Eficacia e ineficacia de los contratos de derecho público y privados en derecho colombiano y español

PRIMERA PARTE

LA EFICACIA DEL
CONTRATO EN DERECHO COLOMBIANO

1.-LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO DE DERECHO
PRIVADO

En la doctrina colombiana, diversos civilistas han
abordado el tema de la eficacia e ineficacia de los contratos de
derecho privado de manera que se entiende que dicho tema
constituye una parte integral de la enseñanza y
cotidianeidad del derecho de los contratos. El estudio de los
efectos de las obligaciones2 como propiamente lo ha llamado
nuestro código civil, constituye sin lugar a duda el
entendimiento de los "derechos principales del acreedor y las
medidas conservativas y reconstitutivas del patrimonio del deudor
(derechos auxiliares del acreedor)"3,
sumado a otra serie de efectos que emanan de la particularidad
de otras obligaciones y de los efectos generales de
los actos jurídicos.4

El principal efecto de las obligaciones es el de crear
un vínculo jurídico entre las partes contratantes,
de modo que ninguna de ellas por voluntad unilateral pueda
resistirse al cumplimiento de la prestación acordada, de
ahí que la principal consecuencia sea, tal y como lo
explica el artículo 1602 del código civil, la regla
general según la cual "Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales. Como se sabe
dicha regla se deriva del vocablo pacta sunt servanda que
también ha penetrado en el código civil
francés, en el italiano, y en el español entre
otros.

Varios tratadistas Italianos entre ellos Renato
Scognamiglio y Nicolo sostienen que el vínculo de las
partes es un efecto fundamental y característico del
contrato, pero Scognamiglio va más allá y sostiene
que "el contrato (y así en general el negocio) solamente
se identifica con el efecto fundamental…., consistente..,
en el vínculo que se establece entre las partes en torno a
la observancia del contrato (y en el correlativo deber de
ejecución)."5

Sin duda, el profesor Scognamiglio encuentra que la
eficacia del contrato se caracteriza por el canon del pacta sunt
servanda, tal y como lo habíamos afirmado y en
consecuencia el artículo 1372 del código civil
italiano así lo consigna.

Por su parte, el estudio del derecho español ha
arrojado conclusiones similares en lo que tiene que ver con los
efectos de los contratos y el tratadista José Luís
Concepción Rodríguez en su obra Derecho de
Contratos expresa de manera introductoria "Los efectos de los
contratos son las consecuencias que naturalmente se derivan del
vínculo obligatorio perfeccionado entre las
partes."6

Hasta aquí nos hemos introducido en el tema, para
abordar el concepto y la noción de los efectos propios del
contrato de derecho privado, tanto en la legislación
colombiana como en los ordenamientos jurídicos italianos y
el español. Hemos encontrado como punto común, la
idea general de que el principal efecto del contrato es vincular
a las partes para garantizar el cumplimiento de una serie de
acuerdos y que dicho vínculo constituye un mandato legal y
obligacional para las partes que no puede ser desconocido por la
voluntad de uno de los sujetos contratantes. Por
ahora vasta complementar esta idea con lo dicho

por el profesor Carlos Lasarte en lo relativo a los
efectos propios del contrato y en especial a los que tiene que
ver con los efectos entre las partes contratantes, lo cual se da
por sentado, pero también los posibles efectos frente a
terceros que son menos frecuentes pero no menos importantes ya
que es normal encontrar en el tráfico jurídico
moderno contratos especialmente diseñados para producir
efectos jurídicos sobre terceros, tales contratos los
abordaremos posteriormente. Veamos el aporte del profesor
Lasarte: "la superación de ciertas rigideces constructivas
características del sistema romano en el marco contractual
y el hecho de que, pese a la veracidad de que el contrato es res
inter alios acta, existan contratos de los que puedan dimanar
beneficio (y más raramente, perjuicio) para terceros que
no han sido partes contratantes trajo consigo –ya en el
momento de la codificación del Derecho privado – la
necesidad de reconocer que el vínculo contractual puede
desplegar ciertos efectos en relación con los
terceros."7

1.1.-Los efectos
interpartes de los contratos y en relación a
terceros.

En Derecho, la expresión jurídica "la
relatividad de los contratos" es la adecuada para dar cuenta de
que los efectos jurídicos de los contratos en principio,
son entre las partes contratantes. Es natural que las expresiones
de voluntad que generan obligaciones afecten a quienes han
convenido en tal empresa, pues significa ello que cada persona
capaz de contratar es a su vez capaz de disponer sobre sus
propios derechos y obligaciones, por ello, no es deseable desde
un punto de vista general que el contrato celebrado entre dos o
más partes específicas pueda llegar a afectar los
derechos y por tanto el derecho de disposición de un
tercero que para nada ha convenido en el arreglo o acuerdo de
esas partes. Si la regla general operara de esa manera nos
veríamos sumidos en una incertidumbre jurídica y se
desdibujaría el concepto de la autonomía de la
voluntad en el estudio de esta materia. Como en todo, existen
excepciones a la regla general Res inter alios acta aliis neque
nocere neque prodesse potest, de ahí que nuestra
legislación civil contemple dos situaciones en las que un
tercero puede convertirse en parte.

El artículo 1008 del Código Civil
contempla las sucesiones a título universal o a
título singular, de ahí que un heredero al recibir
un patrimonio que contiene tanto deudas como
créditos, debe entrar a responder frente a los
acreedores del causante. Así mismo, puede
ocurrir que al realizarse la tradición de un bien
inmueble que está sujeto a limitaciones al dominio, el
nuevo titular del derecho de propiedad adquiera consecuentemente
dichas obligaciones en razón al derecho real que ejerce
sobre el inmueble. Sin embargo, acogemos aquí la
teoría del profesor Arturo Valencia Zea, según la
cual "como auténtica excepción a la regla de la
relatividad del contrato no pude tenerse sino aquella que surge
cuando un contrato celebrado entre determinadas partes produce,
no obstante, efectos respecto de personas que no han intervenido
en su celebración"8,
así pues son excepciones concretas según lo dicho
por el profesor Valencia Zea, las convenciones colectivas de
trabajo con la salvedad de que en aquellas existe una especie de
representación general consentida a la que los
trabajadores sindicalizados acceden, dejando en cabeza de otros
(sus representantes), la responsabilidad de la toma de decisiones
que un futuro los afectará. En nuestra opinión, no
se trata de un efecto jurídico en relación a un
tercero en estricto sentido pues de alguna manera si existe un
consentimiento de por medio que se basa en el fenómeno9 de
la representación.10

Ahora bien, los efectos en relación a terceros
como resultado de una estipulación están previstos
en nuestro ordenamiento jurídico sin más
límites que la revocación del acto por parte del
beneficiario siempre y cuando no haya precedido la
aceptación por parte del mismo, quiere esto decir que una
vez el beneficiario acepta la estipulación es irrevocable.
Introduzcamos de forma inmediata el debate planteado por el
profesor Carlos Lasarte. "¿Nace el derecho del
beneficiario desde el momento en que, obviamente inter
partes, se celebra y perfecciona el contrato? o, por el
contrario, ¿debe considerarse la aceptación como un
presupuesto necesario del nacimiento del derecho a favor del
tercero?"

Desde nuestra humilde opinión, el derecho del
beneficiario no puede estar supeditado a su aceptación
pues no podría hablarse de estipulación en favor de
otro si es que la misma estipulación pende de una
condición externa al simple acuerdo de voluntades,
además ¿cómo podría el
tercero beneficiario aceptar o rechazar un derecho que en
últimas no ha surgido a la vía
jurídica?, en el entendido de que su aceptación no
es constitutiva del derecho otorgado por otros,
puesto que él no es artífice de semejante
disposición (pues no puede disponer de tal elección
como estipulante) sino como un sujeto interviniente que lejos de
ser creador del acto jurídico es más bien una
especie de prolongador de unos efectos jurídicos que han
sido creados con anterioridad a su aceptación o rechazo.
Sin más rodeos, la acción propia de estipular que
no la de aceptar tal estipulación está dada bajo
nuestra legislación como una facultad independiente de la
voluntad del tercero a favor del cual se estipula, así
pues el artículo 1506 del código civil colombiano
expresa: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla..". Con
razón explicaba el profesor Arturo Valencia Zea
refiriéndose a un contrato de compraventa en el que se
había pactado que un tercero sería el acreedor de
una de las prestaciones, el tercero, "adquiría por el solo
hecho del contrato un derecho a la exigibilidad de la
cosa.11

Cosa distinta parece ser lo que ocurre en el derecho
español, de ahí que encontremos justificada la
postura del catedrático Carlos Lasarte pues tal y como
éste lo expone, de la lectura del artículo
1.257-2º se colige que la aceptación, en sus propias
palabras, no parezca un elemento tan intrascendente, veamos:
…Si el contrato contuviere alguna estipulación en
favor de un tercero, éste podrá exigir su
cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber
su aceptación al obligado antes de que haya sido
aquélla revocada. 12

Claramente ocurre aquí lo que no en otras
legislaciones, el legislador parece haber condicionado la
exigibilidad de la obligación al hecho de la
aceptación y el Tribunal Supremo parece haberlo ratificado
al declarar que "el beneficiario, …sólo mediante su
aceptación hecha saber al obligado antes de que haya sido
aquella revocada, deviene titular de la prestación
"13.

1.2.-Los efectos
de los contratos en favor de terceros: partes contratantes y
beneficiarios.

El contrato en favor de un tercero no es cualquier
situación de hecho en el que persona distinta a los
contratantes interviene. Debe quedar claro que el contrato en
favor de un tercero presupone que éste es el acreedor
efectivo de la prestación y no un simple destinatario de
ésta, como cuando se pacta que un tercero recibirá
por ejemplo la mercancía sin ser parte pero como una
simple forma de ejecutar la prestación pues aquel tercero
no obra propiamente como acreedor sino como mandatario de una de
las partes intervinientes.

Veamos el ejemplo propuesto por el profesor Valencia
Zea, "El contrato de seguro de vida es necesariamente contrato a
favor de tercero (C. de Co., arts. 1151 y ss.). Por
definición, el contrato se celebra entre una empresa
aseguradora y el asegurado; pero el beneficio del contrato lo
recibirá un extraño, o sea el beneficiario, el cual
a la muerte del asegurado adquiere un crédito contra el
promitente."14

Otro aspecto importante que constituye una
reflexión del profesor Carlos Lasarte es que el
beneficiario al n o ser parte en el contrato no está en la
obligación de acreditar capacidad para actuar, incluso,
dice el profesor Lasarte el beneficiario podría ser un
nasciturus o un concepturus, ya que podrían ser asistidos
por sus representantes legales.15

1.3.- Los
contratos en daño de tercero

Nuestra percepción sobre esta
clasificación que ha acuñado la doctrina, es que se
trata de una especie de contratos que en estricto sentido no
pueden ser considerados dentro de una categoría
jurídica. Son contratos que por su objeto ilícito
están condenados a la inexistencia pues carecen de uno de
los elementos esenciales lo que evidencia su inoperancia pues
no nacen a la vida
jurídica.16 "En cualquier caso
existe una causa ilícita, pudiendo afirmarse que
el contrato carente de uno de sus requisitos esenciales, lo
que determina su nulidad radical."17

Es preciso diferenciar aquí el derecho de tutela
que por disposición de la ley tiene el individuo para
proteger su interés lesionado o para perseguir el
resarcimiento de los daños. "En estos casos, por
cierto, el problema no se encuentra en el terreno de los efectos
contractuales, sino en el hecho de que concurrentemente con el
contrato se produce un acto ilícito que origina el derecho
al resarcimiento del
daño."18

1.4.-Los
contratos con personas a determinar y los contratos del hecho
ajeno

La doctrina colombiana ha abordado el presente tema
desde una perspectiva particular pues hemos hablado aquí
de la estipulación pasiva o de los contratos a cargo de
tercero. El artículo 1507 de nuestro código civil
reza: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera, de quien no es legítimo representante, ha
de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa.

Aunque lo dicho hasta ahora parezca muy distinto al
supuesto de los contratos con personas a determinar, en realidad
estamos en el mismo campo. El contrato con persona a determinar
es aquel en el que "la vinculación que uno de los
contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede
desentenderse del contrato designando un tercero, que
pasará a ser parte del contrato, generalmente con eficacia
retroactiva, como si hubiera participado en la
celebración del mismo."19 20

1.5.- La
cesión del contrato

El antiguo derecho romano no contempló la
cesión de derechos pues se consideraba que el
crédito no era un derecho de naturaleza negociable sino
más bien una atadura de carácter personal. Es
cierto que en el derecho romano un acuerdo de voluntades no
podía causar los efectos propios de la cesión de
derechos, sin embargo existió una situación
según la cual si era posible trasmitir derechos, la
cesión de derechos por causa de muerte o a título
universal que con razón, hoy en día se conserva en
el derecho moderno.

El derecho colombiano y otros sistemas jurídicos
cercanos al nuestro han incorporado tanto la cesión de
derechos a título universal como la que se configura por
medio de acuerdo de voluntades, sin duda, se trata de figuras de
gran utilidad para el tráfico jurídico y
económico.21 Con
carácter general, podemos decir que la doctrina ha
clasificado la transmisibilidad de las obligaciones en activa y
pasiva, la primera ocurre cuando existe cambio de acreedor y la
segunda cuando estamos en el campo de la asunción de
deuda. En cualquier caso, nos aproximamos a una figura que no es
exclusiva de los contratos de derecho privado sino que es bien
utilizada también en el campo de los contratos de derecho
público, y que por ello merece un análisis no
exclusivamente desde la perspectiva privada sino más bien
desde la perspectiva de los contratos conmutativos ya que es
propiamente en ellos donde esta figura se llena de sentido, toda
vez que sólo donde existen prestaciones equivalentes,
habrá interés de suceder a una parte
contratante.

Desde la perspectiva del derecho público, la Ley
80 de 1993 que es el marco general de contratación
pública en Colombia, consecuentemente aplica la idea del
contrato conmutativo, "expresamente el
artículo 28 de la ley 80 de 1993 indica que el estatal
es conmutativo, porque, según el
artículo 1498 del Código Civil, cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez."22

En la citada ley 80 de 1993, el artículo 9 se
refiere a la cesión del contrato de la siguiente manera:
"Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el
contratista, éste cederá el contrato previa
autorización escrita de la entidad contratante23 o, si
ello no fuere posible, renunciará a su
ejecución.

…. Si la inhabilidad o incompatibilidad
sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión
temporal, éste cederá su participación a un
tercero previa autorización escrita de la entidad
contratante.24 En ningún caso
podrá haber cesión del contrato entre quienes
integran el consorcio o unión temporal.

Finalmente, es el artículo 13 de la ley 80 de
1993 el cual permite integrar las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes a los contratos de derecho público,
por esa razón podemos decir que las reglas de derecho que
rigen la cesión del contrato estatal en Colombia, son las
mismas disposiciones civiles y
comerciales.25

1.5.1 Noción y finalidad de la
cesión del contrato

La cesión de crédito es un contrato,
por medio del cual el titular de un derecho de crédito o
acreedor transmite su condición a otro sujeto que adquiere
la misma calidad del acreedor inicial. Se trata de una
obligación de hacer en la que una de las partes
contratantes se obliga a trasmitir a la otra un
derecho que ejerce sobre un crédito del cual es
acreedor;26por definición, se ceden contratos
bilaterales y conmutativos.27 La
cesión de crédito es una convención que en
principio requiere de la entrega de un título28 pero que
además es oponible al deudor y terceros siempre y cuando
se les haya notificado29, estos efectos serán explicados
con mayor detalle posteriormente.

El artículo 1959 del Código Civil
colombiano subrogado por el artículo 33 de la ley 57
de 1887 establece: "la cesión de un
crédito, a cualquier título que se haga, no
tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en
virtud de la entrega del título. Pero si el crédito
que se cede no consta en documento, la cesión puede
hacerse otorgándose una por el cedente al cesionario, y en
este caso la notificación de que trata el artículo
1961 debe hacerse con exhibición de dicho
documento."

Como se ve, nuestro sistema jurídico regula
de forma específica la cesión de contrato y no lo
hace siguiendo lo dispuesto en el código francés en
donde la cesión de crédito se concibe "como una
modalidad del contrato de compraventa, nuestro Código
tipifica dicha cesión de créditos como una figura
contractual independiente que puede estar mezclada a otras, como
la compraventa, la permuta, la donación, el aporte social,
etc., lo que determina que, además de las regulaciones
propias de la cesión, al conjunto del acto también
le sean aplicables las reglas pertinentes a estas otras figuras
contractuales."30

El caso Italiano es similar pues el derecho moderno
admite la figura de la cesión del contrato y la regula de
forma específica en los artículos 1406 a 1410 del
código Italiano. Sin embargo el derecho Italiano presenta
una diferencia práctica en relación con el nuestro
pues para el derecho Italiano la cesión sólo es
procedente en los contratos conmutativos. "Esta solución
se justifica por el hecho de que sólo en esos casos se
puede concebir la sustitución de un contratante por otro
dentro de la compleja posición activa y pasiva, por
lo que corresponde a un interés digno de
tutela."31

Por su parte, la doctrina española
también encuentra una especie de regulación sobre
el tema, dicha regulación es parte integral del
capítulo del contrato de compraventa (Capítulo VII
del título IV de su libro IV), dicho tema ha sido
catalogado como "De la transmisión de créditos y
demás derechos incorporales", pero ha sido propiamente
definido por el doctrinante José Luís
Concepción Rodríguez, como un "contrato consensual,
oneroso, bilateral en virtud del cual una parte transmite a la
otra los derechos y acciones que se ostenta frente a un tercero a
cambio de un precio cierto en dinero o signo que lo
represente."32

Sin embargo en el concepto del profesor Carlos
Lasarte el Código Civil español "no dedica norma
alguna a la posible cesión del contrato, la cual, por
consiguiente, ha de configurarse como un negocio atípico,
sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a
dudas, atendiendo a la luz de la jurisprudencia y conforme al
principio general del artículo 1.255 del
Código Civil".33 34

Bajo esta perspectiva entendemos que el contrato de
cesión abarca otros contratos distintos al de compraventa,
de ahí que la regulación citada por el primer
doctrinante obedezca más a una prerrogativa propia del
contrato de compraventa y no a la regulación general del
acto jurídico.

1.5.2 Presupuestos y efectos de la
cesión

De conformidad con el artículo 887 del
Código de comercio colombiano35 identificamos como
presupuestos de la cesión del contrato los
siguientes:

1. Que se trate de un contrato de aquellos que
efectivamente puede cederse, bien porque dentro de las
cláusulas del mismo no existe una que expresamente lo
prohíba ó porque se trata de un contrato de
ejecución instantánea en el que las prestaciones ya
están cumplidas, también puede ocurrir que el
contrato sea intuitu personae caso en el cual el
contrato podrá cederse, siempre y cuando el contratante
cedido así lo autorice. No quiere decir esto que la
ausencia de su voluntad imposibilite la formación del
acuerdo pues como se sabe la autorización del contratante
cedido determina la oponibilidad del acuerdo frente a este pero
no la creación del vínculo jurídico entre
cedente y cesionario.

2. Que exista una convención entre cedente y
cesionario y que sea notificada, porque como es natural el
acuerdo crea la obligación entre las partes lo cual no
evidencia ninguna complicación, pero lógicamente ha
de ser necesario que se cumpla con cierto requisito de publicidad
de dicho acuerdo. Así lo ha expresado la corte suprema de
justicia colombiana: "Por supuesto, que una cosa es la
aceptación como condición de validez, que no se
precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos
de la cesión, pues mientras que estos se producen entre
cedente y cesionario desde cuando el acto se celebra,
tratándose del contratante cedido y de terceros, estos
sólo se producen ´ desde la notificación o
aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del
artículo 888´"36

Para tales efectos, el artículo 88837 de nuestro
código de comercio es una regla que fija la forma del
contrato, de manera que ésta queda supeditada a la forma
inicial del contrato si es que fue escrito o verbal,
pero en el caso de que el contrato conste en escritura
pública no será necesario para su cesión
cumplir con la misma solemnidad pues bastará el acuerdo
por escrito con la respectiva autenticación de firmas. Los
efectos respecto de terceros se condicionan a la
inscripción en el correspondiente registro.

En lo que respecta a los efectos de la cesión del
contrato consideramos absolutamente apropiada la
explicación del profesor Fabricio Mantilla Espinosa
según la cual " la cesión de contrato no es una
simple cesión de créditos acompañada de una
cesión de deudas , sino una verdadera sucesión del
cesionario al cedente, en la calidad de contratante, lo cual
implica un reemplazo en todos los vínculos
jurídicos que se derivan de la calidad de parte – sin que
esto conlleve una extinción de los vínculos
originales-; es decir, una sucesión en la posición
contractual a título
particular.38

Por tal motivo y de conformidad con la regulación
de nuestro código civil en lo que tiene que ver con los
efectos de la cesión, podemos mencionar los
siguientes:

Entre cedente y cesionario

El cedente debe responder al cesionario por la
existencia del crédito al tiempo de la cesión.
(Art. 1965 C.C.)

El cedente garantiza al cesionario la solvencia del
deudor al tiempo de la cesión, pero sólo
garantizará la solvencia futura del deudor si así
se conviene. (Art. 1965 C.C.)

El cedente no responde frente al cesionario por la
existencia del crédito ó por la solvencia del
deudor en las cesiones a título
gratuito.39

Efectos propios del crédito
debido

El profesor Valencia Zea explica: "El crédito se
transmite al cesionario con las calidades y vicios que
tenía en poder del cedente"40y en el mismo sentido nuestro
código civil en su artículo 1964 regla "la
cesión de un crédito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones
personales del cedente". Es decir aquellas que provengan del acto
mismo del traspaso más no las que provengan del acto que
dio origen al crédito inicial. Esto quiere decir que el
deudor es completamente ajeno a las relaciones y o conflictos que
surjan entre cedente y cesionario en razón del acuerdo.
"Si el deudor observa que el cesionario no ha cumplido la
prestación que sirvió de fundamento a la
cesión del crédito, no puede alegar la
excepción de contrato no cumplido, pues él es
extraño a las relaciones que se establezcan entre cedente
y cesionario; esas relaciones son personales del
cedente."41

Efectos entre el cedente y el cedido

Por el hecho de la cesión del contrato no se
libera al cedente frente al cedido, pues es necesario que
éste último expresamente lo libere de cualquier
obligación contractual. Así lo ha consagrado
nuestro legislador como un mecanismo de protección al
contratante cedido que puede enfrentarse a un nuevo deudor menos
solvente que el anterior. El artículo 893 del
código de comercio es claro al
respecto.42

1.6.-El
subcontrato y la eficacia del mismo

El subcontrato es un acuerdo de voluntades simple entre
dos sujetos de derecho en el que el subcontratante encarga al
subcontratado la ejecución de una prestación
particular que había sido encargada con
anterioridad al subcontratante para que aquel la
ejecutara.43 Se trata de un contrato
atípico, bilateral, principal, consensual, generalmente
oneroso y conmutativo, comúnmente de tracto sucesivo
aunque bien podrían ejecutarse instantáneamente las
prestaciones y, que tiene su mayor utilidad en relación
con el contrato de obra en tanto que constituye una
práctica moderna la celebración de contratos en los
que los sujetos contratantes no realizan por si mismos, la
ejecución integral del contrato. "La idea de subcontrato
aparece teñida de un profundo matiz instrumental
(subordinación funcional de los subcontratos), pero al
mismo tiempo independizada –jurídicamente hablando-
del propio alcance del contrato del que son complemento, pues
generalmente el subcontratante no podrá argüir frente
a la exigencia de cumplimiento por parte de su contratante los
posibles incumplimientos, por retraso o ejecución
defectuosa, de los subcontratados."44

Sin embargo y por tratarse de un contrato
atípico, es natural que la voluntad de las partes pueda
dar alcances distintos a los propios efectos ínter partes
en tanto no se contradiga con dicho acuerdo una norma imperativa.
Sumado a lo anterior, puede ocurrir que por disposición de
la ley se conceda en casos particulares que ameritan estudio
independiente, la acción directa al subcontratado
contra el contratante original ó de éste contra
aquel.

De la propia voluntad de las partes más que de
una disposición legal, en el caso colombiano, puede
decirse que depende la eficacia del subcontrato. En muchos
contratos se pacta expresamente la cláusula de
prohibición de subcontratación, ó
simplemente se entiende incorporada como en el caso de los
contratos intuito personae, pero en cualquier caso al no existir
prohibición expresa y general de subcontratar, es la
autonomía de la voluntad de las partes la que determina su
eficacia. Es preciso aclarar que en el marco de las
relaciones entre particulares del estado liberal, se aplica
el principio de Derecho según el cual todo
aquello que no está expresamente prohibido, está
permitido45, razón por la cual frente a la ausencia de
estipulación alguna en un contrato sobre la posibilidad de
subcontratar, se debe entender que las partes permiten que
ocurra.

Pero la subcontratación no es un fenómeno
jurídico exclusivo del derecho privado, de hecho nuestra
doctrina acertadamente ha concluido que La ley 80 (marco general
de la contratación estatal) "integra como cuerpo
único lo público en lo precontractual y lo privado
en lo contractual"46, lo cual es un
argumento simple por medio del cual se explica que
tratándose de contratos son aplicables de manera
equivalente las reglas del derecho privado47 y por ende es
procedente la subcontratación en el derecho público
colombiano sin más límites que las materias
particularmente regladas.

1.7.-El principio
de integración del contrato de derecho privado aplicable
al contrato de derecho publico.

Cuando las personas naturales ó jurídicas,
públicas ó de derecho privado utilizan el contrato
como un medio para el cumplimiento de ciertas obligaciones, se
someten a una serie de reglas y principios jurídicos que
bajo el ordenamiento jurídico garantizan la correcta
aplicación de los efectos jurídicos queridos por
las partes. La participación de los distintos agentes en
el tráfico normal de los negocios presupone el
conocimiento de una serie de circunstancias y efectos
específicos que en algunas ocasiones son suficientemente
entendidos, como cuando se trata de una actividad ejercida por un
profesional, y otras veces no tanto, como cuando un particular
inexperto debe enfrentarse a la compraventa de su casa. En
cualquiera de los dos casos el principio de integración
permite un análisis jurídico del acuerdo celebrado
por las partes a partir de la aplicación de normas y
principios con el fin de lograr una
interpretación justa, acorde con el ordenamiento
jurídico.

La interpretación del contrato, necesariamente
debe suponer que el sistema jurídico es un todo más
o menos ordenado en el que se aplican una serie de reglas
respondiendo a un criterio sistemático. Dicho criterio es
el objeto de nuestro estudio y en Colombia frente a los contratos
se aplica de la siguiente manera:

Es común que en los contratos de depósito
que a diario se celebran entre los propietarios de los
automóviles particulares y los dueños de los
parqueaderos, se integre la siguiente cláusula: "El
parqueadero no responderá por la sustracción de
objetos dejada dentro del vehículo".

Tomemos el anterior ejemplo y apliquemos el principio de
integración del contrato:

En el ordenamiento jurídico colombiano, el
artículo 1603 del código civil estatuye dicho
principio de la siguiente manera: "Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación , o que por
ley pertenecen a ella". Tras lo anterior, partiremos de la
base de que se trata de un contrato oneroso de depósito y
como tal, resulta de la naturaleza del contrato que el
depositario restituya en especie la cosa depositada y que
además responda hasta por culpa leve. Ya conocemos la
cláusula que se estableció en el contrato,
entonces, ¿cómo debe integrarse el
contrato?.

El profesor Carlos Lasarte lo explica: "en primer lugar,
deberá integrarse la regulación contractual con lo
dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto, dispositiva; a
continuación, deberán ser tenidos en cuenta los
usos normativos, y finalmente la buena
fe."48

De manera que para la integración del contrato,
es preciso ceñirse a lo relativo a las normas imperativas
del contrato de depósito, esto es conservación,
custodia y restitución, los pactos que sean contrarios a
estas disposiciones no son objeto de la integración. "Las
normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes,
sólo integrarán el contrato cuando contemplen un
elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o
regulado de forma diversa a la legalmente prevista.
(….gratuidad del depósito, etc.)"
49

En cuanto a los usos normativos, tal y como se
interpreta del artículo 1501 de nuestro código
civil, se refieren a las cosas de la naturaleza del contrato;
"son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial", pero de conformidad con el
artículo 1602 y 1603 del código civil, es posible
que las partes pacten modificándolas. "Ahora bien, los
usos normativos, al igual que la norma dispositiva en caso de ser
conocidos y no queridos por las partes, pueden ser excluidos del
acuerdo contractual."50

Finalmente, el último elemento de la
integración que es la buena fe, está incluso
contenido en nuestra constitución política en el
artículo 83 de esta manera: "Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas". Evidentemente senda disposición
constitucional y el imperativo del artículo 1603 del
código civil, son indicadores de la imposibilidad de
supeditar la aplicación de la buena fe a la
autonomía de la voluntas pues se trata sin lugar a dudas
de un principio de derecho que se incorpora de forma
automática a las actuaciones de los sujetos de
derecho.

Tal y como lo hemos explicado en repetidas ocasiones en
este texto, en Colombia la integración de los principios y
normas relativas a la contratación, en especial las
disposiciones comerciales y civiles, pueden ser incluidas en el
derecho público a partir de lo dispuesto en el
artículo 13 de la ley 80 de 1993. No obstante el
mencionado artículo 13 es enfático en que dicha
integración es posible siempre y cuando no existan
materias particularmente regladas en la propia ley. Para tal
efecto, el artículo 40 de la ley 80 de 1993 expresa:
"DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de
los contratos serán las que de acuerdo con las normas
civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a
su esencia y naturaleza.

SEGUNDA PARTE

II.-LA INEFICACIA
DEL CONTRATO DE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO EN COLOMBIA Y SU
CONSECUENCIA DE INVALIDEZ.

2.-Noción de ineficacia del
contrato

Entendemos por ineficacia del contrato simplemente al
fenómeno o hecho según el cual no ocurren los
efectos jurídicos iniciales o primeramente queridos por
las partes y por la naturaleza del acuerdo como consecuencia de
una diversidad de razones que superan la integridad del mismo, lo
cual por defecto redunda en la imposibilidad práctica de
darle al acuerdo alguna relevancia jurídica en todo lo que
tiene que ver con los efectos. De este mismo concepto, la
doctrina ha querido desprender una serie de supuestos que en
general pueden mencionarse de la siguiente manera:
1.Inexistencia del contrato: Supone la falta de
algún requisito de los que trata el artículo 150251
del Código Civil Colombiano esto es Capacidad,
Consentimiento, Objeto y Causa lícita. 2. Nulidad
Absoluta: Supone que el contrato se ha celebrado con una
abierta violación de las leyes imperativas o bajo una
expresa prohibición legal. 3. Nulidad Relativa:
Supone que el contrato se ha celebrado con una serie de defectos
que en cualquier caso no tocan ninguno de los requisitos
expresados por la ley para obligarse, ni los relativos a la
naturaleza del acto. 4. Anulabilidad: Supone que en el
contrato o en la celebración del mismo, existe una
circunstancia que amerita la intervención judicial por
vía de acción para que se declare la
anulación. 5. Resolución: Supone que el
contrato se celebró bajo unas circunstancias no previstas
y que de haberlo sido, según lo prevea la ley, se
habría impedido la culminación del
contrato.

2.1-.La nulidad
del contrato desde el Código Civil
Colombiano

El libro cuarto del Código Civil Colombiano
regula lo relativo a las obligaciones en general y los contratos,
así mismo el título XX de dicho libro regula la
nulidad y la rescisión, la primera desde el
artículo 1740 al 1748 C.C, no obstante la lectura de
dichos artículos supone una ruta
dogmática cual es la lectura simultanea de los
artículos 652, 150253 por contener este los
requisitos para la celebración de los contratos y 152654
por el expreso mandato de irrenunciabilidad de la acción
de nulidad.

Por disposición del artículo 1740 del C.C,
la nulidad de los actos o de los contratos se predica por la
falta de algunos de los requisitos dictados especialmente por la
ley según se trate de cada contrato "es nulo todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su
especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser
absoluta o relativa."

Ahora bien, la nulidad absoluta como ya se había
explicado brevemente supone que el contrato se ha celebrado con
una abierta violación de las leyes imperativas o bajo una
expresa prohibición legal (como cuando se viola un
requisito de los consignados en el pluricitado artículo
1502) ó los que tienen que ver con la naturaleza del acto,
por su parte la relativa será cualquier otro defecto
distinto a los antes mencionados como el error sobre la persona
con quien se contrata cuando ésta no es determinante del
acuerdo.

Como es natural, la nulidad absoluta cuando es
manifiesta en el acto o contrato aun sin petición de
parte, debe ser declarada por el juez (de oficio) y podrá
alegarse por cualquiera que tenga interés incluso por el
ministerio público, lo que se explica fácilmente
por el hecho de ser una contravención al ordenamiento
jurídico. Al contrario, la nulidad relativa sólo
podrá ser declarada por el juez siempre y cuando exista
una petición de parte, no podrán solicitar la
declaración de la nulidad relativa otras personas
distintas a las establecidas por la ley y sus herederos. La
nulidad relativa puede ser saneada por el paso del tiempo o por
ratificación de las partes.

Declarada la nulidad en sentencia, tiene el efecto de
retrotraer las situaciones de derecho que se hayan podido causar
por la acción del contrato nulo entre las partes y, frente
a los terceros poseedores, surge para los propietarios el derecho
de invocar la acción
reivindicatoria.

2.1.1. Causales de nulidad del contrato de derecho
privado y sus diferencias con las causales de nulidad del
contrato de derecho público en Colombia.

Tras lo expuesto hasta el momento acerca de la nulidad,
resulta simple determinar que la causal principal de la nulidad
absoluta del contrato proviene de una contradicción de la
ley imperativa, por la ausencia de uno de los requisitos
establecidos en el artículo 1502 del Código Civil,
por la violación de uno de los requisitos que tienen que
ver con la naturaleza del acto que se celebra. Las demás
se entenderán causales de nulidad relativa.

En cuanto a las causales de nulidad en el derecho
público, el artículo 44 de la ley 80 de
1993 menciona que los contratos del estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho
común y además bajo los siguientes
supuestos:

1. Cuando se celebren con personas incursas en causales
de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
constitución y la ley.

2. Cuando se celebren contra expresa
prohibición constitucional o legal

3. Cuando se celebren con abuso o
desviación de poder.

4. Cuando se declaren nulos los actos
administrativos en que se fundamenten.

5. Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de
los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta
ley.

Al igual que en el derecho privado, pues no debe existir
ninguna diferencia al respecto, la nulidad absoluta puede ser
alegada por las partes, por el agente del ministerio
público o por cualquier persona que tenga interés,
igualmente podrá ser declarada de oficio por el juez y no
es susceptible de saneamiento por ratificación.
Según el artículo 46 de la misma ley, cualquier
otro vicio que se presente en los contratos de derecho
público y de conformidad con el derecho común, es
causal de nulidad relativa y pueden sanearse por
ratificación expresa de los interesados o por el
transcurso de dos años contados a partir de la ocurrencia
del hecho generador del vicio.

Debe tenerse en cuenta que por el hecho de la nulidad
relativa no se genera la nulidad de la totalidad del acto
jurídico, salvo que dicho acto no pueda subsistir sin la
parte que ha dado lugar a la nulidad.

En los contratos de ejecución sucesiva, la
declaratoria de nulidad no tiene efectos retroactivos pues hasta
el momento de la declaración deben reconocerse los pagos
por las prestaciones ejecutadas. Lo mismo ocurre en el contrato
declarado nulo por objeto o causa ilícita siempre y cuando
se compruebe que la entidad estatal obtuvo provecho del contrato
en beneficio del interés público.