cuanto la forma y
funcionamiento de la estructura y órganos fundamentales
del Estado, es materia constitucional que debe ser cuidadosamente
protegida a través de los mecanismos de seguridad
informática.

Adjuntamente, los mecanismos, forma y funcionamiento de
control de la estructura y organización de los
órganos del Estado, se apoya en medios informáticos
que deben ser cuidadosamente protegidos por la sensibilidad de
sus contenidos. En pos de esa protección, interfiere el
Derecho Informático garantizando el debido uso que se le
den a los instrumentos informáticos y la idónea,
viable y eficiente organización y control de los entes
estatales.

Por su parte, el Derecho Penal viene a colación
debido a que es un Derecho de ultima ratio y medio de
ejercicio del ius puniendi del Estado, por lo que regula
las sanciones para determinados hechos que constituyen
violación de normas de Derecho y en este caso del Derecho
Informático, en materia del delito cibernético o
informático es una fuente de conocimiento para hechos
delictivos de características sui
generis.

Igualmente, los Derechos Humanos, son indispensables
para defender los derechos fundamentales del hombre, tales como
la vida, la igualdad, la privacidady la intimidad. El Derecho
Informático y los medios que provee juegan un papel
fundamental en el buen funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales, en la eficiencia del manejo de las leyes y en
la celeridad procesal, lo que garantiza procesos justos y
resguardo de las garantías procesales. Además, se
relaciona con los derechos a la privacidad y la intimidad,
frecuentemente vulnerados a través de medios
informáticos como internet, redes sociales y otros usos
que son únicamente atacables como delitos
informáticos.

La Propiedad Intelectual interactúa con el
Derecho Informático en sede de figuras como los plagios,
la piratería y otros ilícitosque atentan contra los
Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, debido a que se
utilizan los medios informáticos y sus vulnerabilidades
para cometer estos actos.

Siguiendo otra línea de pensamiento, debemos
tratarlatrama de la regulación jurídica del Derecho
Informático. En la especialidad penal existen protecciones
privativas y no privativas, aquellas que llevan implícito
o no el derecho de última ratio, donde nos
encontramos ante la posibilidad de ser sometidos a una
sanción de privación de
libertad.[7]Dentro de las normas no privativas se
encuentran: la protección penal que trata de aplicar
normas sobre violación de secreto de empresas y
corrupción administrativa; y la protección civil en
el marco contractual o extracontractual que incluye
responsabilidad civil, concurrencia desleal y enriquecimiento sin
causa. La privativa se da mediante un mecanismo sui
géneris de protección, como lo es la Propiedad
Intelectual ya sea por vía de Derecho de Autor o por la
vía de Propiedad Industrial.[8]

En el caso cubano, encontramos que se dio el primer paso
con la promulgación de textos legales no precisamente
penales. Entre ellos aparece el Reglamento de Seguridad para las
Tecnologías de la Información, el cual estipula que
en todos los Órganos y Organismos de la
Administración Central del Estado se deberá
analizar, confeccionar y aplicar el Plan de Seguridad
Informática y de Contingencia. Adjuntamente, encontramos
el Acuerdo No. 6058 del CECM Lineamientos para el
Perfeccionamiento de la Seguridad de las Tecnologías de la
Información en el país, y la Resolución
127/2007 emitida por el Ministro de la Informática y las
Comunicaciones.

Estas han sido las principales normas que rigen el
área de la informática en nuestro país; sin
embargo, existen otras regulaciones más específicas
como la Ley de Derecho de Autor (28 de diciembre de 1977) para
regular lo referente al software, las Normas para el acceso y el
uso de internet en Cuba (27 de junio de 1996) para determinar las
peculiaridades de la utilización de internet en el
área nacional, el Decreto-ley sobre la Seguridad y
Protección de Información Oficial (25 de noviembre
de 1999); entre otras normas que han logrado regular el
fenómeno de la informatización en la sociedad
cubana y sus distintos matices.

Actualmente, se emprenden procesos renovadores en el
tema legislativo con ánimos de adecuar las normativas
vigentes a las especificidades de la era informática y los
nuevos desafíos como los contratos electrónicos, la
firma digital, el open access, la sociedad del
conocimiento, las contradicciones con el Derecho de Autor y la
Propiedad Industrial, la información digital y las nuevas
tecnologías, son fenómenos que a pesar de su
reciente aparición, merecen un tratamiento especial por
parte del Derecho.

En
conclusión

Es dable concluir esta ponencia, con la premisa de que
en los tiempos venideros la estructura, funcionamiento y
aplicación de la informática a las distintas ramas
del progreso humano, deberán adecuarse a nuevas
situaciones y peligros. Ciertamente, el protagonismo que ostenta
la informática en nuestros días no cederá
lugar, empero, será necesario recurrir a nuevas
estrategias y repensar los recursos en pos de una seguridad
jurídica y un equilibrio entre sociedad y
tecnologías.

La legislación, los mecanismos para impartir
justicia, la doctrina, la jurisprudencia y la profesión
del jurista están cada vez más estrechamente
involucrados con las bondades de la ciencia informática;
no obstante, debemos aprender a distinguir entre un uso adecuado
de las tecnologías y una dependencia nociva de las
mismas.

Autor:

Nelvys Mendoza G

[1] Vid. Martino, Antonio;
“Visión sistémica del Derecho”, III
Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La
Habana, “Una mirada sistémica: Encuentro, recuento
y cohesión a favor de la modernidad del Derecho y en pos
de la Infoética”, La Habana, Junio, 2011,
pág. 11.

[2] Ibídem, pág. 10.

[3] Etimológicamente el vocablo
cibernética proviene del griego kybernetes (piloto) y
kybernes (arte de gobernar), lo que refiere a la función
del cerebro sobre las máquinas. El término
cibernética proviene del título de un libro
creado en 1948 por el matemático estadounidense Norbet
Wiener, quien estampó el vocablo para denominar a la
nueva ciencia de la comunicación y control entre el
hombre y la máquina, cuyos aspectos formales estudian
una teoría general del control, extractada de los campos
de aplicación y adecuada para todos ellos.
Teóricos como Mario G. Losano, consideran que la
cibernética es génesis de la informática a
razón de que es un proceso científico vinculado
con el tratamiento automatizado de la información de
forma interdisciplinaria; según expone Téllez
Valdés en su libro “Derecho
Informático”. Vid. Téllez Valdés,
Julio; “Derecho Informático”, segunda
edición, MacGraw-Hill, México, 1996, pág.
5.

[4] Estos preceptos del surgimiento de la
cibernética son extrapolados al surgimiento de la
informática por las relaciones intrínsecas entre
ambas ciencias y los contextos de sus respectivas apariciones;
que si bien no coinciden en tiempo ni espacio, sí lo
hacen en circunstancias sociales. Así lo expone
Téllez Valdés, en su obra Derecho
Informático de MacGraw-Hill.

[5] Vid. Téllez Valdés, Julio;
“Derecho Informático”, segunda
edición, MacGraw-Hill, México, 1996, pág.
5.

[6] Es también denominada Jurimetrics,
Iuscibernética, Computers and Law, InformatiqueJurique,
Rechcibernetik, Jurismática (Informática
Jurídica).

[7] Arregoitia López, Siura L.;
“Protección contra los Delitos Informáticos
en Cuba”, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana,
en www.revistainfoju.com

[8] Ibídem