Fusiones y clases de fusiones de las empresas

Introducción

Actualmente el entorno de negocios para el desarrollo de
las empresas, está altamente influenciado por agentes
externos. Ante este ambiente de mayor competencia, las empresas
tienen que buscar alternativas creativas y viables para
diversificar sus mercados, por lo que muchas de ellas, han
penetrado ya con éxito en los mercados
internacionales.

Mediante el presente trabajo se definirán los
aspectos teóricos más importantes de la
fusión de propiedades explicando las partes que la
constituyen, determinando y comparando las ventajas y
limitaciones y describiendo su proceso desde la concepción
por parte de los accionistas ante la integración de las
actividades de las compañías fusionadas.

La fusión de sociedades es el resultado de un
contexto económico en el cual existe un incremento
constante de la competencia, una necesidad armoniosa de la mejora
de los resultados y una sofisticación de las estructuras
operacionales a través de mayores recursos financieros.
Este contexto económico es potenciado y aumentado por el
fenómeno que llamamos globalización, la
fusión de las sociedades busca perfeccionar los procesos
de la empresa o implementar nuevas ideas, ofreciendo nuevos
productos y servicios a los clientes reduciendo sus costos y una
mejor administración que se ve reflejada ofreciendo
mayores rendimientos y un menor riesgo para los
inversionistas.

OBJETIVO GENERAL

Analizar los aspectos teóricos del proceso de
fusión de las sociedades y clases de fusiones de las
empresas que por conveniencia mercantil se unen y resultados
contables.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

-Definir los aspectos teóricos referentes a la
fusión de sociedades.

-Explicar las partes que constituyen una fusión
de sociedades.

Las uniones de
empresas

1.1. El fenómeno de las uniones de
empresas.

Desde Marx a nuestros días, el fenómeno de
la concentración capitalista ha sido estudiado con gran
interés por economistas y sociólogos. Desde la
perspectiva socialista, el juicio de valor sobre el mismo resulta
negativo; desde la perspectiva de la economía de la libre
competencia o neocapitalista, el juicio suele ser
favorable.

Sea cual sea el juicio de valor que merezca el
fenómeno de la concentración industrial en la
sociedad capitalista, lo cierto es que se trata de un
fenómeno observable y que no puede negarse.

1.2. Tipología económica
de las uniones de empresas.

Dado que el fenómeno de las uniones entre
empresas tiene un origen estrictamente económico,
trataremos de dar una clasificación de esas uniones dentro
del ámbito mismo de los fenómenos
económicos.

De todas formas, este tipo de clasificaciones encuentran
los inconvenientes debidos a la insuficiencia de los datos
económicos para llegar a una clasificación
sistemática de las uniones de empresas, ya que el acento
de esa ordenación recae en el modo como la unión
articula la actividad de las empresas agrupadas y el criterio
básico para la tipificaron resulta ser el del grado de
dominación de unas empresas asociadas sobre
otras.

Pero este último dato es, en definitiva, una
magnitud jurídica y no económica, de forma que la
pretendida tipología económica de los grupos de
empresas se traduce, a la postre, en una clasificación
semi jurídica o plenamente jurídica de las
mismas.

A partir de aquí, presentamos dos grados
sucesivos de uniones: el consorcio y el grupo.

EL CONSORCIO (horizontal).

Con los nombres, de sentido no siempre análogo,
de consorcio, cartel y sindicato se designan las agrupaciones de
empresas que tienden, por lo general, a organizar el mercado de
sus productos no luchando en competencia, sino, más bien,
organizando esa misma competencia. Por esta razón suele
tratarse de uniones o pactos de carácter horizontal; esto
es, entre empresas que desarrollan los mismos procesos
productivos. Su forma jurídica suele ser el contrato o
pacto

EL GRUPO (vertical).

Por grupo o concerno se designa a uniones de empresas
con un grado mas alto de organización. En estas uniones no
se persigue, básicamente, el dominio de un mercado, sino
robustecer la eficacia de las empresas y aumentar o garantizar
sus beneficios por medio de una organización racional y
disciplina de producción. Aquí las uniones son de
carácter vertical; es decir, entre empresas situadas en
distintas fases de un proceso productivo. La unión no
suele ser contractual, sino orgánica: administradores
comunes, compra de acciones o participación de una empresa
en el capital de otra.

1.3. Tipología jurídica de
las uniones de empresas.

Se ha referido anteriormente que los criterios con los
que se busca establecer una tipología económica de
las uniones de empresa no son, en rigor, criterios de esta
índole, sino, en gran parte, jurídicos. Ello era
debido a que el elemento decisivo estaba constituido por el grado
de dominación de unas empresas sobre otras, en el seno de
la unión. Este criterio es, sin embargo, jurídico y
de ahí el que diversos autores basen en él la
tipología jurídica -y no económica- de las
uniones de empresas.

Junto al criterio de la dominación expuesto
previamente expondremos el que consideramos mas adecuado al plan
que se persigue con el presente estudio. La clave de este
criterio es el concepto jurídico de personalidad, que
permite distinguir las uniones sin pérdida de personalidad
jurídica por un lado y las uniones con pérdida de
la misma por otro.

1.3.1. Uniones de empresas sin
pérdida de personalidad jurídica.

En este primer grado, la unión de las empresas no
conlleva la pérdida de la personalidad de estas, se cree o
no un ente nuevo en el que se personifique la unión. Hay
por consiguiente cierto paralelismo entre esta forma
jurídica y el consorcio, tipología económica
aludida anteriormente.

Uniones estables

Dentro del grupo de las uniones que no implican
pérdida de personalidad cabe esta primera modalidad en la
que la unión tiene carácter estable y duradero,
incluso -en ocasiones- indefinido.

Uniones temporales

Frente a las estables aparece este tipo de uniones sin
pérdida de personalidad jurídica. Su propio nombre
indica el carácter transitorio o temporalmente limitado de
las mismas.

1.3.2. Uniones de empresas con
pérdida de personalidad jurídica

En un segundo grado, la unión de las empresas
implicaría la pérdida de personalidad y, por tanto,
de la autonomía jurídica de todas o la
mayoría de las empresas agrupadas; disyuntiva ésta
que apunta a un doble procesamiento jurídico:

Por fusión

En este caso -objeto del presente documento- tiene lugar
la pérdida de personalidad jurídica de todas las
empresas asociadas, surgiendo, al tiempo, otras nuevas empresas
con personalidad propia.

Por absorción

Existe esta cuando la pérdida de personalidad
jurídica se refiere, tan sólo, a alguna o algunas
de las empresas asociadas, que se unen así a otra empresa,
preexistente, que conserva su propia y anterior
personalidad.

Definición y
clases de fusiones

2.1. Terminología.

Estos son algunos de los términos empleados por
la ley a lo largo de su articulado:

Sociedad absorbente: Es la sociedad preexistente que
absorbe a otra o varias sociedades en una fusión por
absorción.

Sociedad absorbida: Es la sociedad o sociedades que se
extinguen en una fusión por absorción.

Nueva sociedad: Es la sociedad de nueva creación
que recibe el patrimonio social de dos o más
sociedades.

Sociedades extinguidas o que se extinguen: Son las
sociedades que traspasan en bloque todo su patrimonio; coinciden
con las sociedades absorbidas en una fusión por
absorción.

Sociedades que participan en la fusión: Son todas
aquellas sociedades preexistentes a la fusión. Por tanto,
el término abarca a las sociedades que se extinguen y a la
sociedad absorbente en su caso.

Sociedades que se fusionan: Este es el término
que resulta más equívoco de acuerdo con el texto de
la ley. De la lectura de dicho texto, podría interpretarse
que este término equivale al de "sociedades que participen
en la fusión" (incluyendo por tanto a la sociedad
absorbente en el caso de la fusión por absorción) o
que es equivalente a "sociedades que se extinguen" (con lo que se
excluye a la sociedad absorbente).

2.2. Definición.

La fusión es un procedimiento de
concentración de empresas propio del derecho de sociedades
regulado en la Ley de Sociedades Anónimas para todas las
sociedades de nacionalidad española, (por tanto inscritas
en el Registro Mercantil), que permite obtener derechos
jurídicos excepcionales, en relación con el derecho
común, sobre todo la disolución sin
liquidación, sucesión universal en las
titularidades de las sociedades disueltas (bienes,
créditos, deudas y contratos) y la asignación
directa de acciones o participaciones a los socios de aquellas
por parte de la sociedad resultante.

La sucesión universal o traspaso en bloque de
todas las titularidades a la sociedad resultante incluye la
cesión automática de contratos. No obstante, por
vía de excepción los terceros contratantes cedidos
podrían oponerse a la sucesión si demuestran ante
los tribunales que aquella constituye excesiva onerosidad
sobrevenida o alteración de la base del negocio. Si bien
frente a la doctrina tradicional que permite en tales casos la
resolución del contrato, el objetivo de la fusión
debe imponer su subsistencia mediante la adaptación del
contenido del contrato por vía negocial o judicial, si
aquella es posible.

La LSA ha acogido un régimen de fusión
aplicable cualquiera que sea el tipo de la sociedad resultante,
siempre que sea mercantil. Según el artículo 233-1
de la LSA la sociedad resultante ha de ser una sociedad
anónima. Pero el artículo admite que la sociedad
resultante sea una sociedad colectiva o comanditaria,
requiriendo, en tal caso, el consentimiento de todos los
accionistas que pasen a responder ilimitadamente de las deudas
sociales. No existe razón pues para excluir una
fusión en que la sociedad absorbente o de nueva
creación sea una SL.

2.3. Clases de fusiones.

2.3.1. Fusiones propias.

Fusión por absorción: En este caso una o
varias sociedades (sociedades absorbidas) se extinguen y
transfieren en bloque todo su patrimonio social a una sociedad ya
existente (sociedad absorbente). Esta última amplía
su capital social entregando las nuevas acciones a los
accionistas de las sociedades absorbidas en proporción a
sus respectivas participaciones.

Fusión por creación de una nueva sociedad:
En este caso varias sociedades transfieren a una sociedad que
constituyen, como consecuencia de una disolución sin
liquidación, la totalidad del patrimonio social mediante
la atribución proporcional a sus accionistas de acciones
de la nueva sociedad.

2.3.2. Fusiones impropias.

Podemos denominar fusiones impropias aquellas
operaciones de concentración de empresas del derecho de
sociedades en las que falta uno o varios de los "presupuestos" de
la fusión propia, precisamente por realizarse al margen
del procedimiento imperativo regulado en la ley de sociedades
anónimas.

Podrían establecerse los siguientes tipos de
fusiones impropias:

Transmisión en bloque del patrimonio
de una sociedad a otra.

Una sociedad puede transmitir todo su patrimonio actual,
activo y pasivo, a otra, del mismo modo del mismo modo que por
vía de contrato puede hacerlo un empresario individual
respecto de un establecimiento o toda su organización
empresarial, ingresando la contraprestación en dinero, con
la cual, previa modificación del objeto, podrá
iniciar otra actividad o bien podrá decidir su
disolución y liquidación. Pero el artículo
155 de la Ley de Sociedades Anónimas añade algo
más para el caso de disolución: "una vez disuelta
la sociedad se abrirá el periodo de liquidación,
salvo en los supuestos de fusión o absorción o
cualquier otro de cesión global de activo y
pasivo".

Venta de todas las acciones de una
sociedad.

Otorga al adquiriente el control absoluto sobre la
sociedad afectada. A continuación, el adquiriente,
constituyéndose en junta general puede decidir la
disolución con liquidación de la sociedad, cuyas
acciones ha adquirido, o bien conservar su personalidad
jurídica.

Cesión de control.

Consiste en la transmisión de un paquete de
acciones de una sociedad anónima que, sin ser la totalidad
de su capital, conlleva el control de la junta general y con ella
el órgano de administración.

Lo importante en esta figura es que con el fin de
proteger a los socios no favorecidos en la compra, en cuanto a la
"prima de control", se les haya permitido vender sus acciones en
iguales condiciones, con el fin de escapar a su posición
de debilidad como "accionistas externos", lo que viene exigido
también por el principio de igualdad de oportunidades en
el mercado financiero.

Pero esta operación, como la anterior, por
tratarse de transmisión de acciones y no de activos ni de
patrimonio social, no puede acogerse a los beneficios de la ley
de fusiones de empresas 76/1980.

La venta-fusión.

Consta de las siguientes operaciones:

Transmisión global del patrimonio de una sociedad
a otra.

Pago de la adquiriente con acciones propias, mediante
aumento del capital social.

Disolución y disolución de la primera
sociedad, con entrega de las acciones recibidas a sus socios en
concepto de cuota de liquidación, pasando con ello a
integrarse en la nueva sociedad adquiriente.

Se trata de lograr los resultados de la fusión
propia sin respetar sus garantías a favor de los
acreedores y socios. Pero como consecuencia de la
disolución la sociedad entrará en
liquidación, dentro de la cual verán protegidos sus
derechos los acreedores y socios.

La escisión.

Otro supuesto calificado como "fusión de
empresas" en la ley 76/1980 es la escisión o
división o desdoblamiento del patrimonio social con
transmisión de las partes resultantes, con
disolución de la sociedad o sin ella, a sociedades de
nueva creación o preexistentes con entrega de acciones a
la transmitente, o bien con entrega directa de acciones a los
socios de las disueltas, proporcional al valor de las
anteriormente poseídas.

La escisión, en sentido amplio, se puede
clasificar en propia e impropia. La primera, a su vez, en
escisión mediante la constitución la
constitución de una nueva sociedad y mediante
absorción.

La impropia o parcial consiste en la segregación
de uno o varios sectores o unidades patrimoniales de una sociedad
sin afectar a la continuidad de esta, recibiendo los socios de la
sociedad escindida acciones o participaciones de las sociedades
beneficiarias

Proceso de
fusión. Fases

La ley establece para la fusión un procedimiento
con una serie de fases que se desarrollan en el tiempo, en aras a
una adecuada protección de accionistas y
acreedores.

La regulación de este procedimiento presenta
importantes diferencias respecto de la normativa actual, las
cuales iremos destacando en la exposición de cada una de
las etapas.

Este procedimiento puede sintetizarse en las siguientes
fases:

1. Establecimiento del proyecto de
fusión.

2. Publicación de la convocatoria de la Junta
General.

3. Puesta a disposición de la
documentación de la fusión.

4. Adopción de los acuerdos de fusión por
las respectivas juntas generales de accionistas.

5. Publicidad del acuerdo de fusión.

6. Plazo para el derecho de oposición de los
acreedores.

7. Otorgamiento de la escritura de
fusión.

8. Inscripción en el Registro Mercantil y
publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil.

En los siguientes apartados se desarrollan detenidamente
cada una de las fases aquí enunciadas. Sin embargo, antes
de pasar a su desarrollo, debe destacarse que la Ley contiene una
norma que dispone que las acciones de las sociedades que se
fusionan, que estuvieran en poder de cualesquiera de ellas o en
poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero
por cuenta de esas sociedades, no podrán canjearse por
acciones de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad
resultante de la fusión. Se pretende, por tanto, deshacer
cualquier participación que tenga la sociedad absorbente
en la absorbida, así como amortizar las acciones propias
que pudiera haber en las sociedades que se extinguen.

La Ley no aclara si ello debe hacerse mediante un
acuerdo de reducción de capital previo al acuerdo de
fusión o si puede hacerse de forma simultanea al propio
acuerdo de Junta General que acuerde la fusión. Entendemos
que esta última alternativa es la más razonable
porque, en otro caso, se duplicarían los anuncios (uno por
reducción de capital y otro por fusión) y los
derechos de oposición de acreedores.

3.1. Establecimiento del proyecto de
fusión.

3.1.1. Menciones mínimas del proyecto de
fusión.

La Ley, recogiendo las exigencias de la Tercera
Directiva comunitaria, regula dicho proyecto de fusión
estableciendo un contenido obligatorio del mismo y su necesaria
publicación.

Este proyecto de fusión debe ser redactado y
firmado por los administradores de todas las sociedades que se
fusionan. Si faltara la firma de alguno de los administradores,
debe señalarse al final del proyecto e indicarse la causa.
El proyecto, que deberá ser depositado en el Registro
Mercantil, deberá contener, como mínimo, las
menciones siguientes:

Los elementos identificadores de las sociedades que
participan en la fusión: denominación, domicilio y
datos de inscripción en el Registro Mercantil.

El tipo de canje de las acciones, que se determinara
sobre la base del valor real del patrimonio social, y la
compensación complementaria en dinero que, en su caso, se
hubiera previsto.

El procedimiento por el que serán canjeados los
títulos de las sociedades que se extinguen, así
como la fecha a partir de la cual las nuevas acciones
darán derecho a participar en las ganancias sociales y
cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.

La fecha a partir de la cual las operaciones de las
sociedades que se extingan habrán de considerarse
realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad
absorbente o la nueva sociedad.

Entendemos que los dos apartados anteriores están
estrechamente relacionados en el sentido de que, normalmente, la
fecha de inicio de participación en dividendos de las
nuevas acciones dependerá de cuál sea la fecha en
que la sociedad resultante asuma como suyos los resultados de las
sociedades que se extinguen.

Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad
resultante a los titulares de acciones de clases
especiales.

Las ventajas que vayan a atribuirse en la sociedad
resultante a los expertos independientes y a los administradores
de las sociedades que se fusionan.

3.1.2. Informes sobre el proyecto de
fusión.

Este proyecto de fusión debe ser sometido a una
serie de informes que a continuación se
detallan:

Informes elaborados por los administradores de cada una
de las sociedades que participan en la fusión, en el que
deben justificar detalladamente todos los aspectos
económicos y jurídicos del proyecto de
fusión, haciendo hincapié en el tipo de canje de
las acciones y en las especiales dificultades de
valoración que pudieran existir.

Informes elaborados por uno o varios expertos
independientes, que serán designados por el registrador
mercantil correspondiente a solicitud de los administradores de
las sociedades que se fusionan. En este aspecto, la Ley
prevé dos formas de nombramiento y actuación de
estos expertos:

Que se designen uno o varios expertos por cada Sociedad
participante en la fusión, de forma que se emitan tantos
informes como sociedades participen.

Que se designen uno o varios expertos para la
elaboración de un único informe sobre el proyecto
de fusión. En este caso, el registrador mercantil
competente para el nombramiento es el de la
circunscripción en que se encuentre el domicilio de la
sociedad absorbente o la nueva sociedad.

Estos expertos tienen el derecho a obtener de las
sociedades que se fusionan todas aquellas informaciones y
documentos que consideren útiles para desarrollar su
cometido. Los informes de estos expertos deben hacer especial
referencia a las siguientes cuestiones:

Tipo de canje: si está o no justificado, m todos
seguidos para establecerlo, valores a los que conducen estos m
todos, dificultades especiales ele valoración,
etc.

Determinación de si el patrimonio aportado por
las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al
capital de la nueva sociedad o al importe de la ampliación
de capital de la sociedad absorbente.

3.1.3.Otros aspectos.

Toda esta regulación se establece en
protección de los accionistas afectados por la
fusión. Por una parte, la exhaustiva información
que se contiene en el proyecto de fusión les permite
disponer de los datos necesarios para adoptar una postura,
favorable o no a la fusión, con anterioridad a la
adopción del acuerdo. Por otra parte, la
intervención de terceros independientes en la
determinación del tipo de canje les otorga una cierta
seguridad de que no van a verse perjudicados
económicamente con la fusión.

Es por ello que, en el supuesto de la fusión
impropia y en el que no hay realmente accionistas afectados ni
necesidad de fijación del tipo de canje, la Ley dispensa
de:

Las menciones del proyecto de fusión referentes
al tipo de canje y fecha de participación en ganancias
sociales.

Los informes de administradores y expertos
independientes.

Por último, debe señalarse que el proyecto
de fusión queda sin efecto sino se hubiera aprobado por
las juntas generales de las sociedades que participan en la
fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha. En
el periodo que transcurre entre la redacción y firma del
proyecto de fusión y la aprobación de la misma, los
administradores de las sociedades que se fusionan deben
abstenerse de realizar actos o concluir contratos que puedan
comprometer la aprobación del proyecto o modificar
sustancialmente la relación de canje de las
acciones.

3.2. Publicación de la convocatoria
de la Junta General.

La legislación establece que la convocatoria debe
realizarse con un mes (en vez de los quince días
establecidos con carácter general) de antelación
como mínimo a la fecha prevista para la celebración
de la Junta. Esta ampliación del plazo normal es debida a
la preocupación del legislador porque el accionista
disponga de un periodo de tiempo suficiente para estudiar las
características y efectos de la fusión.

La convocatoria de la Junta deberá
incluir:

Las menciones mínimas del proyecto de
fusión legalmente exigidas.

El derecho que corresponde a los accionistas,
obligacionistas y tenedores de títulos distintos de las
acciones, de examinar en el domicilio social la
documentación de la o de exigir la entrega o envío
gratuito de la misma

Si bien no lo dice la Ley expresamente, la convocatoria
de la Junta General no parece necesaria en el supuesto de que el
acuerdo de fusión se adopte en una Junta Universal ya que,
con arreglo al articulo 99 del Texto Refundido, esta Junta puede
tratar cualquier asunto.

En el caso de que el acuerdo se adopte mediante Junta
Universal, se produce un vacío legal sobre a partir de que
momento se pone a disposición de obligacionistas,
titulares de derechos especiales y representantes de trabajadores
la documentación de la fusión. Entendemos que esta
puesta a disposición se producirá, a falta de
convocatoria de Junta, desde el momento de celebración de
la Junta Universal.

3.3. Puesta a disposición de la
documentación de la fusión.

La documentación de la fusión que puede
ser examinada por accionistas, obligacionistas y tenedores de
otros títulos, así como por los representantes de
los trabajadores, se compone de:

El proyecto de fusión antes comentado.

Los informes de los administradores y expertos
independientes sobre el proyecto de fusión, que ya hemos
comentado

Documentación contable correspondiente a los tres
últimos ejercicios de las sociedades que participan en la
fusión (cuentas anuales e informe de gestión), con
el correspondiente informe de los auditores de cuentas, en su
caso.

Balance de fusión de cada una de las sociedades,
cuando sea distinto del último balance anual aprobado,
junto con el informe de auditores, cuando exista
obligación de auditar.

El proyecto de escritura de constitución de la
nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto
íntegro de las modificaciones a introducir en los
estatutos de la sociedad absorbente.

Los estatutos vigentes de las sociedades que participan
en la fusión.

Datos identificadores de los administradores de las
sociedades que participan en la fusión, así como de
quienes vayan a ser propuestos como administradores de la
sociedad resultante.

3.4. Adopción de los acuerdos de
fusión por las juntas generales.

La Ley exige que el acuerdo de fusión sea
adoptado por las juntas generales de todas las sociedades
participantes en la fusión. No se ha hecho uso, por tanto,
de la posibilidad que ofrece la Tercera Directiva de exonerar del
requisito de aprobación por la Junta General de la
sociedad absorbente, siempre que se cumplan determinadas
condiciones.

Dada la trascendencia que supone el acuerdo de
fusión, se exigen para el mismo los quorums especiales
previstos por el artículo 103, es decir:

En primera convocatoria es necesaria la concurrencia de
accionistas que posean, al menos, el 50 por 100 del capital
social suscrito con derecho a voto.

En segunda convocatoria basta la concurrencia del 25 por
100 del capital social suscrito con derecho a voto.

Con carácter general, el acuerdo de fusión
precisa de una mayoría simple de votos favorables. Sin
embargo, si el capital representado en la Junta está por
debajo del 50 por 100, se exige que el acuerdo se adopte con cl
voto favorable de los dos tercios del capital presente o
representado en la Junta.

Deben reseñarse los siguientes supuestos
especiales de concurrencia de determinadas mayorías para
adoptar el acuerdo de fusión:

Cuando la fusión lesione directa o indirectamente
los derechos de una clase especial de acciones, se precisa,
además del acuerdo de la Junta General, el acuerdo
mayoritario de la categoría lesionada.

En el caso de que la sociedad absorbente o la nueva
sociedad fuese colectiva o comanditaria, la fusión
requerirá el consentimiento de todos los accionistas que,
por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente
de las deudas sociales.

No se reconoce el derecho de separación del
accionista que no esté conforme con la fusión. Este
derecho de separación si era reconocido por la Ley de 1951
para los accionistas disidentes y los no asistentes a la Junta.
Estos accionistas, si no se adherían al acuerdo de
fusión en un plazo determinado (un mes para los disidentes
y tres meses para los no asistentes), tenían derecho a
separarse de la sociedad recibiendo la parte que les
correspondiera del patrimonio social según balance cerrado
el día anterior a la fecha del acuerdo.

Por último, debe destacarse que si tendrán
derecho de separación los accionistas disidentes de la
sociedad absorbente en el caso de que el acuerdo de fusión
implique una modificación de estatutos con
sustitución del objeto social por aplicación del
articulo 147.

3.5. Publicidad del acuerdo de
fusión.

Una vez adoptados los acuerdos de fusión por las
respectivas juntas generales, deben ser publicados tres veces en
el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos
periódicos de gran circulación en las provincias en
las que cada una de las sociedades participantes tenga su
domicilio. La práctica normal es publicar el anuncio tres
veces

La publicación de los acuerdos es fundamental
para el ejercicio del derecho de oposición de los
acreedores que más tarde comentaremos.

El anuncio deberá hacer constar el derecho que
asiste a los accionistas y acreedores de obtener el texto
íntegro del acuerdo y del balance de fusión,
así como mencionar el derecho de oposición de los
acreedores.

3.6. Derecho de oposición de los
acreedores.

La Ley, en consecuencia con lo dispuesto por la Tercera
Directiva, mantiene el sistema actual de reconocer a los
acreedores un plazo en el que puedan oponerse a la fusión
si no se cumplen determinadas exigencias.

Ahora bien, mientras la Ley de 1951 establecía la
duración de este plazo en tres meses, el Texto Refundido
lo reduce a un solo mes. Ello va a permitir, un acortamiento de
la duración media de los procesos de
fusión.

El plazo de un mes empieza a contar desde la fecha del
último anuncio del acuerdo. Durante este plazo los
acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan pueden
oponerse al acuerdo de fusión en los términos
previstos para la reducción del capital social.

Esta referencia a los preceptos de la reducción
de capital implica:

Sólo pueden oponerse los acreedores con
créditos nacidos antes de la fecha del último
anuncio del acuerdo de fusión.

Deben ser créditos no vencidos en el momento de
la publicación, no protegiéndose a los
créditos ya vencidos, tal como se recoge en la Tercera
Directiva.

No gozan del derecho los acreedores con créditos
adecuadamente garantizados.

La oposición del acreedor se salva con la
concesión de una adecuada garantía de su
crédito.

La Ley configura este derecho de oposición de los
acreedores de forma muy amplia ya que se concede a los acreedores
de todas las sociedades que se fusionan (incluida, por tanto, la
sociedad absorbente) y no solo a los de las sociedades que se
extinguen.

Por último, debe destacarse que los
obligacionistas pueden ejercitar el derecho de oposición
en los mismos términos que los demás acreedores
cuando la fusión no hubiese sido aprobada por la asamblea
de obligacionistas.

3.7. Otorgamiento de la escritura de
fusión.

Transcurrido el plazo de un mes concedido a los
acreedores, y siempre que estos no se haya opuesto o se les hayan
garantizado sus créditos, las sociedades que se fusionan
podrán ya elevar el acuerdo de fusión aprobado por
sus respectivas juntas a una única escritura
pública.

Las menciones que debe contener esta escritura
pública son las siguientes:

El acuerdo de fusión que habrá de contener
el balance de fusión de las sociedades que se
extinguen.

Si la fusión se realiza mediante la
creación de una nueva sociedad, la escritura deberá
contener las menciones legalmente exigidas para la
constitución de la misma.

Si la fusión se realiza por absorción, la
escritura contendrá las modificaciones estatutarias que se
hubieran acordado por la sociedad absorbente con motivo de la
fusión, así como el número, clase y serie de
acciones que hayan de ser entregadas a cada uno de los nuevos
accionistas.

3.8. Inscripción en el Registro
Mercantil y publicación en el Boletín
Oficial.

La escritura de fusión debe inscribirse en el
Registro Mercantil competente. Asimismo, deben ser cancelados los
asientos registrales de las sociedades extinguidas como
consecuencia de la fusión.

Una vez realizada esta inscripción en el Registro
Mercantil, debe ser publicada en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de fusión
es constitutiva, de forma que su eficacia queda supeditada a la
inscripción de la nueva Sociedad o, en su caso, a la
inscripción de la ampliación de capital de la
sociedad absorbente.

Por otra parte, la publicación en el
Boletín es decisiva para la oponibilidad del acuerdo
respecto a terceros de buena fe y también para el
cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la
acción de nulidad contra la fusión por parte de un
tercero.

La ecuación de
canje

Desde el punto de vista económico, la
fusión es la conclusión de un negocio entre dos o
más partes (los accionistas de las distintas sociedades
participantes en la fusión). El precio de este negocio es
la ecuación de canje, es decir, la proporción de
acciones de la sociedad resultante que va recibir cada accionista
de las sociedades que se fusionan. Esta ecuación de canje
se fijará en función de la valoración
relativa que las partes atribuyan a cada una de las sociedades
intervinientes.

Esta valoración relativa que sirve de base a la
ecuación de canje se realizará de acuerdo con los
criterios que las partes consideren mas adecuados. Estos
criterios no se limitan a cuál sea el valor del patrimonio
social (en el sentido de suma de los valores de los elementos de
activo y resta de los pasivos), sino también al valor de
los negocios de acuerdo con los distintos parámetros :
capacidad de generar beneficios, expectativas de futuro,
penetración en el mercado, etc.

La ecuación de canje no depende exclusivamente de
cuáles sean los valores que resulten de los balances de
las sociedades que se fusionan.

Lo anteriormente expuesto responde al espíritu de
lo dispuesto en la Tercera División, la cual: No establece
criterio alguno para determinar la ecuación de canje,
dejando libertad a las partes para que elijan los criterios que
resultan más adecuados.

Con el fin de proteger a los accionistas implicados, la
Directiva sí exige que el procedimiento para la
determinación de la ecuación de canje y los
criterios de valoración utilizados, sean explicados por
los administradores y revisados por los expertos independientes
en los informes que deben redactar sobre el proyecto de
fusión .

No se establece relación alguna entre la
ecuación de canje y los balances de las sociedades que se
fusionan. La Directiva sólo contempla dichos balances como
un elemento más de información para dar a conocer a
los acreedores la situación financiera de las sociedades
que se fusionan para que puedan oponerse al acuerdo si lo
consideran oportuno. Adicionalmente, el balance sirve para
informar a los accionistas de la situación de las diversas
sociedades participantes, ya que es un dato más que le
ayudará a decidir su voto en relación con el
acuerdo de fusión.

Por su parte, la nueva Ley española recoge en
términos generales este espíritu de la Directiva
Comunitaria, si bien introduce algún elemento de
distorsión. En efecto, el artículo 235.1.1. b)
señala que el tipo de canje de las acciones se
determinará sobre la base del valor real del patrimonio
social; esta frase no recogida por la Tercera Directiva, unida a
la posibilidad de valorar los activos en función de su
valor real conforme explicamos en el siguiente apartado, pudiera
inducir a pensar que se pretende una estrecha relación
entre la ecuación de canje y los balances de
fusión. Sin embargo, entendemos que el resto del
articulado debe llevarnos a rechazar una ligazón directa y
que, por tanto, existe libertad para libertad para la
determinación de la ecuación de canje. No olvidemos
que el tipo de canje es el precio de la operación y el
precio es, por definición, de libre fijación,
pensemos lo absurdo que sería que el Código Civil
dijera, a propósito de la compraventa, que su precio debe
coincidir con el valor real de la cosa.

El canje de las acciones presenta tres tipos de
problemas:

1º) El del tipo de canje, que se determinará
sobre la base del valor real del patrimonio social (de cada una
de las sociedades) , a efectos de intercambiar un número
ajustado de acciones o participaciones de la sociedad resultante
por las que poseía antes cada socio, más la
compensación complementaria en dinero que se prevea (no
superior al 10 por 100 de las atribuidas : art. 247). Esta
valoración plantea el problema de los métodos de
valoración seguidos (sobre los que se pronunciarán
los expertos en su informe: art.236-4) .

2º) El de la clase de acciones que podrán
entregarse en canje, que no deberán reducir los derechos
de los socios (por ej., la sociedad absorbente no puede entregar
acciones sin voto o acciones ordinarias, si las canjeadas
tenían derecho de voto o privilegios).

Balance de
fusión. ¿Necesidad de balance final en sociedades
que se extinguen?

5.1. Situación hasta el 31/12/1989.
Derecho de separación.

Conforme a la legislación vigente hasta el 31 de
diciembre de 1989, los balances de todas las sociedades
participantes en una fusión debían valorarse a
precios de mercado, en la medida en que existiesen accionistas
que no diesen su voto afirmativo a la fusión. Dichos
accionistas podían separarse de la sociedad debiendo
recibir en ese caso su alícuota en el patrimonio social
valorada en función del balance cerrado al día
anterior al acuerdo de fusión. Por ello, era obligado en
estos casos valorar los balances de fusión en base a su
valor de liquidación o de mercado.

Al desaparecer el derecho de separación no existe
razón alguna para que los balances de fusión se
valoren a mercado. Dichos balances tienen ahora como única
función la de informar a los accionistas y acreedores
sobre la situación financiera y patrimonial de las
sociedades involucradas en el proceso de fusión, sin que
sea necesario que la ecuación de canje se corresponda con
los valores derivados de los balances.

5.2. Criterio de la Tercera
Directiva.

En esta línea, el artículo de la Tercera
Directiva establece que, entre la información que debe
ponerse a disposición de los accionistas, deben figurar
las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios de las
sociedades que se fusionan. Sólo cuando el proyecto de
fusión se firmase una vez transcurridos más de seis
meses desde la fecha de cierre de las últimas cuentas
anuales, será necesario elaborar un estado contable, con
menos de tres meses de antelación al proyecto de
fusión.

Dicho estado contable se elabora con los mismos
métodos que el último balance anual, salvo que un
Estado miembro permita que no se realice inventario físico
o que las valoraciones del último balance sólo se
corrijan para tener en cuenta las amortizaciones y provisiones
temporales (así como los cambios importantes de valor real
que no aparezcan en los asientos). Esta frase únicamente
puede referirse a las correcciones de valor inmovilizado y
circulante a un valor inferior, ya que tanto el último
balance como los asientos contables registrados a partir del
mismo sólo pueden registrar este tipo de correcciones
(salvo las actualizaciones de balances previstas en el
artículo 33 de la Cuarta Directiva que no han sido
contempladas en nuestra legislación mercantil).

Así pues, conforme a la Tercera Directiva las
cuentas anuales y el estado contable, no pueden recoger
revalorizaciones de los activos. La función de estos
balances es meramente informativa, debiendo ajustar sus criterios
de elaboración a los principios contables establecidos en
la Cuarta Directiva, uno de los cuales, recogido en el
artículo 38 del Código de Comercio español,
impide registrar los activos por encima de su precio de
adquisición o coste de producción.

5.3. Posición de la ley
española.

Conforme al artículo 239 del Texto Refundido de
la Ley de Sociedades Anónimas, el balance de fusión
coincidirá con el último balance anual aprobado,
siempre que se hubiera cerrado dentro de los seis mese anteriores
a la Junta que acuerda la fusión.

En caso de que hubiesen transcurrido más de seis
meses será necesario elaborar un nuevo balance cerrado con
posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la
fecha del proyecto de fusión.

La ley española habla de un balance y no de un
estado contable, lo cual significa que el Estado español
no ha optado por permitir la elaboración de un estado
contable menos exigente que un balance en cuanto los criterios y
métodos de elaboración.

Tratándose de un balance, debe registrar todas
las correcciones de valor exigidas por la ley en materia de
elaboración de las cuentas anuales. Sin embargo, el
legislador español ha mantenido de forma casi literal la
frase de la Tercera Directiva relativa a las modificaciones de
valor que deben introducirse en el estado contable, al que
aquélla se refiere.