3.3. Factores Ambientales Globales: Asistimos a
una creciente medicalización de los problemas humanos. La
medicación, "la pastilla", constituye la solución
mágica de todo tipo de problemas. Se genera así un
hábito farmacológico con uso abusivo del
medicamento. Los niños están acostumbrados a
observar cómo sus padres acuden al fármaco como
solución a cualquier desajuste personal; siendo sencillo
generalizar el culto del fármaco al uso de las drogas. El
drogodependiente es siempre víctima de una
situación social determinada. Los seres humanos a
través de su comportamiento buscan la adaptación a
su medio. En la adolescencia se facilita la conducta de probar.
Es en la adolescencia, durante el proceso de socialización
y cuando el control de la conducta de los sujetos deja
gradualmente de estar en manos de los padres para ir adquiriendo
un cierto grado de autocontrol, el momento genérico de
máximo riesgo. Así pues, prevenir la
drogodependencia supone incidir de forma directa sobre los
fenómenos de toda índole (personales, influencias
micro sociales o interpersonales e influencias ambientales
globales) que facilitan, en ciertos sujetos, el desarrollo de
pautas disfuncionales de consumo de sustancias
psicoactivas.
Las drogas y su Tráfico Ilícito en
el ámbito del derecho sustancial
Después de los delitos contra el patrimonio es el
delito más frecuente en la criminalidad nacional e
internacional, con una cifra negra de delitos desconocidos muy
elevada, pues no se suelen descubrir más allá del 2
o 3% de los delitos que se cometen. Es un gran problema para la
Administración de justicia a todos sus niveles, incluyendo
Ministerio Público, la Policía, pues buena parte de
los procedimientos y logística están dedicados a la
lucha contra esta forma de criminalidad, de ahí que, junto
con otras razones, se haya planteado la legalización del
cultivo y tráfico de estupefacientes, por lo menos para
las sustancias que no causen grave daño a la salud. El
problema, cada vez más grave, no encuentra vías de
solución, pese a los esfuerzos
realizados.[4]
Concepto de Tráfico Ilícito de
Drogas
En este punto debemos partir de señalar que la
expresión tráfico ilícito de drogas
resulta más apropiada para calificar lo que
comúnmente se denomina narcotráfico. En
primer lugar, porque no todo tráfico es
ilícito, pues hay muchas drogas que se venden legalmente
en las farmacias; en segundo lugar, porque no toda droga
traficada ilegalmente es un narcótico.
Por otro lado, cuando hablamos de drogas, nos referimos
a "toda sustancia natural o sintética que al ser
introducida en el organismo humano por cualquier medio, produce
en menor o en mayor grado, estimulación, depresión
o disturbios en la personalidad del usuario, modificando las
percepciones sensoriales y creando una necesidad continua de su
uso".
Esta definición comprende a las denominadas
drogas estupefacientes, psicotrópicas, estimulantes,
depresivas, delirantes y alucinógenas o narcóticas,
tales como la cocaína, la heroína, el opio, el LSD,
la marihuana, el éxtasis, entre otras.
En este sentido, podemos definir el tráfico
ilícito de drogas como aquella actividad ilícita
que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, mediante actos de fabricación,
comercialización o tráfico de estas
sustancias.
Tipificación
En nuestro Código Penal junto al mantenimiento de
tipo básico, de carácter abierto, tienen asiento
conductas cuya aptitud lesiva sobre el bien jurídico es
harto discutible, y en el que, consecuentemente, se opera un
adelantamiento de la barrera punitiva, equiparando:
tentativa y consumación, la prevención de una
irracional tendencia unificadora de comportamientos
típicos relativos a conductas de autoría y
participación, portadores de contenido de injusto
claramente desiguales. Las circunstancias agravantes se
modifican y amplían, con criterios políticos –
criminales poco claros, que acercan las novedades más
hacia un uso simbólico del Derecho penal que a un Derecho
penal más justo y eficaz[5]
Hay que tener presente, dice Serrano Gómez, que
estamos ante "delitos de peligro y consumación
anticipada", así como que el Código Penal
Español distingue entre sustancias o productos que causan
grave daño a la salud y los demás casos, es decir,
los que no causan ese grave daño. La STE del 29.9.1997,
anota: "para determina si una sustancia incluida en las listas de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas a los efectos de la ley, que pueda reputarse
que cause o no grave daño a la salud, habrá que
atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento,
psiquismo y, en general, la salud
personal.[6]"
Autoconsumo
El autoconsumo no es punible. La
cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba
del elemento subjetivo del tipo y no un elemento
objetivo del mismo. Esta diferencia es importante, puesto que
la cantidad de droga poseída puede y, en su caso, debe ser
valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir
el propósito de traficar. Por el contrario, si fuera
un elemento objetivo, bastaría con la comprobación
de la cantidad, sin más. Los problemas se presentan con
frecuencia es cuando el drogadicto, a su vez, es traficante, ya
que con los beneficios del tráfico adquiere la dosis que
precisa para su propio consumo. Hay que tener en cuenta que un
consumidor no traficante puede llegar a adquirir cantidades muy
superiores para su consumo, pues a mayor cantidad adquirida se
consigue más barata; por otra parte, depende de la
situación económica para adquirir cantidades
importantes.
Así también, en la Constitución
ecuatoriana, en el Artículo 364 se señala que "las
adicciones son un problema de salud pública, y que al
Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados
de información, prevención y control del consumo de
alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y
psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y
rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales
y problemáticos. En ningún caso se
permitirá su criminalización ni se
vulnerarán sus derechos constitucionales".
Es interesante revisar y profundizar sobre los estudios
realizados sobre este controvertido tema del consumo personal de
drogas y saber cuáles han sido los fundamentos
político – criminales que llevaron a considerar tales
conductas como indiferentes para el Derecho Penal. Así
tenemos a Alonso R. Peña Cabrera
Freyre[7]que señala que no se les
considera impunes porque sean atípicas o
antijurídicas o culpables, sino porque punir el consumo
de drogas prohibidas, significaría desmantelar las bases
del Estado Constitucional de Derecho al penalizar conductas
privativas de la personalidad humana, aquella esfera
íntima del individuo, indicador de la libertad del ser
humano, de hacer con su propio cuerpo u organismo lo que le
plazca, al margen de aquellos que aún no han logrado un
desarrollo genésico pleno o antes sujetos manifiestamente
inimputables.
Es interesante analizar cómo el consumo de drogas
importa una conducta desprovista de relevancia "jurídico –
penal", constituyendo una eximente de responsabilidad penal, al
reconocer el Estado, según los valores que inspiran una
democracia de Derecho, que los individuos son libres de
autoconducirse de acuerdo a su propio sentir y
entender.
Se trata de la posibilidad de la persona de determinar
libremente, de conformidad con dicha determinación sin que
esa actuación, siempre que sea lícita sufra
interferencias o impedimentos por parte de terceros y,
especialmente, por parte de los poderes
públicos[8]
Alonso R. Peña Cabrera Freyre apunta que en la
doctrina, el "Estado" nacido de las modernas constituciones se
caracteriza, entre otras cosas, por la funcionalización de
todos sus poderes al servicio de las garantías de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la
incorporación limitativa en su "Constitución" de
los deberes públicos correspondientes, es decir, la
prohibición de lesionar los derechos públicos de
libertad y las obligaciones de dar satisfacción a los
derechos sociales.
Si es que el ESTADO DECIDE PROHIBIR EL CONSUMO DE DROGAS
ILÍCITAS, PENALIZANDO UNA CONDUCTA QUE REVELA UNA
DECISIÓN BASADA – EN UN RECONOCIMIENTO A LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES-, NIEGA ASIMISMO, SU PROPIO BASAMENTO BASILAR, EN
EL SENTIDO DE RESPETAR LA AUTONOMÍA INTER – SUBJETIVA DE
LOS INDIVIDUOS, PLATAFORMA ESENCIAL EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO.
Así las cosas, es acaso difícil de
comprender, o mejor dicho, dejándonos de
hipocresías, aceptar de una vez por todas, que si estamos
reconociendo la LIBERTAD DE CADA UNO, de consumir drogas (si
así cada quien lo desea), porque estamos en un Estado
Constitucional de Derecho y ahí sí las libertades
se respetan, también deberíamos legalizar la forma
en que las drogas llegan a ellos o ¿cómo es que
debemos entender que llegan los estupefacientes a las manos de
esos consumidores "libres"?, no es acaso de las manos de quienes
microcomercializan y deben esconderse para ello, y que yendo de
retroceso, y tratando de cerrar el círculo, finalmente
todo ello ha partido de los grandes cárteles que,
ilegalmente, SÍ, ILEGALMENTE, hicieron posible que la
droga, que en estos momentos muchos de "aquellos ciudadanos
libres" (porque para ellos sí existe el Estado
Constitucional de Derecho) están consumiendo
¿No es absurdo permitir que se consuma (a escala
de personal) las drogas pero sin que se quiera que existan
organizaciones bien estructuradas que las proporcionen? ¿O
sea, se puede consumir pero no se permite que haya quien las
proporcione? ¿Absurdo o no? ¿Cómo es que si
hemos reconocido que con la entrada en vigencia del Estado
Liberal de Derecho se garantiza el respeto hacia las libertades
fundamentales, esto es, que el Derecho Penal no debe intervenir,
cuando se identifique un plano de autorrealización
personal, desprovisto por tanto, de todo rasgo de lesividad
social; siendo ello así, mientras la conducta humana no
desborde un ámbito de circularidad, le está vedado
intervenir al poder penal estatal, por ende, que dicha
expresión de la personalidad humana sea objeto de
represión; se intenta reprimir (o mejor dicho, no
legalizar) la comercialización de la droga, que finalmente
aliviaría toda la gran carga que el Estado se echa cuesta
arriba cada vez que intenta combatir el narcotráfico de
cada día que es la que tantas penas y muertes ha costado
para que los ciudadanos que deciden y tiene la libertad de
drogarse (porque no se les ha prohibido tal conducta) lo
hagan?
Llevados los argumentos esbozados, al tema que es esta
sección nos ocupa, se tiene que el articulado – in
examen-, exonera de responsabilidad penal a quien posee drogas
ilícitas para su consumo personal (e inmediato); lo cual
genera una serie de reflexiones, tanto desde una perspectiva de
política criminal como de orden dogmático, en el
sentido de escudriñar las razones y/o motivos por los
cuales, una conducta así concebida no es objeto de
sanción por parte del Derecho Penal.
3.4. Delito de peligro abstracto
La jurisprudencia española, señala:
"estamos en presencia de un delito de peligro abstracto, de
simple actividad y consumación
anticipada, en el que se ha optado por
anticipar la consumación de la infracción criminal
a un momento anterior al de la realidad del tráfico,
estimando perfeccionado el acto punible por la mera tenencia de
la droga, probado el ánimo de destinarla al consumo de
otras personas; resultando de tal modo suficiente la
coincidencia de los dos elementos integrantes del
delito, como es el corpus (la tenencia o
posesión de la droga) y el animus (el elemento
tendencial de destinar la droga al tráfico).
En estos delitos se pretende proteger la salud de las personas;
no se trata de evitar la creación de riesgos que minoren
el nivel de salud general del país. Y se protege
este nivel general cuando el ataque se hace mediante conductas
genéricas e inespecíficas (no tienen por objeto
proteger la salud de persona o personas determinadas).
3.5. Análisis del delito de Tráfico
Ilícito de Drogas, según el Código Penal
peruano
Artículo 296
"El que promueve, favorece o facilita el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, mediante actos de fabricación o
tráfico o las posea con este ultimo fin, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor, de quince años, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme al articulo 36°, incisos 1, 2, y 4.
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas para su tráfico
ilícito será reprimido con pena privativa de la
libertad no menos de seis ni mayor de doce años y con
ciento veinte a ciento ochenta días –
multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice
materias primas o insumos para ser destinados a la
elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas
de maceración, procesamiento o elaboración y/o
promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cinco mayor de diez
años y con sesenta a ciento veinte días –
multa.
El que toma parte en una conspiración de dos
o más personas para promover, favorecer o facilitar el
tráfico ilícito de drogas, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años y con sesenta a ciento veinte días –
multa."
Bien Jurídico protegido:
Código Penal Peruano: Señala la
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO PENAL,
que el Tráfico Ilícito de Drogas, anteriormente
comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro de
los delitos contra la salud pública. Lo que se
pretende proteger es, precisamente, la salud pública.
Respecto de la legislación anterior, el Código,
además de variación en cuanto a la penalidad de
los tipos legales, precisa que la posesión de droga
para que sea delito, debe tener como finalidad el
tráfico. Se establece, además, criterios para
determinar si la droga poseída tiene como finalidad el
consumo: correlación peso-dosis, pureza de la droga y
aprehensión de la misma. También se reprime el
favorecimiento al cultivo.
En el primer párrafo, cuando se señala que
"Promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal", el
bien jurídico protegido es la salud
pública. Este vocablo indica la salud de los
individuos que componen la sociedad, sin olvidar, obviamente, la
salud individual, porque si ésta se daña
también aquella se resiente. En estos casos la
colectividad se yuxtapone a la persona y, frente al
individuo concreto -lesionado-, aparece el conjunto social como
sujeto pasivo.
En el segundo párrafo, cuando se
señala que "El que posee drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas
para su tráfico ilícito", también lo que
se busca es preservar la salud pública. Esta modalidad
delictiva implica, sin embargo, una puesta en riesgo
más remota al bien jurídico. Es un delito de
peligro abstracto, que puede llevarse a cabo, con el
concurso de sujetos que sólo contribuyen a transportar la
droga de un lugar a otro, sin participar en la venta directa a
consumidores. De allí que no se requiere, para la
consumación, que el Juez determine que la posesión
con fines de tráfico haya implicado una efectiva
promoción, favorecimiento o facilitación para el
consumo de terceros. La posesión de droga debe estar
orientada hacia un acto posterior del tráfico, es decir,
de comercialización. La tipicidad no exige la presencia de
un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a
los que la doctrina califica como de tenencia interna
trascendente. El agente debe subrepticiamente proponerse un fin
ulterior a la posesión, esto es, destinar la droga
poseída al tráfico ilegal (por eso, tal estado, se
dice que es de carácter permanente). Por lo antes dicho,
se excluye de entrada, los casos de promoción para propio
consumo y otros fines lícitos.
En cuanto al tercer párrafo,
"El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas
o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de
drogas.", el Bien jurídico es la salud pública.
El comercio de las materias primas y de insumos químicos
-para fines del TID-, constituye una conducta que pone en
peligro abstracto al bien jurídico.
En relación al cuarto
párrafo, "El que toma parte en una
conspiración de dos o mas personas para promover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícito de
drogas", que ingresó con la modificación que se
hizo mediante el Dec. Leg. 982 del 22/7/2007. Se castiga al que
toma parte en una conspiración de dos o
más personas para promover, favorecer o facilitar el TID
(asociación ilícita, específica), se
mantiene la protección del mismo bien jurídico: la
salud pública.
Doctrina: ENRIQUE BACIGALUPO, habla que
"la salud pública es un bien jurídico
totalmente difuso, que implica una cierta
desvaloración de la salud individual". En
suma, en este delito no puede invocarse la protección
de la salud individual como interés protegido (el
derecho a la autodeterminación, a la libertad,
impediría castigar las lesiones consentidas a la
propia salud, lo cual, por lo demás, sería
contradictorio con el orden jurídico).
ANTONIO BERISTAIN, viene sosteniendo que el
artículo 344 del Código Español, es un tipo
penal en blanco, puesto que al referirse a las sustancias objeto
del delito, no las determina, dejando esa tarea a la normatividad
extra penal nacional e internacional. De allí que este
autor proponga que se consideren como objeto del delito las
sustancias que precisan las listas anexas a las Convenciones ONU
de 1961 y de 1971, con las consideraciones complementarias que
contienen la Ley17/1967 sobre estupefacientes y el Real Decreto
2829/1977 sobre sustancias y preparados
psicotrópicos[9]
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, parte de considerar
que el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, es un
atentado a la salud pública, por lo que con
independencia de su clasificación farmacológica o
de sus efectos clínicos, lo fundamental es que las
sustancias objeto de criminalización sean
peligrosas.
JOSÉ MARÍA LORENZO SALGADO y
LUÍS ARROYO ZAPATERO, sostienen la necesidad de
establecer catálogos cerrados de las sustancias
fiscalizadas que pueden constituirse en objeto potencial del
Tráfico Ilícito de Drogas.
BRAMONT ARIAS señala que el bien
jurídico protegido en el tráfico ilícito de
drogas es la salud pública, lo cual esta, a su vez,
enmarcado en el Código Penal en los delitos contra la
seguridad pública. Por tanto nos encontramos ante un
bien jurídico macro social, la salud
pública.
Jurisprudencia: "El bien jurídico
protegido en el tráfico ilícito de drogas es la
salud pública, y siendo que este
delito se encuentra enmarcado en el código penal en
los delitos contra la seguridad pública, se puede
concluir que nos encontramos ante la protección de un
bien jurídico macrosocial – la salud pública
como interés estatal."[10]
Si bien es cierto que genéricamente este delito
arremete la salud pública, como bien jurídico, no
debe olvidarse que los efectos de esta agresión inciden
directamente en la salud física y mental de la persona
humana, con efectos muchas veces irreversibles, causando
inclusive la degeneración genética con
imprevisibles consecuencias futuras para la humanidad y por el
mismo motivo la incidencia de estos delitos también afecta
la estructura social, política, cultural y
económica de los Estados[11]
Tipicidad objetiva:
Código Penal Peruano: La
acción típica, como se ve en el primer
párrafo, es el "fabricar", "traficar
drogas…", logrando como resultado "promover",
"favorecer" o "facilitar" su consumo ilegal de drogas
tóxicas…, es una acción de peligro
concreto.[12]
Con los términos PROMOVER, FAVORECER O FACILITAR,
se comprueba cómo nuestro legislador sigue la tendencia
omniconprensiva en lo que se hado en llamar "ciclo de la droga",
es decir, la penalización de todo comportamiento que
suponga una contribución, por mínima que sea, su
consumo[13]
Pero hay que precisar que el Código Penal, en
su primer párrafo, no castiga toda promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de droga,
sino solo aquellos comportamientos que se realizan mediante actos
de fabricación o tráfico o que consistan en su
posesión con dicho fin.
Se entiende por fabricación
"todos los procedimientos, distintos de la producción, que
permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación
y la transformación de unos estupefacientes en otros
(también en mismo sentido, el Convenio de 1971).
Habrá que entender como estupefacientes las sustancias
comprendidas en las Listas I y II que figuran a
continuación del Convenio Único 1961, y las
demás que adquieran tal consideración en el
ámbito internacional con arreglo a dicho Convenio,
más lo que se declare expresamente en el
Perú;
El término TRÁFICO se refiere a todo acto
de comercio, negociación o actividad que busca la
obtención, venta, almacenamiento, distribución,
transporte, etc. Entonces, ACTO DE TRÁFICO es la
comercialización o negocio de la droga, se incluye la
distribución, el transporte y el
almacenamiento.
Y son ACTOS DE POSESIÓN, la
relación de hecho que une al sujeto con la droga, se
reprime la posesión con fines de comercialización
no la simple posesión. El sujeto que posee para su
consumo no será reprimido con una sanción punitiva;
tiene que ser una posesión con fines
lucrativos.
También se considera o están inmersos
dentro de este delito aquellos que tienen posesión de
droga para su consumo y comercialización
(traficante-consumidor), este responde como autor del delito de
TID.
En el segundo párrafo, tenemos: i)
sujeto activo: cualquiera que posea droga con el fin de
traficar. Aquí encaja la actividad del comercializador
directo que, para llegar al mercado de consumo, traslada la droga
de un lugar otro (el traslado implica aquí
posesión). Diferente es el caso del poseedor que trafica
sólo transportando (llevando la droga de un lugar a otro),
pero no comercializa o vende a consumidores (típico, los
"burriers"). La pena resulta atenuada, si le
compara con la de la comercialización del 296-A
del CP, empero, será mayor para los comercializadores que
usan de los "burros" (296, 1p), siempre y cuando hayan logrado
vender la droga trasladada por dichos "paseros" a los
consumidores finales; ii) sujeto pasivo: el
Estado. No obstante, como la posesión afecta muy
remotamente al bien jurídico, la pena es atenuada (peligro
abstracto); iii) objeto material: igual que del
1°p, del 296; iv) acción
típica: poseer, aunque sea temporalmente, "drogas
tóxicas", para traficar, llevándolas de un lugar a
otro o a los consumidores finales, pero en este último
caso, sin llegar a concretar la venta; caso contrario, se le
aplicará la pena mayor del 1°p. del 296 CP; v) en
el párrafo segundo, se configura una
hipótesis de peligro abstracto.
En el tercer párrafo i) el objeto
material, lo integra las materias primas e insumos
dirigidos a la producción de drogas. Este párrafo,
describe las actividades de comercialización de materias
primas oriundas del Perú (hoja de coca y su procesamiento
de PBC), a diferencia de la producción de insumos
químicos que vienen de países industrializados; en
nuestro caso, se ejecuta la tarea primaria o básica que se
agota fundamentalmente en el pre-refinado y el refinado
intermedio de la coca en bruto; ii) el tipo subjetivo: es
con dolo directo (ánimo de comercializar); iii) no
se admite la culpa; iv) en el tercer
párrafo, se estaría ante una
criminalización autónoma de actos
preparatorios; v) el legislador está
tipificando con carácter autónomo y
específico un acto anterior a la fabricación o al
tráfico de drogas: actos preparatorios, por razón
de prevención general, son criminalizados de modo
independiente.
Objeto típico:
Código Penal Peruano: Se considera
droga cualquier sustancia que, independientemente de su
utilidad terapéutica, actúa sobre el sistema
nervioso central modificando la conducta del individuo,
pudiendo crear, tras su uso continuo, una fármaco
dependencia.
Así, se entiende por fármaco –
dependencia según la organización Mundial
de la Salud (OMS), a todo estado psíquico, y a veces
físico, causado por la interacción entre un
organismo vivo y un fármaco; se caracteriza por
modificaciones del comportamiento y por otras reacciones que
comprenden siempre un impulso irreprimible a tomar el
fármaco en forma continua o periódica a fin de
experimentar sus efectos psíquicos y a veces para evitar
el malestar que produce su privación.
La administración de los medicamentos es capaz de
actuar sobre el sistema nervioso central del individuo hasta
provocar en él una alteración física o
intelectual, la experimentación de nuevas sensaciones o la
modificación de su estado físico. Esa
modificación condicionada por los efectos inmediatos
(psicoactivos) o persistentes (crónicos), predispone a una
reiteración continuada en el uso del producto. Su
capacidad de crear dependencia, física o psíquica,
en el consumidor es precisamente una de las
características más importantes a la hora de
definir una sustancia como droga.
Pero la dependencia no viene determinada exclusivamente
por esa interacción entre la sustancia y el sistema
nervioso central que, real y objetivamente, tiene efectos
bioquímicos agudos, persistentes o crónicos a
corto, medio o largo plazo. Es una situación más
compleja, en la que también intervienen la estructura
social donde se desenvuelve el sujeto, sus relaciones dentro de
un grupo humano y la "agresividad" en los mecanismos del mercado
del producto. En este factor dependencia está basada,
precisamente, una de las clasificaciones más
controvertidas de las drogas: "duras o pesadas", cuando crean
adición física, y "blandas o ligeras" cuando no la
crean.
En el tipo penal se alude a drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas. Todos estos términos encajan dentro
del concepto de drogas tóxicas, esto es, aquella que causa
un daño a la salud; si debido a cualquier
circunstancia, perdieran dicha propiedad y se tornaran inocuas,
no se configuraría el delito de tráfico
ilícito de drogas, dada la ausencia de peligro motivada
por impropiedad absoluta del objeto material, lo que nos
permitiría hablar de un delito
imposible[14]
Tipicidad subjetiva:
Código Penal Peruano: En el
comportamiento del primer párrafo del articulo 296 se
requiere necesariamente el dolo, pero en el
caso de posesión se exige, además, un elemento
subjetivo del tipo consistente en la intención
de destinar la posesión de droga al
tráfico.
En el comportamiento recogido en el segundo
párrafo del artículo 296 del Código Penal se
requiere, también aparte del dolo, un
elemento subjetivo consistente en la intención de
destinar el comercio a la elaboración de drogas
tóxicas.
En el segundo párrafo, se requiere del
dolo, bastando la mera tenencia o posesión de la droga con
fines de tráfico ilícito; el agente,
subjetivamente, debe proponerse comercializar o transportar la
droga como un fin ulterior a la posesión. No es necesaria
la comercialización efectiva, bastando sólo la
intención. Por ello, la posesión para el
propio consumo o con finalidad distinta al tráfico
ilícito, carece de relevancia penal.
Doctrina: En este primer párrafo,
siendo como dice PRADO, un delito de peligro
concreto, resulta indiferente la verificación
material de daños al bien jurídico salud
pública. La amplitud del tipo básico 296
CP permite extender el círculo de posibles sujetos
activos a todos cuantos intervengan con actos que puedan
calificarse como de las conductas que dicho tipo
señala.Jurisprudencia: Según la jurisprudencia
española, para la verificación objetiva de la
finalidad de tráfico, puede apreciarse a través
de la prueba indiciaria; al conjunto de
circunstancias concurrentes, como cantidad poseída,
condición de consumidor ocasional o habitual del
poseedor, variedad, la oportunidad, el lugar de la
detención, lugar donde se incaute la droga, utensilios
para su preparación, capacidad adquisitiva del agente,
naturaleza de las demás especies incautadas como
dinero, cigarrillos, balanzas de
precisión[15]En suma, además del
dolo, subjetivamente, el agente debe proponerse un fin
ulterior a la posesión: que finalidad deba ser la de
destinar la droga poseída al tráfico ilegal. La
consumación: "poseer", aunque temporalmente,
con fines de tráfico.
Jurisprudencia peruana indica que "El tipo subjetivo del
delito de posesión de drogas tóxicas, exige no solo
la posesión de drogas, sino también el poseerlas
con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito.
La determinación de tal finalidad está en
función de las circunstancias concurrentes en cada caso
concreto[16]
Sujetos:
Código Penal Peruano: Tenemos: a)
sujeto activo, cualquiera; b) pasivo, el Estado, como titular
del bien jurídico. Sin embargo, directamente es la
colectividad, la sociedad en su conjunto. En el caso del
"transporte" de droga de un lugar a otro, puede hacerse
mediante el uso de cualquier vehículo o medio de
locomoción, o mediante portadores como los
"burros", "paseros", "burriers". Empero,
éstos (captados sólo para transportar) deben
ser reprimidos con el segundo párrafo, del 296, porque
llevan a cabo una actividad que, en realidad, los hace
sólo poseedores o depositarios temporales. Su
actividad, claro está, tiene el designio de facilitar
la comercialización; es una posesión con fines
de tráfico: sólo en el sentido de trasladar la
droga de un lugar a otro. Su contribución sólo
es una forma de facilitar la actividad de quienes
expenderán la droga directamente: los consumidores
finales. Su participación se restringe, en todo caso,
a una etapa previa a la venta final de las drogas.Autoría:
Código Penal Peruano: La amplitud de
la redacción del tipo básico, permite extender
el círculo de posibles sujetos activos de este delito
a todos cuantos intervengan con actos que puedan calificarse
de "fabricación o tráfico". En realidad el 296
-similar al 368/2010 CPE-, incorpora un "concepto
unitario de autor", conforme al cual se califica de tal
a todo el que contribuya causalmente de algún modo a
la realización del delito; se deja así de lado
los artículos 24 y 25 del Código Penal, sobre
instigación y complicidad (por ello, por ej., se
considera autores a los intermediarios). Empero,
nada impediría, en correcta aplicación de los
criterios legales, apreciar complicidad en casos de
cooperación necesaria (25 del Código
Penal), como cuando alguien indica dónde se puede
adquirir droga o prestar dinero para adquirirla; el
único problema será, igual que en cualquier
otro delito, la dificultad de distinguir entre
cooperación necesaria y
complicidad[17]Jurisprudencia: El Tribunal Constitucional,
ha dicho que, "uno y otro delito son conductas distintas,
simultáneas o sucesivas". Empero, siendo que, al ser
la ratio legis en ambos delitos, la misma,
es preferible la tesis de concurso de leyes (48 CP)
y castigar sólo la infracción más
gravemente penada en el caso concreto.Tentativa y consumación:
Código Penal Peruano: En el primer
párrafo del Art. 296 el delito se consuma cuando se
promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas
mediante actos de fabricación, tráficos o
posesión. Es admisible, igualmente, la
tentativa en el tipo base del delito de
tráfico ilícito de drogas.Jurisprudencia: El TSE en fallo de 4.2.1985,
ha dicho: "que había tentativa al ser los
individuos detenidos en el portal del edificio donde se
realizaba el tráfico; como fueron sorprendidos antes
de recibir la droga debe estimarse como tentativa ya
que la cadena o ciclo de tráfico ("favorecimiento")
quedó interrumpido, no habiendo siquiera la
posibilidad de poder continuarlo". En otro caso, el TSE dijo:
"por ser detenido en el aeropuerto antes o justo en el
momento de encontrarse con el pasajero que transporta la
droga". En suma, el TSE ha aceptado como posible una
tentativa de tenencia de droga, "cuando el autor ha intentado
hacerse con la droga (materializado el intento de acciones
próximas a su obtención), sin haber logrado su
disponibilidad efectiva".
En cambio, el mismo Tribunal "ha rechazado la
aplicación de la tentativa, dada la estructura
del tipo penal, cuando el autor no ha logrado los fines o metas,
como el tráfico de droga propiamente dicho, perseguidos
con la tenencia, porque el delito se consuma con la
tenencia; en este caso, el autor tiene la droga y tiende
a un fin futuro y extratípico que no alcanza, mientras que
en el anterior caso, el autor ha comenzado la ejecución
con el fin de lograr la tenencia, sin alcanzarla. Que estas
conclusiones son consecuencia de una concepción de la
tentativa, aceptada en general, que la define como un
defecto del tipo objetivo, es decir, como un caso en el
que realmente no concurren todos los elementos del tipo objetivo,
pero en los que el autor ha supuesto dicha concurrencia. Por tal
razón, en la doctrina se considera que la tentativa es
un error de tipo inverso. Como es claro, desde este punto de
vista, la tentativa de los delitos de pura actividad
o de los delitos de peligro, no ofrece ninguna dificultad
conceptual".
El TSE señala que, la imposibilidad de la
consumación del delito de tráfico de drogas no
excluye su punibilidad como tentativa, pues, la
introducción del adverbio "objetivamente" en el
16 CPE/95-2010, no limita los casos de las tentativas punibles a
las inidóneas; quiere significar que, el plan o
actuación del autor objetivamente
considerado, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Se trata de supuestos en los que la intervención penal se
justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien
jurídico tutelado, a través de una acción
que no resulta ajena a la órbita del tipo, utilizando los
medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el
caso concreto. Que, de todos modos, no se trata de una tentativa
inidónea, porque el juicio de idoneidad está
básicamente condicionado por la estructura del tipo
penal.
Por ende, en un delito en el que la tipicidad se agota
en la realización de una acción, este juicio no
necesita ser referido a la potencialidad causal de un medio para
la producción de un resultado que implica una
modificación en el mundo exterior. Es decir, el juicio
sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro
abstracto, sólo se debe referir a la aptitud de la
acción para la realización del tipo, sin ninguna
vinculación a un posible resultado proveniente causalmente
de la acción. Asimismo, el Tribunal ha dicho: "que el
enviado por el recurrente a Madrid en busca de la droga no
regresó a Barcelona con ella, sino unos paquetes que -al
contrario de lo supuesto por ellos- no contenían
cocaína u otro tipo de droga. Es decir, que el recurrente
creyó tener en su poder droga, aunque realmente no era
así, pues éste sólo recibió paquetes
con otro contenido; es decir, que obrando con dolo completo,
realizó acciones que le hubieran permitido conseguir la
droga, si el proveedor se la hubiera proporcionado."
Tribunales peruanos han señalado
que "Incurre en tentativa de tráfico ilícito de
drogas quien comenzó con la ejecución del delito
imputado al intentar comercializar la droga, tratando de
conseguir comprador"[18].
Concepto médico:
Código Penal Peruano: Para algunos
penalistas habría una omisión sensible en la
redacción del art. 296 del Código Penal (no
así en España), pues, la realidad de este
ilícito tan extendido en la sociedad, exige recurrir a
criterios médicos o sanitarios, y de ese modo
decidir el ámbito más omnicomprensivo de la
prohibición. Del Convenio de N.Y. 1961, se deduce que
no sólo son los criterios médicos o sanitarios
los que se tienen que tener en cuenta a la hora de decidir
cuáles son las sustancias cuyo tráfico debe ser
prohibido. Así, se incluye sustancias que desde el
punto de vista estrictamente médico, no tienen las
características antes aludidas (cannabis y sus
derivados) o que, en todo caso, no son más nocivas que
otras cuyo consumo y tráfico es legal o incluso
fomentado públicamente como el alcohol, tabaco.Jurisprudencia: Empero, un sector de la
doctrina y la jurisprudencia española, considera que
el concepto de "droga tóxica o estupefaciente" viene
determinado por los Convenios Internacionales [El TSE,
reconociendo que España ha ratificado dichos
convenios, sostiene que el concepto de droga de la "cannabis
o hachís" se hará sobre la base de estar en la
Lista I del Convenio Único ONU].
Artículo 296 – A
"El que promueve, favorece, financia, facilita o
ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o
adormidera de la especie papaver somníferum o marihuana de
la especie cannabis sativa, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de
quince años, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días – multa e inhabilitación conforme al
artículo 36, incisos 1,2 y 4.
El que comercializa o transfiere semillas de las
especies a que alude el párrafo anterior será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta
días – multa.
La pena será privativa de la libertad no
menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento
veinte días multa cuando:
La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no
exceda de cien.La cantidad de semillas no exceda de la
requerida para sembrar el número de plantas que
señala el inciso precedente.
Será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años
el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la siembra
o cultivo o al procesamiento ilícito
Bien jurídico:
Código Penal Peruano: En el primer
párrafo, el bien jurídico es la salud
pública, constituyéndose en un delito de
peligro abstracto, aunque ello implique un
adelantamiento desmesurado de la punición. Ello no
libera al juzgador considerar el principio de lesividad y
proporcionalidad al aplicar la pena, porque no es igual
sembrar marihuana que amapola ni, eventualmente, sembrar o
cultivar, que dedicarse a financiar, promover o favorecer
dicho cultivo. En el segundo párrafo, el bien
jurídico es la salud pública; aquí, se
nota -más claramente- un serio quebrantamiento del
principio de proporcionalidad y lesividad en la
intervención penal: debería considerarse que
sólo son actos preparatorios en el iter criminis de la
producción de drogas. Es un delito de peligro
abstracto. En el tercer párrafo, el bien
jurídico es la salud públicaTipo objetivo:
Código Penal Peruano: En el primer
párrafo se señala que: son i) sujeto
activo, cualquiera, incluyendo los autores mediatos e
inmediatos (generalmente campesinos que, eventualmente,
pueden participar); ii) sujeto pasivo: el Estado; como es
delito abstracto la agresión a la salud
colectiva puede ser remota, sobre todo si el tipo implica una
excesiva anticipación de intervención penal;
iii) objeto material: plantas de amapola y
marihuana. Este párrafo no prohibe la
obtención de los derivados del opio o marihuana.
Tampoco prohíbe el cultivo del arbusto de
coca. En Turquía, Pakistán y otros
países del Asia, el látex de opio
extraído de la amapola se utiliza en los ritos
religiosos y mágicos llevados a cabo por tribus
milenarias; iv) acción típica:
promover, facilitar, financiar, favorecer o ejecutar actos de
siembra o cultivo de amapola o marihuana.
Para el tercer párrafo: i) sujeto activo,
cualquier persona o asociación delictiva, incluso con
autoría mediata; ii) sujeto pasivo, el Estado,
pero también el que recibe directamente la acción
contra su libertad; iii).acción típica: obligar
a otro, mediante la violencia o amenaza a sembrar; iv) pena:
debió medirse, principalmente, en base al grado de
afección del bien jurídico libertad individual y no
al bien jurídico salud pública. Es más, es
un error equiparar penas, caso de aquel que obliga a otro
cultivar arbustos de coca que no está
prohibido.
Tipo subjetivo:
Código Penal Peruano: En el primer
párrafo es la Consumación: El tipo exige
dolo. La consumación, desde el momento en que se lleva
a cabo actos que impliquen promover, etc. En el segundo
párrafo, se requiere del dolo: comercializar
en pequeña cantidad. Se trata de atacar los
primeros eslabones de la producción, aunque sea una
circunstancia atenuante con peligro leve para el bien
jurídico (al parecer se ha hecho pensando en la
posible participación del campesinado pobre). Se
observa que la cantidad de semillas no es determinable en
número exacto.
Artículo 296 – B
"El que importa, exporta, fabrica,
produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee,
transporta, adquiera, vende o de cualquier modo transfiere
insumos químicos o productos, sin contar con las
autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con
ellas hace uso indebido de las mismas, con el objeto de
destinarlos a la producción, extracción o
preparación ilícita de drogas, la pena será
no menor de 5 ni mayor de 10 años, y con sesenta a ciento
veinte días multa."
Circunstancias agravantes
Artículo 297: "La pena será privativa
de libertad no menor de veinticinco años; de ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e
inhabilitación conforme el articulo 36°, incisos 1),
2) , 4), 5) y 8) cuando:
1.- El agente comete el hecho
abusando del ejercicio de la función
pública.
2.- El agente tiene profesión
de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los
niveles de enseñanza.
3.- El agente es médico,
farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce
profesión sanitaria.
4.- El hecho es cometido en el
interior o inmediaciones de un establecimiento de
enseñanza, centro asistencial de salud, recinto deportivo,
lugar de detención o reclusión.
5.- El agente vende drogas a menores
de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona
inimputable.
6.- El hecho es cometido por tres o
más personas, o en calidad de integrante de una
organización dedicada al tráfico ilícito de
drogas o que se dedique a la comercialización de insumos
para su elaboración.
7.- La droga a comercializarse o
comercializados excede las siguientes cantidades: veinte
kilogramos de pasta básica de cocaína, diez
kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de
látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien
kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o
quince gramos de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina – MDA, Metilendioximetanfemina – MDMA,
Metanfetamina o sustancias análogas.
La pena será privativa de libertad no menor
de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el
agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una
organización dedicada al tráfico ilícito de
drogas o insumos para su elaboración.
Igual pena se aplicará al agente que se vale
del tráfico ilícito de drogas para financiar
actividades terroristas".
Conceptos
Abusar.- Usar o aprovecharse excesiva o
indebidamente de algo o de alguien.Función pública.- Una
interpretación constitucionalmente adecuada del
concepto "función pública" exige entenderlo de
manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como
el desempeño de funciones en las entidades
públicas del Estado[19]Educador.- Persona que se dedica a la
docencia.Inimputable.- Es aquella persona que no puede
razonar por sí misma — sea por incapacidad o por
alguna otra razón— y que ante un delito sus
actos deben ser juzgados desde su incapacidad y desde el
punto de vista de cuanto puede llegar o no a ser
culpable.Organización.- Formación social
o grupo institucionalmente independiente.Jefe.- Persona que manda o dirige a
otras.Dirigente.- Persona que ejerce una
función en una asociación, organismo,
etc.Cabecilla.- Persona que está a la
cabeza de un grupo.Terrorista.- Que comete actos de terrorismo,
que es la forma violenta de lucha política mediante la
cual se persigue la destrucción del orden establecido
o la creación de un clima de temor o
inseguridad.Bien jurídico: La salud
pública.Tipo objetivo:
Código Penal Peruano: a) Sujeto
activo.- Cometen delito de tráfico ilícito
de drogas agravado, en calidad de autores mediatos, aquellos
que utilizan a menores de edad para que introduzcan droga al
interior de un establecimiento penitenciario, oculta dentro
de los víveres que van a entregar a sus familiares, el
día de visitas[20]El Artículo
297.5 exige como presupuesto para su tipificación, que
el agente se valga o utilice para la comisión del
delito a menores de edad o a cualquier persona inimputable,
esto es, que el sujeto activo comete el delito por
mediación de personas que carecen de capacidad de
entendimiento, autocontrol y voluntad[21]La
agravante del delito de tráfico ilícito de
drogas, en función al número de sujetos
intervinientes, exige que exista una concertación
entre ellos y a su vez un reparto de funciones, que suponga
una cierta organización mínima, aunque
ocasional, transitoria o esporádica, y un conocimiento
del hecho por parte de cada agente. Es decir, se exige que
actúen en co-autoría o
coparticipación.[22]
En el segundo párrafo, El
cabecilla tiene ocasional y subordinada participación en
funciones de mando, mientras que el dirigente es el iniciador o
impulsador de la agrupación para comercializar drogas
ilícitas. El fundamento de esta tipificación no
sólo radica en la pertenencia al grupo dirigencial sino
también en el soporte de la autoría
mediata.
En el tercer párrafo, El sujeto
activo es un agente miembro de la organización terrorista,
el cual emplea el narcotráfico para autofinanciarse. b)
Sujeto pasivo: La sociedad.
Tipo subjetivo: el dolo.
Código Penal Peruano: Se
eliminó las agravantes constituidas por la calidad del
sujeto activo de ser: funcionario o servidor público
encargado de la prevención o investigación de
cualquier delito o que tiene el deber de la aplicación
o vigilancia de su ejecución; y, ser autoridad
pública elegida por sufragio popular.
La ley prevé una sanción más grave
para los situados en la cúspide de la "organización
de dos o más personas" y/o "jefes, dirigentes o
cabecillas", pero nada dice respecto a los pequeños
traficantes, situados en los últimos escalones de
aquélla. La cosa es más grave, si se observa las
penas por circunstancias agravadas, que también son
mayores a las penas por los delitos comunes, como por ej., de
lesiones graves (121), ataque a la libertad sexual (170). La
comparación resulta más ilustrativa: la pena es
mucho más grave que la de los delitos de peligro abstracto
y concreto, como de tenencia ilegal de armas de fuego e incendio.
La ley no distingue las distintas formas de participación,
pues, el "favorecimiento" de tráfico constituye
autoría, haciendo muy difícil las normas relativas
a la complicidad (la instigación e
inducción es sólo para el consumo del 302 CP). Esta
situación es altamente criticable, desde la perspectiva de
un derecho penal basado en el principio de culpabilidad, que
exigiría distinguir distintos niveles de respuesta
penal[23]
El tráfico ilícito de drogas posee
diversas modalidades de comisión en nuestra ley penal. A
continuación, se analizará brevemente los criterios
que la jurisprudencia nacional ha asumido con la finalidad de
determinar cuándo se configura la agravante prevista por
el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal:
concurrencia de tres o más personas en la
perpetración del ilícito.
Respecto al tipo base en el tráfico
ilícito de drogas, debe tenerse en cuenta que sujeto
activo será aquel que promueve, favorece o facilita el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas mediante actos de
fabricación o tráfico o, cuando su posesión
sea realizada con este último
fin.[24]
La Concurrencia De Agentes:
Jurisprudencia: En el Acuerdo Plenario
Nº 3-2005 de fecha 30 de setiembre de 2005, se
indicó, respecto a esta circunstancia agravante que
ella no solo consistía en la determinación de
una mera cantidad de participantes en la perpetración
del ilícito, sino además en la mediación
de otros elementos como, es el caso, de la
concertación de los intervinientes.
En tal sentido, la sola verificación de la
intervención de tres o más personas en la
realización del hecho delictivo no será suficiente
para afirmar la circunstancia agravante del artículo 297,
inciso 6 del código Penal, sino que por el contrario,
atribuir ya la agravante con ese solo dato podría
comportar una abierta vulneración del principio de
proscripción de la responsabilidad objetiva
(artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal).
Ahora bien, es posible plantearse la problemática
referida a los casos en los que pese a existir una
imputación a tres o más implicados, solo dos de
ellos resultan condenados y el tercero o demás absueltos
de los cargos. Al respecto, la jurisprudencia indica que, en
estos supuestos es común la solicitud de adecuación
de los hechos al tipo previsto por el artículo 296 del
Código Penal, es decir el tipo base. Debemos recalcar que
este tipo de pedidos son fundados, cuando en realidad se ha
verificado la no culpabilidad de uno de los encausados; mas no se
puede solicitar, a efectos de suprimir la imputación por
la agravante.
En tal sentido, al menos del tenor del tipo se desprende
que en ningún caso podría condenarse a una persona
por la agravante del artículo 297.6 del Código
Penal cuando no se haya comprobado (cuando menos) la
intervención o participación de tres o más
personas. Sin embargo, ello no significa a contrario
sensu que esa participación de tres o más
personas sea suficiente para configurar la agravante.
El acuerdo plenario citado supra indica
además que resulta imperativo el conocimiento de cada uno
de los participantes de que su intervención será
realizada (o se está realizando) conjuntamente con dos o
más personas. La existencia e intervención de tres
o más agentes en el tráfico ilícito de
drogas debió ser conocido por el agente, debido a lo cual
en la comisión del ilícito habrá tenido que
"contar" (conocer) con este dato.
Además de ello, no debe perderse de vista que
ejecutar conjuntamente el delito es una fórmula que
supone de un lado, la decisión colectiva de realizar la
infracción y, de otro, la colaboración conjunta
consciente y voluntariamente. En tal sentido, la Corte
Suprema pone de manifiesto las condiciones que ello comporta: a)
Decisión común: entre los intervinientes ha
existido decisión común de realizar el delito; b)
Aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada uno
de los acusados es y ha sido esencial o relevante, de tal modo
que si uno de ellos lo hubiese retirado, el plan de
ejecución podría haberse frustrado, y c) Tomar
parte en la fase de ejecución; cada acusado ha tenido un
dominio parcial del acontecer, circunstancia que da contenido
real a la coautoría[25]
En una decisión anterior, la Corte Suprema,
asumiendo los criterios descritos líneas arriba, enlaza la
interpretación de la agravante de pluralidad de agentes
con el conocimiento de la intervención de tres o
más sujetos y la funcionalidad de cada uno de ellos.
Así señala que "Si quien participa en el hecho como
parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo
interviene o necesariamente intervendrán por lo menos tres
personas, incluidas él, no será posible ser
castigado por dicha agravante; y, la decisión conjunta o
común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos
tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación
material, es esencial para poder vincular funcionalmente los
distintos aportes al delito en orden a la agravante en
mención[26]
No es necesario que los roles impuestos a los
participantes sea de carácter permanente o duradero. La
agravante del delito de tráfico ilícito de drogas,
en función del número de sujetos intervinientes,
exige que exista una concertación entre ellos, y a su vez
un reparto de funciones, que suponga una cierta
organización mínima, aunque ocasional, transitoria
o esporádica, y un conocimiento del hecho por parte de
cada agente[27]Por ello se afirma que en la
configuración de la agravante, la ejecución del
ilícito por parte de los agentes puede identificarse
tareas específicas, desplegadas por cada uno de ellos, y
por la naturaleza del delito, puede devenir en transitorio, o
duradero en el tiempo.
En el injusto penal de tráfico ilícito
de drogas puede caber, a efectos de la agravante materia de
comentario, la imputación a título de
coautoría o
coparticipación[28]Nuestra
legislación establece pues que en algunos supuestos de
participación (inducción, complicidad primaria) el
cómplice será reprimido con la pena que corresponda
al autor del hecho punible.
La circunstancia agravante en los correos de
droga: "burriers"Jurisprudencia: Conociendo la trascendencia y
actualidad de esta modalidad agravada del tráfico
ilícito de drogas, la Corte Suprema retomó
nuevamente la concurrencia o pluralidad de agentes como tema
a abordar en un reciente pleno jurisdiccional, que dio lugar
a un acuerdo plenario del 18 de julio de 2008.
El acuerdo señala que, en muchas ocasiones, se
detiene a los denominados "burriers" sin que se identifique
adecuadamente a los que se dedican a reclutar personas con la
finalidad de transportar droga o precursores y, en su caso, sin
que se descubra la estructura y lógica de funcionamiento
de las organizaciones criminales, que por lo general se ubican
detrás de ese acto de transporte delictivo. Además,
que dentro del conjunto de actividades destinadas a la
promoción, favorecimiento y facilitación del
consumo ilegal de drogas se comprende a actividades como la
distribución y el transporte.
Es en este último supuesto donde se ubica el acto
de desplazamiento de dichas sustancias de un lugar a otro, el que
se realiza específicamente por medio de los denominados
"correos de droga" o "burriers". También en este caso,
para configurar la circunstancia agravante, señala el
acuerdo que el sujeto activo ha de estar involucrado o haber
participado en otras fases o actividades distintas de las propias
o específicas del acto singular de transporte, tales como
la obtención, en cualesquiera de sus variables y de manos
de terceros, de los citados bienes delictivos, o la
determinación o ubicación autónoma de los
que recibirían tales bienes, asimismo, en la
realización de otras fases, esta vez no anteriores o
inmediatamente posteriores al transporte, pero concomitantes, en
tanto sean funcionales y de aportación no reemplazables al
transporte; actos de intermediación, actos de guarda
previa o almacenaje, actos de aportación de personas o
bienes instrumentales, entre muchas conductas de similar entidad
valorativa.
De esa forma, en este caso el agente ya no
sería un mero "correo de drogas", sino un coautor incurso
en el subtipo agravado del inciso 6), artículo 297 del
Código Penal, y como tal deberá ser
sancionado.
Microcomercialización,
microproducción de droga
Artículo 298: "La pena será privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta días – multa
cuando:
La cantidad de droga fabricada, extractada,
preparada, comercializada o poseída por el agente no
sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de
cocaína y derivados ilícitos, veinticinco
gramos de clorhidrato de cocaína, cinco de
látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos
de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de
éxtasis, conteniendo metilendioxiantefamina – MDAM o
Metilendioxianfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias
análogas.Las materias primas o los insumos
comercializados por el agente que no excedan de lo requerido
para la elaboración de las cantidades de drogas
señaladas en el inciso anterior.Se comercialice o distribuya pegamentos
sintéticos que expelen gases con propiedades
psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo
humano por inhalación.
La pena será privativa de libertad no menos
de seis años ni mayor de diez años y de trescientos
sesenta a setecientos días – multa cuando el agente
ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos
2,3,4,5 o 6 del artículo 297 del Código
Penal.
Acción típica: POSESIÓN,
es el tener en su poder las materias primas para su posterior
comercialización. La posesión de materias
primas en pequeñas cantidades es merecedora de
atenuación. FABRICACIÓN, es producir los
objetos en serie generalmente por medios mecánicos; en
el caso de drogas implica que aquellos que lo hacen en
reducidas cantidades tienen los medios adecuados para
realizar estas acciones pero no para hacerlo en grandes
proporciones.
EXTRACTAR, es obtener el extracto o sustancia de
un vegetal mediante presión mecánica. Mediante la
extracción se obtiene la PBC, la materia prima empleada
para este objeto es la hoja de coca. Preparar, es hacer las
operaciones necesarias para obtener un producto.
DISTRIBUIR es dividir una cosa entre varios, designando lo
que a cada uno le corresponde, según voluntad,
conveniencia o regla. Esta acción puede ser realizada por
una o más personas con el fin de hacer al narcodependiente
o consumidor la cantidad de droga que necesita para su
consumo.
Bien jurídico protegido:
Es la salud pública.Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto
activo puede ser cualquier persona. En la segunda
parte, el agente tiene la profesión de
educador o se desempeña como tal en cualquiera de los
niveles de enseñanza; o, es médico,
farmacéutico, químico, odontólogo o
ejerce otra profesión sanitaria; o, el hecho es
cometido en el interior o en inmediaciones de un
establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de
salud, recinto deportivo, lugar de detención o
reclusión; o, el agente vende drogas a menores de
edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona
inimputable; o, el hecho es cometido por tres o más
personas, o en calidad de integrante de una
organización dedicada al tráfico ilícito
de drogas o que se dedique a la comercialización de
insumos para su elaboración.ii) El sujeto
pasivo es la colectividad.Tipicidad subjetiva: Es el
dolo.Objeto material del delito: Lo constituyen
los insumos, materias primas y las drogas estupefacientes
producidas y comercializadas en parvas cantidades.
Posesión no punible
Artículo 299:"No es punible la
posesión de drogas para el propio e inmediato consumo, en
cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de
cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho
gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de
látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o
doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo
MDA, MDMA, Metanfetamina o sustancias
análogas
Se excluye de los alcances de lo establecido en el
párrafo precedente la posesión de dos o más
tipos de drogas".
Suministro Indebido de Droga
Artículo 300: "El médico,
farmacéutico, químico, odontólogo u otro
profesional sanitario que indebidamente receta, prescribe,
administra o expende medicamento que contenga droga
tóxica, estupefaciente o psicotrópica, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años e inhabilitación conforme al
artículo 36º, incisos 1, 2 y 4".
Conceptos:
Recetar.- Prescribir el médico un
medicamento indicando su dosis y período de
administración.Prescribir.- Recetar el uso de un medicamento
o un remedio.Administrar.- Aplicar, dar o hacer tomar una
medicina.Expender.- Vender al por menor o al
menudeo.Bien jurídico protegido: Es la salud
pública.Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto
activo es el médico, farmacéutico,
químico, odontólogo u otro profesional
sanitario. Ii) El sujeto pasivo es la colectividad.
iii) La conducta típica consiste en recetar,
prescribir, administrar o expender indebidamente medicamentos
que contengan droga toxica, estupefaciente o
psicotrópicos. iv) El objeto material de este
delito son los medicamentos que contienen droga
tóxica, estupefacientes o
psicotrópicos.Tipicidad Subjetiva: Es el dolo.
Consumación y tentativa: Este delito
se consuma cuando se receta, prescribir, administra o
expender indebidamente medicamentos que contengan droga. Es
irrelevante que se haya comprado o ingerido el medicamento
que contiene droga. Es posible la tentativa.
Coacción al consumo de
droga
Artículo 301: "El que, subrepticiamente, o
con violencia o intimidación, hace consumir a otro una
droga, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años y con noventa a
ciento ochenta días-multa.
Si el agente actúa con el propósito de
estimular o difundir el uso de la droga, o si la víctima
es una persona manifiestamente inimputable, la pena será
no menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa".
Bien jurídico protegido: Es la
libertad personal y la salud pública.Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto
activo como el pasivo pude ser cualquier persona. En el
segundo párrafo, el agente hace
consumir una droga a otro con el propósito de
estimular su consumo o si el estimulado es una persona
incapaz o inimputable. Debe tenerse en cuenta que una persona
incapaz o inimputable no puede tener la experiencia o madurez
para apartarse del posible daño del agente. ii)
En el primer párrafo, la persona que
consume droga debido a que se utilizó en su contra
violencia o intimidación. En el segundo
párrafo, la persona incapaz o
inimputable.Tipicidad subjetiva: Es el dolo.
Consumación y tentativa: Este delito
se consuma cuando al sujeto pasivo se le hace consumir una
droga tóxica. Se admite la tentativa.
3.5.9. Inducción al consumo de
droga
Artículo 302: "El que instiga o induce a
persona determinada para el consumo indebido de drogas,
será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de
dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta
días-multa.
Si el agente actúa con propósito de
lucro o si la víctima es persona manifiestamente
inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de
ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
Bien Jurídico Protegido: Es la
libertad personal y la salud pública.Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto
activo es cualquiera. En el segundo
párrafo, el agente instiga o induce a otro
para que consuma una droga para lucrarse o cuando instiga o
induce a una persona manifiestamente inimputable. ii)
El sujeto pasivo es la colectividad. En el segundo
párrafo, la persona que es inducida a
consumir droga. iii) La conducta típica
consiste en instigar o inducir al sujeto pasivo al consumo
indebido de drogas. iv) En el caso que la victima sea
inimputable o que el agente actué con el
propósito de lucro ese delito se agravara.Tipicidad Subjetiva: Es el dolo.
Consumación y tentativa: Este delito
se consuma cuando al sujeto pasivo consume la droga. Se
admite la tentativa.
3.5.10. Expulsión
Artículo 303:
"El extranjero que haya cumplido la condena impuesta
será expulsado del país, quedando prohibido su
reingreso".
CAPÍTULO II:
El Tráfico
Ilícito de Drogas en la legislación
comparada
1. El tráfico ilícito de drogas como
amenaza a la seguridad
En el contexto internacional actual, existe consenso
sobre la presencia de nuevas amenazas a la seguridad que tienen
un correlato interno, pero también una dimensión
transnacional. Entre ellas, destaca nítidamente el
tráfico ilícito de drogas.
En ese sentido, y a efectos de justificar que el
tráfico ilícito de drogas constituye una amenaza
para el Perú y la Comunidad Internacional en su conjunto,
se presentan a continuación dos conceptos básicos,
fundamentales para la comprensión de la materia: la
noción de amenaza a la seguridad y la de tráfico
ilícito de drogas.
1.1 Noción de amenaza a la
seguridad
Si bien internacionalmente se discute qué debe
entenderse por amenaza a la seguridad, la doctrina
contemporánea, así como las reuniones
hemisféricas sobre seguridad, coinciden en resaltar que
para que se configure una amenaza a la seguridad deben concurrir
dos elementos:
I) La intención de perjudicar al Estado,
esto es, la voluntad de causar un daño o afectar
negativamente algún interés del mismo.
Entonces, un hecho de la naturaleza, como un terremoto o
un huracán no constituye una amenaza a la seguridad en
cuanto está ausente la intencionalidad humana.
II) La capacidad de afectar al Estado. Ello
está referido a que la intención no basta por
sí sola para constituir una amenaza, sino que ha de ir
acompañada de un poder, sea político,
económico o militar, capaz -en términos reales- de
perjudicar un interés del Estado.
1.2 Niveles en los que se expresa como
amenaza
De la revisión de los dos conceptos anteriores,
se desprende que el tráfico ilícito de drogas
constituye una amenaza a la seguridad nacional y global de los
Estados, en tanto concurren los dos elementos para entender que
ella se configura: de un lado, la voluntad de las mafias y los
cárteles de la droga de causar un daño a los
Estados para facilitar sus actividades ilícitas, y, de
otro, la gran capacidad de movilización de recursos
materiales y humanos con que cuentan estos grupos
delictivos.
Sobre esto último, se estima que el comercio de
drogas en el mundo moviliza alrededor de 500 mil millones de
dólares al año, representando casi el 8% del
comercio mundial. Si a ello le agregamos que las Naciones Unidas
calculan que anualmente se lavan aproximadamente 200 mil millones
de dólares en el sistema financiero mundial, se puede
fácilmente concluir que el narcotráfico implica una
amenaza real para la estabilidad y seguridad de los
Estados[29]
Precisamente, a continuación, se pasa a analizar
los diferentes niveles en los que el tráfico
ilícito de drogas se manifiesta como amenaza.
1.2.1 En el ámbito social
a) Afecta gravemente la salud: Uno de los peores
efectos del consumo de drogas es el grave deterioro físico
y psicológico que se deriva de éste. Las drogas
generan efectos letales para la salud de las personas.
Un indicador representativo en materia de consumo
está dado por las solicitudes de tratamiento originadas
por el uso de ciertas drogas en diferentes partes del mundo.
Así, en la mayor parte de Europa y
Asia, los opiáceos representaron el 62% de las
solicitudes de tratamiento; en América del Sur, la
cocaína supuso el 59% de solicitudes; mientras que en
África, el cannabis ocupa el primer lugar con
64%.
En cuanto a tendencias que vienen observándose
respecto al consumo, el uso del cannabis está creciendo en
América del Norte, Europa, África y América
Latina. La cocaína, entretanto, ha disminuido en
América del Norte y se ha incrementado sustantivamente en
algunos países de Europa (fundamentalmente, en
España, el Reino Unido e Italia), mientras que en
América del Sur y África ha tenido un incremento
ligero.
Esta última tendencia se encuentra vinculada a un
cambio en los circuitos de distribución de la
cocaína producida en los países andinos, la cual se
transporta a Europa utilizando las rutas de países
sudamericanos y africanos; en el caso de estos últimos, no
sólo crece el consumo de cocaína, sino que se
estarían empleando los canales de acceso al mercado
europeo usados por los traficantes de cannabis.
En lo que al opio y sus derivados respecta, cabe
destacar la notable disminución en la producción de
Laos y Myanmar (antigua Birmania) aunque, a manera de contraste,
existe un espectacular crecimiento en la producción
proveniente de Afganistán. El acceso al mercado europeo
del opio es a través de diferentes rutas, entre las cuales
reviste especial importancia la que atraviesa Turquía y
los Balcanes.
Por otro lado, en ciertos países latinoamericanos
se ha detectado un ligero crecimiento en las plantaciones de
amapola o adormidera, e, incluso, se han localizado algunos
laboratorios clandestinos; es el caso de México y
Colombia. En el Perú, habría alrededor de mil
quinientas hectáreas dedicadas a este cultivo
ilícito.
Una tendencia preocupante es que existen grupos de
consumidores en regiones del mundo, como algunos jóvenes
en países de Europa, que utilizan más de una droga
a efectos de conjugar sus efectos; ello viene ocurriendo, por
ejemplo, con la cocaína y la heroína, empleada, en
ciertos casos, a través de la inhalación y no por
vía intravenosa.
Paralelamente, un consumo que, en el mundo entero, se
incrementa en términos exponenciales es de las
anfetaminas, metaanfetaminas
y éxtasis. Al hacer esta constatación,
resulta importante no perder de perspectiva que la
elaboración de estas drogas se realiza utilizando
productos farmacéuticos, lo cual obliga a extremar las
precauciones y a considerar algunos de éstos en las listas
de productos sometidos a control y
fiscalización.
Específicamente, en el caso del Perú,
el consumo de drogas ilícitas también se ha
incrementado en los últimos años, en especial, la
marihuana, el clorhidrato de cocaína, drogas de tipo
anfetamínico y drogas sintéticas. Según
datos de CEDRO el número de consumidores en el
Perú se habría elevado a la fecha a alrededor de
doscientas mil personas, número bastante elevado si
tenemos en cuenta la población del Perú y que la
tendencia va en crecimiento[30]
Finalmente, cabría señalar que el
incremento mostrado en el uso indebido de drogas en el mundo no
sólo viene afectando la salud de millones de personas,
sino que, específicamente, sigue siendo una de las
principales causas de propagación del VIH/SIDA.
Contribuyen a esto últimos la utilización de
jeringas contaminadas; las relaciones sexuales con consumidores;
los comportamientos sexuales de alto riesgo derivados del consumo
de drogas; y la transmisión de madres gestantes afectadas
a sus hijos.
b) Incrementa los niveles de violencia: Otro
efecto pernicioso del tráfico ilícito de drogas es
que incrementa los niveles de violencia en todos los
países donde se desarrolla por tres razones fundamentales.
En primer lugar, porque el propio tráfico ilícito
de drogas implica la existencia de una red delincuencial
destinada a asegurar el enriquecimiento ilícito del grupo,
mediante asesinatos, extorsión, amenazas, etc. En el
caso del Perú, por ejemplo, entre 1980 y 1987, más
de diecisiete mil personas fueron detenidas y procesadas por el
delito de narcotráfico, mientras que, en 2003, fueron
detenidas mil setecientas noventa y siete personas por
tráfico ilícito de drogas y ocho mil cuatrocientos
noventa por sospecha de micro
comercialización[31]
En segundo lugar, el tráfico ilícito de
drogas también incrementa la violencia por la apetencia
compulsiva e irrefrenable de los adictos por conseguir la droga
que los lleva a cometer robos y otros delitos conexos.
Finalmente, en tercer lugar, el uso indebido de drogas
puede llevar al individuo a la pérdida de conciencia y a
la comisión de delitos, normalmente con mayor ferocidad
que un delincuente común y dentro de su propio entorno
social y familiar.
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