Eficacia e ineficacia de los contratos de derecho público y privados en derecho colombiano y español (página 2)

Finalmente en el evento de ocurrir vicios en el
procedimiento o de forma y que no constituyan causal de nulidad,
el jefe o representante legal de la entidad podrá mediante
acto administrativo motivado, sanear el correspondiente vicio en
tanto las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la
buena administración lo aconsejen.

2.2.-La
acción de nulidad del contrato y consecuencias de la
nulidad: Nulidad parcial y absoluta del
contrato.

Hablar de la acción de nulidad del contrato
implica necesariamente una delimitación por cuanto se
excluye en este estudio la acción pública de
nulidad, que de contera tiene alcances más generales.
Aunque es cierto que la acción de nulidad de forma general
e incluso en el contrato, está dada para cualquier persona
que tenga interés y, que el propósito fundamental
de esta institución es "defender el principio de
legalidad, lo que constituye un propósito de
interés eminentemente general y no
particular"55,
también es cierto que la acción de nulidad en el
contrato puede estar restringida a menos personas bien por la
poca publicidad del contrato a diferencia de los actos generales
de la administración o bien por la legitimación en
quien solicita la acción de nulidad si es que se persigue
la nulidad relativa del contrato, caso en el cual estaremos
frente a la acción de anulabilidad.

La acción de nulidad en el contrato es un
presupuesto necesario para lograr que el contrato en la vida
jurídica sea efectivamente nulo, esto es así porque
mientras no se invoque la acción de nulidad, el contrato
aunque viciado permanece produciendo los efectos
jurídicos propios. "Por nulo que sea un
contrato, en caso de haberse celebrado, producirá
una apariencia de tal que, salvo que sea destruida,
seguirá produciendo los efectos propios del contrato de
que se trate, como si fuera
válido."56 De la acción
de nulidad podemos decir que por regla general es
imprescriptible porque puede ser impetrada en cualquier
momento, salvo que la ley establezca algo distinto, está
instituida en defensa del interés general por lo
que cualquier persona interesada en cesar los efectos
jurídicos del contrato puede impetrarla.

Una vez declarada la nulidad se producen una serie de
efectos, por un lado la restitución que tal y
como lo explica el artículo 1746 de nuestro código
civil, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo, claro está sin perjuicio de los
efectos relativos al objeto y la causa ilícita que son el
segundo supuesto a estudiar pues según lo establece el
artículo 1525 del código civil no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.

Pero la nulidad no siempre se presenta de la misma
forma, de hecho distinguimos entre nulidad absoluta del contrato
y nulidad parcial. La absoluta ha quedado bien explicada en el
acápite de la nulidad del contrato desde el código
civil colombiano y la nulidad parcial se presenta cuando una o
algunas cláusulas dentro del contrato son ilegales aunque
el conjunto del acuerdo no lo sea. "El consentimiento, el objeto,
la causa y, en su caso, la forma son intachables, pero algunos
aspectos del contrato son contrarios a una norma
imperativa."57

2.3.-La
acción de anulabilidad de los contratos: causas y
efectos.

La acción de nulidad es a la nulidad absoluta lo
que la anulabilidad a la nulidad relativa, sin embargo la
anulabilidad reputa una menor gravedad dentro del ordenamiento
jurídico, por eso, decimos que "los contratos anulables
producen todos los efectos pretendidos por las partes y,
solamente, cuando se ejercita la acción impugnatoria,
puede declararse su nulidad"58. El
código civil Colombiano, consignó una especie de
caducidad de la acción que persigue la nulidad relativa
ó anulabilidad del contrato, de tal forma que el
artículo 1750 del C.C dicta: "El plazo para pedir la
rescisión durará cuatro años",
término que se contará en el caso de violencia
desde que esta hubiere cesado, en el caso de error o dolo desde
el día de la celebración del acto; si
la nulidad proviene de una incapacidad legal, desde el día
en que cese la incapacidad, desde la fecha del
contrato excepcionalmente ocho años para las personas que
por asimilación a los menores tengan derecho a pedir la
nulidad del contrato.

Según la explicación de los
catedráticos C. Lasarte y José Luís
Concepción Rodríguez, son causas de anulabilidad,
equiparables en derecho Colombiano las siguientes:

Falta de plena capacidad para obrar como es el caso de
los menores no emancipados (Aras 301, 528 y 1504
a.C.), los sometidos a tutela y cúratela (Aras 431y 432) e
inexistencia del consentimiento marital cuando es necesario el
consentimiento de ambos (afectación a vivienda familiar,
Ley 258 de 1996 y 854 de 2003).

En cuanto a los efectos de la anulabilidad sólo
queda por decir que se trata de los generales de la nulidad, los
cuales ya fueron mencionados, por tanto, la única
diferencia tiene que ver con lo previsto en el artículo
1745 y 1747 del a.C. en tanto se prohíbe que los actos de
los incapaces sean declarados nulos ni rescindirse sino cuando
quienes administran libremente sus bienes se vean incursos en una
causal de nulidad. Por su parte el contrato celebrado por un
incapaz que se declara nulo no es objeto de restitución
por parte del otro contratante, salvo cuando se pruebe que el
incapaz se hizo más rico por el hecho del
contrato.

2.4.-La
pervivencia de los contratos y saneamiento del
mismo

Frente a esta particular característica de los
contratos, son dos las situaciones analizables, en primer lugar
el supuesto en el que exista un contrato nulo y no se ejercite la
acción de nulidad y en segundo lugar que exista un
contrato anulable o viciado de nulidad relativa y no se impetre
la acción de anulabilidad.

Bajo el primer supuesto, decimos que la nulidad opera de
pleno derecho piso cure, razón por la cual el contrato
será nulo sin importar que se desestime el ejercicio de la
acción, sumado al hecho de que la caducidad no opera para
ésta.

Bajo el segundo supuesto, se dice que pervive el
contrato pues el ordenamiento jurídico lo reputa
válido en aras de garantizar la seguridad jurídica,
"si el contratante no procura su propia indemnidad ejercitando la
acción anulatoria del contrato, el principio de
seguridad jurídica (que tiene primacía
sobre los intereses particulares) comportará la
sanción de la causa de
anulabilidad."59

2.4.1 Ratificación o confirmación del
contrato anulable y conversión del contrato
nulo.

Ocurre que siendo las partes plenamente conscientes del
vicio que carga el contrato y, sabiendo que por el hecho de tal
vicio, el contrato es susceptible de anulabilidad, deciden en
ejercicio de su autonomía y de la facultad que otorga la
ley para estos casos, realizar la ratificación o
confirmación del contrato. La ratificación o
confirmación del contrato es un acto jurídico
reglado por los artículos 1752 a 1756 según los
cuales ha de seguirse las siguientes reglas: La
ratificación puede ser expresa o tácita; La
ratificación expresa será válida siempre y
cuando se haga con las solemnidades a las que está sujeta
el acto o contrato ratificado; Por el hecho de la
ejecución de la obligación se entiende la
ratificación tácita; No es válida ninguna
clase de ratificación que no emane de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad; Quien no es capaz para
contratar no puede ratificar.

Por su parte, la conversión del contrato es
aplicable al contrato nulo y resulta ser una salida
jurídica cuestionable para los contratos que contradicen
normas imperativas. La idea general consiste en que
tratándose de violaciones a las normas imperativas
relativas al tipo contractual, como cuando se pretende celebrar
una compraventa sin precio, el contrato es susceptible de una
suerte de conversión para lograr su validez que permite
celebrar en cambio de compraventa, donación, no obstante
consideramos que semejante supuesto se acerca más a un
análisis a partir de la conservación del acto
jurídico en el tipo contractual adecuado que más al
saneamiento de un vicio relativo a la nulidad absoluta pues de
contera esta no sólo tiene que ver con el tipo contractual
adecuado, aunque sean normas imperativas, sino con muchos otros
supuestos que no pueden ser saneados por la propuesta figura de
la conversión del contrato.

2.5.-La
ineficacia en sentido estricto

La ineficacia en sentido estricto es el hecho
jurídico en el que el contrato no surte los efectos
previstos e inicialmente concebidos por las partes debido a
causas externas al proceso de formación del
contrato. Quiere decir ello que al momento de su formación
el contrato es consistente con los requisitos legales
establecidos para el acto general y también particular,
pero en el momento de su ejecución acaecen situaciones
como el mutuo disenso, el desistimiento unilateral, la
resolución del contrato por incumplimiento, la
alteración de las circunstancias contractuales como causas
principales y, así concretamente deviene la ineficacia del
contrato.60

A continuación analizaremos cada una de las
situaciones mencionadas como causales de ineficacia.

2.5.1 El mutuo disenso

Consiste en un acuerdo de voluntades que tiene como
propósito fundamental dejar sin efectos jurídicos
otro acto jurídico, acuerdo o contrato que en otrora hayan
celebrado las partes. Con este nuevo acuerdo, los contratantes
manifiestan que es de su entera voluntad "romper el consenso
inicialmente existente, esto es, están de acuerdo en
disentir, donde antes habían
consentido."61

Sin duda se trata de un nuevo contrato y como tal,
deberá estar conforme con lo establecido en la ley para
los actos y declaraciones de voluntad, esto es el artículo
1502 del a.C., sumado a los requisitos de forma establecidos para
el acto inicial que se pretende disolver. Así pues, si
mediante el mutuo disenso se pretende terminar una
relación contractual anterior como una compraventa de bien
inmueble, será necesario que el nuevo acuerdo cumpla con
las formalidades y requisitos propios del contrato de compraventa
de bien inmueble.

Vale la pena resaltar dos aspectos relativos al mutuo
disenso que son explicados por el profesor Carlos Lasarte. En
primer lugar que el mutuo disenso no necesariamente debe quedar
consignado en un contrato explícito, pues las partes
pueden optar por iniciar una nueva relación contractual
que sea incompatible con el acuerdo inicial. Como cuando existe
un contrato de comodato que recae sobre un vehículo
específico y posteriormente las partes deciden realizar
una compraventa sobre el mismo objeto. En segundo lugar, que a
través del mutuo disenso puede extinguirse cualquier tipo
de relación imperativa, bien sea instantánea o de
ejecución sucesiva pues lo realmente importante es
determinar los efectos del mutuo disenso de conformidad con el
propio acuerdo.

En nuestro código civil el mutuo disenso no se
encuentra específicamente regulado, su construcción
es básicamente jurisprudencial por ello citaremos a
continuación lo dicho al respecto por el Consejo de
Estado.

"El mutuo disenso del contrato conocido como
resiliación está fundado en lo dispuesto en los
artículos 1.602 y 1.625 del Código Civil; consiste
en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un
contrato para dejarlo sin efectos, mediante una
manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o
comportamientos que traducen en el desistimiento del negocio
celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la
resolución del contrato contemplada en el artículo
1.546 del Código Civil, si se tiene en cuenta que esta
última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de
los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o
resiliación tiene fundamento en la voluntad expresa o
tácita de los contratantes".62

2.5.2 El desistimiento unilateral

La figura del desistimiento unilateral resulta ser de
entrada contraria a los principios generales de Derecho y a la
teoría general de los contratos. Sabemos que la finalidad
de los contratos está en vincular jurídicamente a
los sujetos contratantes de tal suerte que se logre el
cumplimiento de una o varias prestaciones para las partes.
Nuestro código civil es enfático
frente a este dogma63 de los contratos por eso el artículo
1602 dice: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. Pues bien, el desistimiento unilateral del contrato
es la negación de esa premisa en tanto es el supuesto
según el cual uno de los sujetos contratantes por el hecho
de su voluntad, decide dar por terminado el contrato. Sin
embargo, semejante supuesto no puede provenir, por obvias
razones, de la exclusiva voluntad irresponsable de una parte
contratante, de hecho tiene sustento en una serie de excepciones
consignadas por el propio legislador, algunos ejemplos en nuestro
ordenamiento jurídico son las siguientes:

En el contrato de obra, el artículo 2066 del
Código Civil establece la terminación unilateral
dado que "cualquiera de las dos partes podrá poner fin al
servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiera
estipulado.

En el contrato de mandato, el artículo 2190 del
Código Civil establece la revocación del mandato de
forma expresa o incluso tácita.

De suerte que los ejemplos expuestos permiten que una de
las partes desista del contrato de forma libre, pues habrá
que tener en cuenta otros casos en los que se hace necesaria una
causa justificante, los cuales no son objeto de nuestro
estudio.

2.5.3 La resolución del contrato por
incumplimiento

El artículo 1546 del código civil
Colombiano establece la llamada Condición Resolutoria
Tácita que se entiende como la facultad que tiene la
parte contratante cumplida para exigirle a la incumplida, a su
arbitrio, el efectivo cumplimiento de la obligación
ó la resolución del contrato, en ambos casos con
indemnización de perjuicios. "Tan lógica es la
regla que el Código Civil entiende que debe considerarse
implícita en las obligaciones recíprocas (rectius,
contratos bilaterles), regulándola en una sección
que está dedicada a las obligaciones
condicionales"64 Obligaciones
condicionales y modales para el caso colombiano (Arts 1530 a
1550).

El profesor Carlos Lasarte ha aportado una
precisión al tema que vale la pena mencionarse. Sostiene
el catedrático que una cosa es la Facultad
resolutoria que no condición resolutoria
tácita y otra la cláusula resolutoria
expresa. Facultad según Lasarte es una
denominación más ajustada que
condición por cuando esta última implica que "su
establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es
decir, pactándola expresamente"65
y cláusula resolutoria expresa "es el
ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad
resolutoria legalmente reconocida."66

2.5.4 La alteración de las circunstancias
contractuales: la cláusula rebus sic
stantibus.

Puede ocurrir que en un determinado contrato se
establezcan una serie de prestaciones conjuntas que han sido
calculadas por los sujetos contratantes a partir de las
características que en el momento regían el mercado
de bienes y servicios. Así mismo sucede que en muchas
ocasiones los sujetos contratantes no están en capacidad
de calcular los posibles cambios estructurales o coyunturales que
ocurren en el mercado. Los contratos surgen bajo determinadas
condiciones que a la postre pueden alterar dramáticamente
la simetría de las prestaciones establecidas al momento de
la celebración del contrato, de manera que el derecho no
puede ser ajeno a una realidad que afecta directamente la equidad
y la justicia material.

Pensemos por ejemplo en el contrato de obra que celebra
el Consorcio "Te arreglo las vías" con el Estado en el
año de 1998 con el fin de repavimentar toda la malla vial
del Distrito Capital. Se trata de un contrato que tiene una
duración aproximada de tres años y que se calcula
sobre la base de que el precio del kilo de cemento es de $1.565
pesos entre muchos otros factores. Sin embargo, a partir del
año de 1999, el precio del kilo de cemento se
incrementó a $5.630 pesos en un hecho insólito y no
predecible pues muchos factores influyeron en semejante
variación de los precios. De dicha situación no
puede esperarse en atención a la justicia que se aplique
literalmente el principio general de Derecho según el cual
los contratos son ley para las partes y obligan a su
cumplimiento, consignado en el artículo 1602 del
Código Civil. "En caso de una extraordinaria
modificación del entorno contractual, habría de
concluirse que el contrato no vincula a las partes o que, por lo
menos, no les obliga más que adecuándolo a las
circunstancias coetáneas al momento de
ejecución."67 Tal es el
propósito de la cláusula rebuc sic stantibus, bien
desarrollada por la doctrina española y, que para su
correcta aplicación, que sea dicho de una vez,
constituye un supuesto de integración
contractual, es necesario que se cumplan las siguientes
condiciones:

1. Que entre las circunstancias existentes en el momento
de celebración del contrato y las concurrentes en el
momento de su cumplimiento o ejecución se haya producido
una alteración extraordinaria.

2. Que, a consecuencia de dicha
alteración, resulte una desproporción exorbitante
y fuera de todo cálculo entre las
prestaciones convenidas.

3. Que no exista otro medio (jurídicamente
hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido en las
prestaciones.

4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles
para las partes en el momento de la
celebración.

5. Que quien alegue la cláusula
rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de
culpa.68

2.5.5 La rescisión del contrato: principales
causas y la acción rescisoria: efectos de la
resolución.

De la manera más concreta, la rescisión
del contrato es una de las clases de ineficacia que se diferencia
de la nulidad, que también es una forma de ineficacia,
porque las causas que dan lugar a su condición, no tienen
origen en la formación del contrato sino en el momento de
su ejecución. Por tanto la rescisión del contrato
implica en cualquier caso que el contrato en cuestión se
ha celebrado de conformidad con la ley. La nulidad según
JOSSERAND, disuelve el contrato por causas coetáneas a su
formación; la resolución, por causas posteriores a
su formación.69

Estas causas posteriores otorgan a una de las partes el
derecho de resolución del contrato y pueden clasificarse
de la siguiente manera: 1. Cuando uno de los contratantes no
cumple sus obligaciones, el otro queda autorizado para la
resolución del contrato. 2. Cuando se cumple
defectuosamente, se causa daño o se realiza fraude, el
otro contratante puede en determinadas circunstancias, pedir la
resolución. 3. Cuando hay imposibilidad absoluta de
ejecutar las obligaciones (fuerza mayor o caso fortuito). 4.
Cuando no es posible el cumplimiento por excesiva onerosidad de
la prestación.70

De conformidad con nuestra legislación, el
ejercicio del derecho de resolución del contrato
está supeditado únicamente a lo dispuesto en el
artículo 1546 del Código Civil y a la regla
según la cual el derecho de resolución
prescribe en 10 años y el pacto comisorio en 4, los cuales
deben contarse a partir de la fecha de celebración del
contrato. (C.C. Art. 1938).

Son efectos de la resolución del contrato frente
a las partes la extinción del vínculo contractual
en doble sentido pues se eliminan los efectos futuros y
también de manera retroactiva en el caso de que los
contratantes no hayan ejecutado las prestaciones, no están
obligados a realizarlas, pero si uno de ellos la había
ejecutado el otro queda obligado a devolver lo pagado.

Según la explicación del profesor Arturo
Valencia Zea, La Corte Suprema de Justicia ha dicho que toda
infracción del contrato origina perjuicios al acreedor; y
esos perjuicios comprenden el daño emergente y el lucro
cesante. (En Valencia Zea, GJ. T. XXX pag 62; t XLIV, pag
528.

Frente a los terceros, no habrá efectos por el
hecho de la resolución, siempre y cuando hayan actuado de
buena fe.

Bibliografía.

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Absoluta de consentimiento, interpretación e
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2006, Marcial Ponse ediciones jurídicas y sociales,
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Bogotá, D. E. Mayo dieciséis (16) de mil
novecientos noventa y uno (1991).Consejero Ponente: Doctor
Julio César

Uribe Acosta Referencia:
Expediente No. 5931. Demandado: Empresas Públicas
de

Medellín. Actor: Sudamericana de
Electrificación S. A. – SADE – S.A.

Rodrigo Escobar Gil, el principio general
de la buena fe en los contratos administrativos., en universitas
1986

Sentencia, Cas., 30 marzo 1927, XXXIV,
69

Sentencia, Cas., 5 de septiembre de 1930,
XXXVIII, 88

Sentencia, Cas.,19 junio
1935,XLIV,64

Sentencia, Cas., 5 de septiembre de 1930,
XXXVIII, 88

Sentencia, Cas, 3 febrero
1938,XLIV, 43

NOTAS:

1Abogado de la Universidad Autónoma
de Colombia, Tesis "El ordenamiento Territorial: un nuevo esquema
para un Estado moderno y eficiente; Candidato a Doctor en Derecho
Patrimonial y de los Contratos, Tesis "Sistemas de gestión
para la Financiación, construcción y
operación de proyectos de Infraestructuras de Transporte
mediante contratos de obra pública y de concesiones
viales", UNED España; Magíster en Derecho con
Énfasis en Contratos Estatales, Tesis "Teoría de la
falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los
contratos estatales", Universidad Nacional de Colombia; MBA en
Administración con Énfasis en Gestión
Pública, Tesis "Los contratos de concesión en el
Sistema Transmilenio: Esquema jurídico y praxis
contractual, Universidad de los Andes. Especialista en Derecho
Público, Ciencias y Sociología Políticas de
la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Gobierno y
Control del Distrito Capital, Universidad Externado de Colombia;
Especialista en Derecho Administrativo Económico,
Universidad de Salamanca: Especialista en Derecho Procesal,
Universidad Libre de Colombia. Profesor de Contratos Estatales en
la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
Universidad Colegio Mayor del Rosario; Universidad Javeriana,
Universidad de la Sabana; Universidad del Norte, Universidad
Autónoma de Colombia, Corporación Universitaria del
Caribe- Cecar; Universidad Católica de Colombia.
Actualmente Director Técnico Legal del Instituto de
Desarrollo Urbano-IDU. Bogotá. Colombia.

2 Del efecto de las obligaciones es el
título dúo décimo del código civil
colombiano que inicia su articulado con el número 1602 y
culmina en el número 1617. Cabe anotar que naturalmente es
posible encontrar efectos de las obligaciones en otros
instrumentos jurídicos distintos a éste preciso
título, pues no se trata de un título que agote
todas las posibilidades jurídicas en cuanto a efectos de
las obligaciones se trata.

En el código civil español,
el capítulo segundo del título primeo del libro
cuarto se titula "De la Naturaleza y efecto de las
obligaciones"

3 Guillermo Ospina Fernández,
Régimen General de las Obligaciones, Séptima
Edición, Ed Temis, Pag 46, 2001.

4 El efecto de las obligaciones claramente
difiere del estudio del efecto de los actos jurídicos pues
tal y como explica Guillermo Ospina Fernandez, el
primero se limita al entendimiento del "régimen legal
establecido a fin de asegurar la satisfacción de los
derechos crediticios correlativos a ellas", mientras que el
segundo involucra los llamados actos unipersonales.

5 Renato Scognamiglio, Teoría
General del Contrato, Universidad Externado de Colombia,
Traducción de Fernando Hinostroza, P 190,191,
1996.

6 El artículo 1091 del código
civil español consagra el pacta sunt servanda

7 Carlos Lasarte, Principios de Derecho
Civil-Contratos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, Tomo Tercero, 9ª Edición, P 135 y
136.

8 Arturo Valencia Zea y Otro, Derecho Civil
de las Obligaciones, Tomo III, Novena Edición, Ed Temis,
P 116.

9 Según la real academia de la
lengua, fenómeno es toda manifestación que se hace
presente a la consciencia de un sujeto y aparece
como objeto de su percepción.

10 El artículo 1505 del
Código Civil Colombiano preceptúa: Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiere contratado él
mismo.

11 Este ejemplo es traído por el
profesor Valencia Zea a propósito de la legislación
alemana que en sus artículos 328 a 335 del Código
Civil Alemán regula la estipulación a favor de un
tercero.

12 El subrayado es nuestro.

13 STS DE 24 DE DICIEMBRE DE 1977 OP CIT
CARLOS LASARTE, Principios de Derecho Civil- Contratos, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Tomo Tercero,
9ª Edición, p 140.

14 Ibidem, Valencia Zea, P 119.

15 Carlos Lasarte explica como en derecho
español se aplican las reglas generales sobre capacidad y
el artículo 627 en lo que tiene que ver con las donaciones
a favor de los concebidos y no nacidos

16 "En efecto, esa estructura del acto
jurídico se justifica plenamente para aquellos que recogen
la teoría de la inexistencia jurídica, pues,
mientras la omisión de un requisito de existencia acarrea
la inexistencia del acto, la omisión de un requisito de
validez es sancionada con la nulidad (absoluta o relativa). En
cambio, para los que niegan que la inexistencia constituya una
sanción admitida por el ordenamiento jurídico, la
distinción carece de trascendencia práctica, pues
cualquier sea el requisito omitido la sanción será
siempre la nulidad." El objeto de los actos jurídicos en
Los Contratos en el derecho Privad, Bruno Caprile Biermann, Ed
legis, 2007, P 146.

17 Ibidem, Jose Luis Concepción
Rodríguez, P 95.

18 Ibidem, Renato Scognamiglio y otro, P
203 y 204.

19 Ibidem, Carlos Lasarte, P
142.

20 Al respecto el Código Civil
Español estatuye: Art. 1259: Ninguno puede contratar a
nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que
tenga por la ley su representación legal. El contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
autorización o representación legal será
nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte
contratante.

21 "Desde tiempos de los romanos hasta
nuestros días, las distintas nociones jurídicas se
han ido adaptando a las nuevas necesidades sociales y
económicas, las cuales suelen ser el motor principal de
las transformaciones conceptuales que permiten la concordancia y
el entendimiento entre los miembros de una comunidad." Fabricio
Mantilla Espinosa, La cesión del contrato en "Los
Contratos en el derecho privado", Ed Legis, P 435.

22 Luis Guillermo Dávila Vinueza,
Regimen Jurídico de La Contratación Estatal,
Segunda edición. Legis, Bogotá, 2003, página
355

23 El subrayado es nuestro.

24 El subrayado es nuestro.

25 Artículo 13 de la ley 80 de 1993:
DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2 del presente estatuto se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las
materias particularmente reguladas en esta
ley…..

26 Otros autores han considerado que la
cesión del contrato no es un contrato sino un negocio
jurídico partiendo del supuesto de que el artículo
1495 de nuestro código civil define contrato como aquellos
negocios que crean obligaciones jurídicas y en
consecuencia la cesión de contrato no crea en estricto
sentido ninguna obligación sino que las
trasmite.

27 El profesor Carlos Lasarte explica que
uno de los requisitos fundamentales para que pueda darse la
cesión del contrato es que se trate de contratos
bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas
prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas, pues
en tal caso el designio propio del contrato en cuestión
habrá dejado de tener sentido y no cabrá, por
tanto, la cesión de posición contractual
alguna.

28 El profesor Arturo Valencia Zea ha dicho
a partir del estudio de la jurisprudencia (G:J, T. XXVI,
pag

312 y T. XXVIII, pag 165) "No se exige que
en la nota de traspaso se exprese la causa de la cesión,
que bien puede ser donación, compraventa, permuta,
dación en pago, etc.

29 Así lo dicen el artículo
1960 y 1961 del Código Civil.

30 Guillermo Ospina Fernández,
Régimen General de las Obligaciones, Ed Temis,
Séptima Edición, P 298.

31 Ibidem, Renato Scognamiglio, P
213.

32 Ibidem, Jose Luis Concepción
Rodríguez, P 224.

33 Ibidem, Carlos Lasarte, P
145.

34 El artículo 1.255 del
Código Civil reza: Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público.

35 Artículo 887, Código de
comercio colombiano: "En los contratos mercantiles de
ejecución periódica o sucesiva cada una de las
partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la
totalidad o en parte de las relaciones derivadas del
contrato, sin necesidad de aceptación expresa del
contratante cedido, si por la ley o por estipulación de
las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha
sustitución.

La misma sustitución podrá
hacerse en los contratos mercantiles de ejecución
instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo
o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos
casos será necesaria la aceptación del contratante
cedido."

36 Los Contratos en el Derecho Privado,
Fabricio Mantilla Espinosa, La cesión de Contrato, P 441,
O.P Cit, CSJ. Cas.Civ. 22/05/1995. M.P. Hector Marín
Naranjo. G.J CCXXXIV, N° 2473, P 916.

37 Artículo 888 del Código de
Comercio: "La sustitución podrá hacerse por escrito
o verbalmente, según que el contrato conste o no por
escrito.

Si el contrato consta en escritura
pública, la cesión podrá hacerse por escrito
privado, previa autenticación de la firma del cedente, si
ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no
producirá efectos respecto de terceros mientras no sea
inscrita en el correspondiente registro.

Si el contrato consta en un documento
inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté
otorgado o tenga la cláusula "a la orden" u otra
equivalente, el endoso del documento bastará para que el
endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas
del contrato."

38 Ibidem, Fabricio Mantilla Espinosa,
P443

39 "Debe tenerse en cuenta que la
garantía de la existencia del crédito (veritas) o
de su buen fin (bonitas) sólo la prevé el
artículo 1965 para las cesiones a título oneroso; y
la doctrina unánimemente enseña que en las cesiones
gratuitas no existe la citada garantía (ENNECCERUS-LEHMAN,
Ob. Cit., Pag 305; Josserand, Ob. Cit., t. II, num.
809", Ob Cit, Arturo Valencia Zea, P 406. Así lo expresa
el Prof. Valencia Zea en una de sus citas No. 33 P
406.

40 Ibidem, Valencia Zea, Derecho Civil de
las Obligaciones, P 406.

41 Ibidem, P 407.

42 Artículo 893 del Código de
Comercio: Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar
al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle
notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente,
podrá exigir del cedente el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las
cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en
conocimiento del cedente dentro de los diez días
siguientes a la mora del deudor.

Lo dispuesto en este artículo no se
aplicará a los casos en que la ley autorice la
cesión sin previa aceptación o
notificación.

43 Transcribiremos una interesante cita del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana
de Venezuela en la que Gilberto Guerreroo Quintero cita en su
obra Derecho Arrndaticio Inmobiliario en la Pagina 58 a Messineo.
"El subcontrato (refiriéndose a la sublocación) se
distingue de la cesión del contrato porque da lugar al
nacimiento de un derecho nuevo, si bien del mismo contenido y de
extensión no mayor (nemo plus iuris) que el derecho-padre,
en tanto que la cesión de contrato transfiere al
cesionario el mismo derecho que corresponde al cedente.
Además, mientras la cesión de contrato pone fuera
de causa al cedente, el subcontrato deja subsistente las
relaciones entre las partes que han constituido el
contrato-padre, de modo que el que es parte en el contrato-padre
y a la vez en el subcontrato tiene derechos y obligaciones frente
a su contratante originario (locador) y derechos y obligaciones
frente a su subcontratante; de lo que resulta una duplicidad de
relaciones, en dependencia del contrato-padre y del subcontrato:
duplicidad que será inconcebible en el caso de
cesión de contrato".

44 Ibidem, Carlos Lasarte, P
147.

45 Revista de Economía Intitucional,
El Concepto de Libertas en la Teoría Política de
Norberto Bobbio: "Lo que busca con ella la doctrina liberal es
"una disminución de la esfera de las órdenes y una
extensión de la esfera de los permisos". En consecuencia,
la libertad liberal y su esfera de licitud trazan límites
al ejercicio del poder del Estado. La máxima es: "el
Estado debe gobernar lo menos posible, dado que la verdadera
libertad consiste en no verse obstaculizado por un exceso de
leyes" (Bobbio, 1955). Como correlato, todo ser humano debe tener
una esfera de actividad personal protegida contra la injerencia
de poderes externos, en particular del poder estatal (Bobbio,
1963). Versión electrónica en:
http://209.85.165.104/search?q=cache:z1qXjVKD07YJ:www.scielo.org.co/scielo.php

46 Luís Guillermo Dávila
Vinueza, Régimen Jurídico de la Contratación
Estatal, Segunda Edición, Ed Legis, P
35.

47 Ver cita No. 24

48 Ibidem, Carlos Lasarte, P
129.

49 Ibidem, P 130.

50 Ibidem P 130.

51 ART. 1502 Código Civil
Colombiano: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.
que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa
lícita.

La capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

52 ART. 6º—La sanción
legal no es sólo la pena sino también la
recompensa: es el bien o el mal que se deriva como
consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la
transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos
ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en
ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como
la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen
suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan
en los contratos.

53 Ver referencia No. 50

54 ART. 1526. Los actos o contratos que la
ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie
a la acción de nulidad.

55 Sentencia C-199 de 1997

56 Ibidem, Carlos Lasarte, P
154.

57 Ibidem P 156.

58 Ibidem, José Luis
Concepción Rodríguez, P 115.

59 Ibiidem, Carlos Lasarte, P
161.

60 El concepto de ineficacia en sentido
estricto fue construido a partir del documento electrónico
de Luis Humberto Clavería Gosálbez titulado "NOTAS
PARA UNA REVISIÓN GENERAL DE LA DENOMINADA INEFICACIA DEL
CONTRATO", Nulidad, 2006 (Especial Coloquio), NUL. Estudios sobre
invalidez e ineficacia, Nulidad de los actos jurídicos en
http://www.codigo–
civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=217.

61 Ibidem, Carlos Lasarte, P
169.

62 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero
Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá,
D. C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003),
Radicación: R – 4394, Referencia: Expediente 14.394.
Sentencia contractual

63 Según la Real Academia de la
Lengua: Proposición que se asienta por firme y cierta y
como principio innegable de una ciencia.

64 Ibidem, Carlos Lasarte, P 175

65 Ibidem P 176.

66 Ibidem, P 176.

67 Ibidem P 180.

68 Cfr. SSTS de 19 de abril de 1985, 27 de
junio de 1984 y 9 de mayo de 1983 en Principios de
Derecho

Civil, Contratos, Carlos Lasarte, Editorial
Marcial Pons, P 182.

69 Arturo Valencia Zea, Derecho Civil de
las Obligaciones, Novena Edición Tomo III, Ed Temis, O.P.
Cit. JOSSERAND: Contrats de gre a gre y contrats
d´adhésion, T II, No. 304)

70 El marco general de la
clasificación es aporte de Arturo Valencia Zea, Derecho
Civil de las Obligaciones, Novena Edición
Tomo III, Ed Temis, P 125. Existen modificaciones al
original.

Autor:

Inocencio Meléndez
Julio

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A
DISTANCIA UNED

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA
CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.

CURSO: EFICACIA E INEFICACIA
CONTRACTUAL

PROFESOR: Jacinto Gil
Rodríguez

Universidad del País
Vasco

Bogotá D.C.

República de Colombia.