Globalización y liberalización económica y
de apertura comercial, dio lugar en el ámbito de las
inversiones, a la suscripción generalizada por parte de
los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de
instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la
década de 1960. Se tiene presente la necesidad de brindar
una efectiva protección al inversor extranjero por parte
del Estado receptor y de esta forma promover las inversiones
dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Por otro
lado, tenemos la postura de los países receptores de
capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los
operadores privados de inversiones. Capítulo I: La
protección del inversor extranjero en el marco de los
Tratados Bilaterales de Inversión Ana Guevara De esta
manera, partimos de la idea que tales convenios otorgan una
efectiva protección del inversor extranjero. Esta primera
parte intenta explicar cómo opera tal protección
del inversor en el marco de estos tratados bilaterales,
analizando el contenido de los mismos.
El régimen de la inversión extranjera en el Derecho
Internacional Público y Privado En el siglo XIX y en los
primeros años del siglo XX, la política abusiva de
los países exportadores de capital en América
Latina condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del
mencionado estándar mínimo. Basta recordar el cobro
compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de
puertos y otras medidas de fuerza, la ocupación de aduanas
como forma de garantía, la presentación de reclamos
pecuniarios absolutamente exagerados y la imposición del
arbitraje para determinar su monto, para comprender la
reacción de los países de América Latina
manifestada en las denominadas Doctrina Drago y Doctrina Calvo.
Este reconocimiento del principio de la soberanía
permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el
conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su
territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los
países exportadores y receptores de capital: el
carácter absoluto o no de la soberanía del Estado
sobre sus recursos naturales. b) si el Estado tiene la
obligación, según Derecho Internacional, de pagar
una compensación por un acto de expropiación o
nacionalización de la propiedad extranjera. c) cuál
es la naturaleza jurídica de los contratos concertados
entre los Estados y las empresas extranjeras para la
explotación de determinados recursos naturales. d)
cuál es la ley aplicable y la jurisdicción en caso
del surgimiento de una controversia sobre inversión.
Mientras los cambios en la economía son difíciles
de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es relativamente
más fácil establecer nuevas normas en materia de
inversiones o liberalizar las existentes. El resultado de tales
actos legislativos es normalmente mucho más predecible que
las reformas macroeconómicas. El surgimiento de los
Tratados Bilaterales de Inversión La producción e
intercambio económicos y en el aumento de la
circulación de los factores productivos, y se basa en la
premisa de que el éxito en los mercados dependerá
de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores
económicos
3. Consideraciones históricas acerca de los Tratados
Bilaterales de Inversión A partir de la Segunda Guerra
Mundial, surge un nuevo género de tratados en materia de
inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la
validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales
otorgados por los países exportadores de capital a las
inversiones realizadas por sus propios inversores en
países extranjeros, desarrollando de esta manera
interesantes esquemas de garantía de inversión.
Surgieron en este contexto conocidos programas de garantía
multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la
Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de
Garantía Multilateral de Inversiones (Multilateral
Investment Guarantee Agency – MIGA).
En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos
jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:
Establecen el trato y protección debidos al inversor
extranjero que el Estado receptor se compromete
internacionalmente a garantizar. Otorgan al inversor extranjero
el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de
capital a una instancia arbitral internacional. c) Los Tratados
Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos
por el inversor extranjero con el Estado receptor. 4. Los
Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos
jurídicos Desde el punto de vista de la aplicabilidad se
pueden distinguir dos grandes categorías, las cuales
suelen presentarse con ciertos matices en la realidad
jurídica: tratados dirigidos exclusivamente a los Estados:
son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de
dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano
interestatal. b) tratados dirigidos a los Estados y a los
particulares: los tratados pueden adquirir formas diversas, bien
pueden considerar a los particulares como beneficiarios de un
sistema jurídico dado o bien, estos pueden otorgar
derechos específicos a los individuos, debiendo los
Estados reconocer estos derechos en sus órdenes
internos.
5. Concertación de Tratados Bilaterales de
Inversión Se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación. Una forma breve que los tratados pueden
clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos parte
que intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su
contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o
bien desde el punto de vista del procedimiento de
creación.
6. El contenido de los derechos derivados de los Tratados
Bilaterales de Inversión desde la óptica de la
protección del inversor extranjero a) Ámbito de
aplicación de los convenios: En los convenios se define lo
que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando
de esta manera el ámbito de aplicación material y
personal de sus disposiciones.
i) La definición de inversión extranjera La
inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las
características que tiene una inversión a los
efectos de la protección al inversor extranjero: una
inversión tiene cierta duración. b) una
inversión incluye cierta regularidad de beneficio y
rendimiento. c) una inversión típica implica un
elemento de riesgo para ambas partes. d) una inversión
normalmente implica un compromiso o aportación
sustanciales. En este orden de ideas, y para ilustrar lo
recién mencionado, podemos ver que en la mayoría de
los tratados se incluyen dos reenvíos al derecho interno
del Estado receptor, que como explica Tempone, no tienen
idéntico sentido
En relación con las personas jurídicas u otras
entidades legales, existen los siguientes criterios para la
atribución de nacionalidad: el lugar de
constitución (toda persona jurídica se considera
nacional del Estado donde se incorporó o
constituyó, sin perjuicio del lugar donde realiza sus
actividades económicas). b) el lugar de asiento o sede
(toda persona jurídica se considera nacional del Estado
donde tenga el asiento de la administración de la
empresa). c) el concepto de control (la nacionalidad de la
persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de
los accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de
la empresa). ii) La definición de inversor
iii) El ámbito de aplicación territorial y temporal
Estos tratados se aplican de manera temporal, cabe destacar que
los tratados se aplican no solamente a inversiones que se
realicen a partir de su entrada en vigor, sino aquellas
efectuadas con anterioridad a la misma. Las disposiciones de un
tratado no obligarán a una parte respecto de ningún
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo. A fin de evitar que la aplicación de
tales acuerdos a las inversiones anteriores pueda ser
interpretada como aplicación retroactiva de sus
disposiciones.
1. Tratamiento justo y equitativo Es sin lugar a duda, una norma
clásica del Derecho Internacional Público 2. El
trato no discriminatorio En cuanto a esta norma, podemos decir
que casi todos los convenios contienen la obligación de no
perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la
gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en
su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte
contratante.
3. Protección y seguridad plena Según Tempone
es un principio por el cual se amplían las obligaciones
que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer
'la debida diligencia para la protección de la
inversión extranjera. Por su parte, Ymaz Videla resume
esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la
propiedad extranjera aclarando que, tal obligación
“no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar
o expropiar, sino una razonable protección a los
extranjeros y su Propiedad, basada en la debida
diligencia”. Katherine Moreno
4. La cláusula de la Nación más favorecida
Todos los convenios suscriptos por la República Argentina
contienen la obligación de conceder a las inversiones de
los inversores de los Estados partes el “tratamiento de la
Nación más favorecida” y, en la mayor parte
de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el
“trato nacional” a dichas inversiones,
cuestión que veremos más adelante. 5. El trato
nacional Este principio (conocido como “national
treatment”) exige que a los efectos del tratado los
extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales58.
Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y
bilaterales, la aplicación práctica de esta norma
importa evitar la discriminación existente en diversas
normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la
propiedad de ciertos bienes o la contratación
administrativa.
6. La denominada “Umbrella clause” La mayor parte de
los tratados en cuestión contiene este tipo de
cláusulas, “destinadas a proteger que el tratamiento
más favorable que pudiera haberse estipulado en otros
acuerdos internacionales. ii) Las normas de protección y
las garantías contra riesgos “no comerciales”
1. La llamada “Stabilization clause” 2. Reglas
en materia de transferencia de divisas
Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato
Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un
acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el
tratamiento y protección de los inversores extranjeros y
sus flujos de inversión entre ambos países,
derivándose así una serie de derechos de ese
tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas
reclamaciones La responsabilidad internacional del Estado ante el
incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión
basada en la obligación de honrar los compromisos
asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a
terceros, se ha considerado, en general, que existe
responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos
en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los
nacionales de éste en su persona o bienes como
consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima
de un Estado.
La “cláusula arbitral” como recurso del
inversor extranjero Los convenios que estamos estudiando en
función de la protección eficaz que brindan al
inversor extranjero poseen una particularidad que hemos
señalado ya en alguna oportunidad: la de contener
mecanismos de solución de controversias en virtud de los
cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje
internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor
de la inversión. Capítulo II: El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión Se
sostiene a la cláusula de arbitraje internacional como un
recurso de protección que tiene el inversor extranjero
ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la
inversión.
1. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional Las
diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se
encontraban altamente politizadas y su protección radicaba
esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con
frecuencia del uso de la fuerza. 2. Métodos
modernos de solución de disputas: el arbitraje Cuando se
plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que
dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona
imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución
que se da a los conflictos en las sociedades modernas.
La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de
Inversión Una cláusula típica de
resolución de controversias en un convenio de inversiones
incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el
reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia
y la constitución de un tribunal arbitral: a) Un
período de consulta y negociación; b) Un
período de espera; c) Elección de
jurisdicción; d) Elección de instituciones o reglas
de arbitraje.
La elección de jurisdicción Consentimiento del
Estado parte al arbitraje Un arbitraje inversor extranjero Estado
receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión
requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto
se debe a que, como principio general, el arbitraje está
basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar. El
próximo paso que deberá seguir el inversor
extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin
éxito y que el período de espera haya expirado, es
la elección de foro o jurisdicción.
Consentimiento del Estado parte al arbitraje Recurso previo ante
los tribunales nacionales Algunos convenios dan preferencia a la
resolución de controversias por parte de los tribunales
nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de
condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional. Un
arbitraje inversor extranjero Estado receptor conforme a un
Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento
para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como
principio general, el arbitraje está basado en el mutuo
consentimiento de las partes para arbitrar.
d) La elección de institución o de reglas de
arbitraje SubUna vez que el inversor extranjero ha elegido el
arbitraje internacional como foro de resolución se pasa
analizar si el arbitraje debería ser “no
administrado” o “administrado”, y, si se trata
de este último, de la elección de la
institución que lo administre. IV. El Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) a)
Procedimiento La mayor parte de las reglas de procedimiento son
supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes.
En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No
obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la
sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de
cualquier otra institución apropiada, pública o
privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al
efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare,
previa consulta con el Secretario General. YUDAISA
GUZMÁN
b) Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las
diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente
de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier
subdivisión política u organismo público de
un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado contratante c) Derecho
aplicable En relación al derecho aplicable, el
artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las
normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo
en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la
inversión junto con las normas de Derecho Internacional
Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional
general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los
Tratados Bilaterales de Inversión establecen la
aplicación de las leyes del Estado receptor de la
Inversión
d) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para
las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento
supuestos relevantes en los que el Estado parte en la
controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así
se sometería a sanciones tales como la reanudación
de la protección diplomática y el derecho del
Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a
iniciar una reclamación internacional como consecuencia
del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada. V. La Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) Este organismo
multilateral está integrado por 36 Estados de todos los
continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas
jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a
fines de los años setenta, sentó las bases del
arbitraje comercial moderno a través de su
“Reglamento de arbitraje”
CAPÍTULO II: EL ARBITRAJE COMO RECURSO DE
PROTECCIÓN AL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN I. Las Doctrinas
Drago y Calvo y el arbitraje internacional Señala un autor
que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX
las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se
encontraban altamente politizadas y su protección radicaba
esencialmente en gestiones diplomáticas141 seguidas con
frecuencia del uso de la fuerza Como reacción a tales
intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América
Latina que constituyeron el punto de partida de una
tradición jurídica regional basada en la defensa a
ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional
en materia de inversiones.
II. Métodos modernos de solución de disputas: el
arbitraje Cuando se plantea un conflicto de intereses148 se
piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por
una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta
la solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas149. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así III.
La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de
Inversión Una cláusula típica de
resolución de controversias165 en un convenio de
inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166
entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una
controversia y la constitución de un tribunal arbitral: a)
Un período de consulta y negociación; b) Un
período de espera; c) Elección de
jurisdicción; d) Elección de instituciones o reglas
de arbitraje. a) Consulta y negociación Para el caso de
controversia, los convenios de inversión recomiendan de
forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor
como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo
amistoso.
b) El período de espera La obligación de intentar
un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un
período de espera preceptivo antes de iniciar un
arbitraje. c) La elección de jurisdicción El
próximo paso que deberá seguir el inversor
extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin
éxito y que el período de espera haya expirado, es
la elección de foro o jurisdicción. La
elección de cláusula de jurisdicción
estipula típicamente tres posibles formas de
resolución de controversias: iv) Los tribunales
administrativos del Estado parte; v) Arbitraje comercial
internacional; vi) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de
solución de controversias previamente acordado167
ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje Un arbitraje
inversor extranjero – Estado receptor conforme a un Tratado
Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para
arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio
general, el arbitraje está basado en el mutuo
consentimiento de las partes para arbitrar d) La elección
de institución o de reglas de arbitraje Una vez que el
inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como
foro de resolución de una controversia de
inversión, surge entonces la cuestión de si el
arbitraje debería ser “no administrado” o
“administrado”, y, si se trata de este último,
de la elección de la institución que lo administre
.Si bien existe una importante diversidad de criterio en la
práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión,
éstos con gran frecuencia designan el arbitraje
institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado
de especificidad del organismo creado al efecto.
c) Procedimiento La mayor parte de las reglas de procedimiento
son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las
partes. Las únicas disposiciones imperativas del
Convenio176 se refieren a la composición del tribunal,
debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por
un número impar de ellos. Además, la mayoría
no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del
otro Estado contratante. d) Jurisdicción del Centro El
Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica
que surjan directamente de una inversión entre un Estado
contratante (o cualquier subdivisión política u
organismo público de un Estado contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro c) Derecho
aplicable En relación al derecho aplicable, el
artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las
normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo
en este punto, aplicando las leyes del Estado
d) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para
las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento
supuestos relevantes en los que el Estado parte en la
controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así
se sometería a sanciones tales como la reanudación
de la protección diplomática V. La Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) Desde su creación en 1963 (comenzó a
operar en 1966) la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional dedicó sus esfuerzos a la
unificación del derecho comercial internacional a
través de la preparación de instrumentos
legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a
la comunidad internacional en la modernización y
armonización de esta materia
b) Reglamento de arbitraje de 1976 c) La Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional de 1985 Capítulo III: La
protección del inversor extranjero en el Mercosur A manera
de introducción diremos que para poder llevar adelante un
proceso de integración regional, los países del
Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo.
De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica,
el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables
económicas financieras y de rentabilidad que
influirán en su decisión de invertir o no en la
región, encontrarse eficazmente protegido por los
convenios en esta materia.
Armonización legislativa en el Mercosur SubEl
artículo 1º del Tratado de Asunción ya
establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de
los Estados miembros. En este contexto, la armonización de
legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional
tendiente al logro de los objetivos del Mercado Común. La
formación del Mercado Común requiere la
efectivización de las cinco libertades clásicas,
estas son: la libre circulación de bienes y servicios
empresas, personas y capitales, Y la eliminación de los
obstáculos que distorsionen el libre juego de la
competencia. Génesis Cedeño
Un bloque que atrae inversionistas: El Mercosur, y en especial
Argentina y Brasil, se convirtieron en la década de 1990
en grandes receptores de inversión extranjera directa. En
el periodo 1984/1989 los cuatro Estados partes absorbían
un 1,4%de los flujos totales de inversión extranjera
directa, entre los años 1997 y 1999 ascendió la
cifra a un 6%. El Protocolo de Colonia para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones en el
Mercosur222: Sostiene Dromi que atento a las necesidades de
fondos frescos, los países signatarios se reunieron en
Colonia, acordando la creación de condiciones favorables
para las inversiones de inversores de una de las Partes
contratantes en el territorio de otra, y firmaron el Protocolo de
Colonia para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones en el Mercosur. Protocolo sobre
la Promoción y Protección de Inversiones
Provenientes de Estados no Partes del Mercosur Contiene similares
previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado. En su
exposición de deseos hace referencia a la necesidad de
armonizar los principios jurídicos a aplicar por los
Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de
Estados no Partes del Mercosur, creando así las
condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.
Mercosur e inversiones
Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación
del régimen jurídico paralas inversiones en el
Mercosur ‘’Él bien sabe que el plazo que
demorará en recuperar su inversión será
determinante respecto de decisiones de futuras
inversiones”. El procedimiento arbitral en cuestiones de
índole patrimonial es rápido y eficiente. Los
protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor
nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el
espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista
jurídico, impositivo y aún de acceso a la
financiación, la inversión que un mendocino realice
en San Pablo debe ser “igualmente tratada” a la que
lleve a cabo un propio paulista. Ante los “riesgos
políticos” (guerras, estado de emergencia,
insurrecciones, motines, etcétera) los protocolos aseguran
expresamente una restitución, indemnización o
compensación no menos favorable a la que
correspondería a un inversor nacional. En síntesis,
se observan argumentos de peso para sostener la efectiva
protección del inversor extranjero a raíz de los
protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta.
Argentina es el país del Mercosur que más ha
avanzado en materia de protección del inversor extranjero.
Supera ampliamente el número de convenios de
inversión suscriptos con países exportadores de
capital en comparación con los concluidos por el resto de
los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado
firmemente la práctica arbitral internacional.
Capítulo IV: La protección del inversor extranjero
en Argentina I. La internacionalización del orden
jurídico argentino una de las columnas vertebrales del
sistema predicaba que el casi único productor y aplicador
del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era
el Estado a través de sus órganos
constitucionalmente habilitados para ello II. Marco normativo
nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión el 22 de
mayo de 1990 –fecha de la firma del primer tratado con la
República Italiana-, nuestro país progresó
aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la
actualidad más de cincuenta tratados, destinados a
establecer bases mínimas para la promoción y
protección recíproca de inversiones en el
país.
III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales
de Inversión Antes de la reforma de 1994 de la
Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ya había establecido su doctrina acerca de
la jerarquía de los tratados internacionales en los
fallos, De ella surgía que los tratados internacionales
eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley
posterior, sino que únicamente podían ser
denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional. V. Argentina y el
arbitraje internacional dista mucho de constituir una Novedad
ella admitió expresamente someterse a arbitrajes
internacionales en materia comercial ante foros o tribunales
arbitrales en forma creciente en las últimas
Décadas. “someter eventuales controversias con
personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales
arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte
Internacional de Justicia de La Haya”. Argentina y el CIADI
En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los
convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina
a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. La
sección El País de Clarín nos sorprende en
el mes de enero de 2005 con un titular que dice:
“Privatizadas españolas: entre las inversiones y las
demandas”.
El caso “Maffezini” A manera de introducción:
Un primer grupo de acuerdos establecen que, de no arribarse a un
acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en
los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los
tribunales del Estado receptor de la inversión y
recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de
los dieciocho meses podría optar por el arbitraje
internacional. Mecanismo que fue modificado en 1991. El caso en
cuestión: reviste interés tanto por la
cuestión objeto de comentario específico como por
tratarse de la primera controversia planteada por un inversor
argentino contra un país convertido en los últimos
años en exportador de capitales como España. Acerca
de la decisión adoptada: ha merecido justificada
atención tanto en el ámbito local como
internacional. Si bien no puede todavía considerarse que
la decisión referida haya sentado una línea
jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a
dudas, efectos significativos en el futuro.
Argentina y la CNUDMI Como Argentina no les reconoció a
los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG
Group, National Grid y United Utilities International Limited
presentaron su queja ante el organismo jurídico
especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la
formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos. La
UN.A.D.AR. : Muestra de la preocupación manifestada a
raíz del creciente número de casos en un lapso
relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación
en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación, que tiene por objetivo elaborar estrategias y
lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación
amistosa derivada de controversias. El Decreto establece que la
UN.A.D.AR. Será presidida por el Titular de la
Procuración del Tesoro de la Nación y estará
integrada por el responsable del área de Asuntos
Internacionales de dicho organismo, por dos representantes del
Ministerio de Economía y Producción, dos
representantes del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios y dos representantes
del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto.
La inversión internacional es un factor de suma
importancia para el crecimiento económico de un
país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la
historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países
frente a la protección del inversor extranjero
constituyó un elemento de incertidumbre que afectó,
en algún grado, el volumen de ese flujo de recursos.
Conclusiones
Este proceso ha tenido como correlato en el marco jurídico
una gran expansión de organismos y regímenes
internacionales específicos, así como de espacios
de integración económica. Tales organismos y
regímenes que caracterizan a la actual comunidad
internacional demuestran, paralelamente, un incremento de la
“juridicidad” de las relaciones internacionales,
aumentando el ámbito de aplicación del Derecho
Internacional. En este contexto, el Derecho Internacional
Público no puede intervenir sino en la medida en que los
Estados logren consenso, sobre la base de tratados multi o
bilaterales. De esta manera vemos que las obligaciones
internacionales que surgen de estos tratados imponen
límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los
bienes, la operación de la inversión, y, en
general, sobre la actividad económica
ESTA PRESENTACIÓN CONTIENE MAS DIAPOSITIVAS DISPONIBLES EN
LA VERSIÓN DE DESCARGA