Reflexiones sobre la formación del contrato desde la perspectiva del codigo civil colombiano

INTRODUCCIÓN

El contrato como fuente de las obligaciones, existe
desde que las personas manifiestan y exteriorizan su
consentimiento para obligarse con otras a dar, hacer o no hacer
en una relación obligacional en que las partes adquieren
derechos contra obligación. De las primeras cosas que se
aprenden y nunca se olvidan en los albores de la formación
del Derecho, es que al ejercicio de derechos por parte de sus
titulares, corresponde el cumplimiento de deberes u obligaciones
que surgen en virtud del mismo.

Atendiendo los aportes que hace el Profesor Carlos
Lasarte, "El contrato, por ende, es un mecanismo de
generación de derechos y obligaciones respecto de las
partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización
de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello,
es decir, por haber prestado su
consentimiento"1.

Pero el mundo en sus relaciones civiles, comerciales,
políticas, culturales y sociales ha evolucionado de tal
forma, que el espectro de la globalización con el
desarrollo de la ciencia, la tecnología, la
informática y las comunicaciones ha tocado las más
clásicas teorías civilistas tradicionales del
contrato. En Colombia, particularmente, como se puede apreciar en
materia contractual el Derecho Comercial también recoge o
remite a normas y procedimientos del Derecho Civil, que se han
visto transformadas con el moderno Derecho
Informático, Electrónico y de
Comunicaciones.

En ese interesante espacio de lo tradicional a lo
contemporáneo se desarrolla este trabajo, que tan
sólo es una apretada síntesis de varias ideas que
se siguen a partir de la doctrina de varios autores
iberoamericanos, particularmente del Profesor Lasarte y de las
normas que en material pre y contractual prevé la
legislación civil y comercial.

EL CONTRATO DESDE
LA LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL Y SU PROCESO DE
FORMACIÓN PRECONTRACTUAL

El principio rector que señala que el origen de
todo contrato se da a partir de la expresión de la
voluntad de las partes, es común a la legislación
española y colombiana. Pero, el asunto no es tan sencillo,
ni tan simple. Clásicos doctrinantes civilistas
colombianos reconocidos, como el Profesor Arturo Valencia Zea2,
expresó que el contrato es un hecho jurídico
complejo como quiera que exige varios supuestos. En primer lugar,
están dos partes contratantes y sus respectivas
declaraciones de voluntad en cuanto a el contenido u objeto del
contrato; en segundo lugar, muchos contratos requieren que esas
declaraciones sean escritas de determinada forma, es decir
observando ciertas solemnidades o formalidades y en tercer lugar,
hay contratos que requieren para su perfeccionamiento la
intervención de un tercero o de una autoridad judicial.
Pero, también hay contratos que se forman en un
sólo instante, como la compra de un artículo, o
mercancía, y otros que requieren un proceso de
formación.

Empezaré, por indicar, que desde la perspectiva,
del Derecho Español, el Profesor Carlos Lasarte3, en
primer lugar, ha sostenido, que nadie es mejor para
atender sus asuntos que el propio individuo y que aún sin
que la legislación civil lo disponga, se entiende que hay
igualdad de las partes contratantes, en el proceso de
formación del contrato y similar capacidad
económica para obligarse patrimonialmente desde el punto
de vista contractual, lo cual, implicaría que
no es necesaria la intervención de terceros para procurar
la satisfacción de intereses de quienes se obligan
contractualmente.

Sin embargo, la igualdad no pasa de ser formal, como
quiera que en el devenir histórico, se observa, como
usualmente quien impone las condiciones en la formación
del contrato, es aquella parte económicamente fuerte, lo
cual significa, que ese acuerdo de voluntades no es una regla
absoluta en el ámbito contractual.

En ese sentido, señala el Profesor
Lasarte:

Siendo cierto que, en algunas esferas, la
negociación contractual se produce como tal, no es lo
menos que, en otras (transporte público, suministros de
agua, gas, electricidad, teléfono, etc.; condiciones de
las operaciones bancarias), el particular, la persona de la
calle, se ve obligado a contratar ciertos bienes y servicios en
condiciones que le son impuestas por los agentes
económicos más poderosos.4

Pero además, la preservación del estricto
espacio privado para contratar cambió, para dar paso a la
intervención estatal, y los particulares en el sentido de
lo individual han cedido terreno a la organización de
grupos en defensa de sus intereses, por ejemplo, las famosas
ligas de defensores de los consumidores y usuarios, que se
organizan en la "búsqueda –entre otras cosas- de una
legislación superadora del esquema codificado que proteja
sus intereses frente a las grandes
compañías y a los suministradores profesionales de
bienes y servicios".5 En
Colombia, por ejemplo, hay un amplio movimiento de
protección a los consumidores y usuarios, que ha logrado
la expedición de normas de garantía de sus
derechos, desde los artículos 78 y 365 de la
Constitución Política, en el marco de los derechos
colectivos y del ambiente, hasta amplia legislación, como
las leyes 73 de 1981; 142 de 1994; 472 de 1998; 689 de 2001; 812
de 2003 y 1086 de 2006, así como en los Decretos No.1441
de 1982 y 3466 del mismo año.

Ahora bien, son las normas civiles las que se encargan
en el más clásico de los sentidos, de indicar las
regulaciones relativas a la formación de los contratos,
así por ejemplo el Código Civil Colombiano que data
de 1887 y que tiene importante influencia del Código
Napoleónico, señala, en su artículo
1495:

Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.

Por su parte, el artículo 864 del Código
del Comercio Colombiano, estipula:

El contrato es un acuerdo de dos o más partes
para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, y salvo
estipulación en contrario, se entenderá celebrado
en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que
éste reciba la aceptación de la
propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la
aceptación cuando el destinatario pruebe la
remisión de ella dentro de los términos fijados por
los artículos 850 y 851.

Y en el artículo 1502 del Estatuto Civil
Colombiano, se lee:

Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad, es
necesario:

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto
lícito.

4o.) que tenga una causa
lícita.

La capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra.

Sobre los requisitos contractuales también se
pronuncia el Código del Comercio Colombiano, cuando en su
artículo 822 señala que "los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa".

El Profesor Luís Diez-Picazo6, catedrático
de Derecho Civil en España, también nos ilustra, de
manera sencilla, sobre las fases de la vida del contrato,
indicando que desde la doctrina tradicional se distinguen tres
(3) fases o momentos principales que son: la generación
del contrato, el perfeccionamiento y su ejecución. En la
fase de generación se surte el proceso interno de
formación del contrato, se trata entonces, de un proceso
preparatorio, a partir del cual, se dan una serie de
actos, entre los cuales, se destaca el consentimiento
contractual, para pasar al perfeccionamiento, en el
que se encuentra la expresión de la voluntad de las partes
y nace a la vida jurídica el contrato como tal y por
último la ejecución o consumación, comprende
el período de cumplimiento contractual o
realización de las prestaciones derivadas de
contrato.

Ahora bien, en segundo lugar y desde el
análisis que centra este trabajo, el Profesor Lasarte, nos
enseña sobre el proceso de formación del contrato,
a partir de varios momentos, que en conjunto denomina "la
gén esi s p a r a d i gm á t i c a c lá si c
a " , y que desarrolla, así:

2.1 La ofe rta contractual , en ese marco,
aparece el "contrato personalizado", esto es, que ambas
partes, tras los acuerdos preliminares o iniciales, determinan lo
fundamental de la celebración del contrato.

En ese sentido, la manifestación del
consentimiento, resulta un punto central, y la oferta y la
aceptación son criterios fundamentales del acuerdo que
sellan las partes, con el perfeccionamiento del contrato. Esto,
significa que las partes se obligan a determinados tipos de
obligación o prestación en un lapso de tiempo o lo
que comúnmente se conoce como plazo. Al respecto el
Profesor Lasarte, señala:

En términos generales, la oferta
contractual es una declaración de voluntad emitida con la
intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de
contener todos los elementos necesarios para que
con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que
el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de
perfeccionado.7

Esta tesis, es muy importante, en materia de seguridad
jurídica para las partes y de protección a su
patrimonio o al derecho y prestación a las que se obliga
una y otra parte.

Hay entonces, diversas formas contractuales, por ejemplo
el contrato de compraventa, que en Colombia, regula el
Código Civil en su artículo 1849 y que se entiende
como una oferta al público, se determina por ser
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagar un precio en dinero por ello. Distinto a este
tipo de contrato, es el contrato de seguros, regulado en el
artículo 1036 del Código del Comercio de Colombia,
el cual se caracteriza porque lo que se invita es a
contratar. También hay que anotar, que el
Código del Comercio de Colombia, en su artículo 905
define el contrato de compraventa, como aquel en que una de las
partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a
pagarla en dinero.

En materia jurisprudencial, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 2 de
septiembre de 1970, reiteró que "la obligación de
dar contiene la de entregar pero no se confunde con ella
(artículo 1605 del Código Civil8); cierto es que el
vendedor 1880 del mencionado Código, al señalar las
obligaciones del vendedor, no habla de dar sino de la
obligación de entregar, pero cierto es también que
la citada disposición es clara en el sentido
de expresar que el vendedor debe hacer la tradición
de la cosa vendida conforme a las reglas contenidas
en el artículo 740 y siguientes del
Código Civil9".

En síntesis, señala el Profesor
Lasarte:

En definitiva, la oferta contractual, para ser
realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones
iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si
se modifican las condiciones de la oferta por el eventual
aceptante, se esta realizando una nueva oferta o
contraoferta, que, ahora, habrá de ser objeto de
aceptación por quien inicialmente asumía la
posición de oferente.10

Nuevamente ofrece seguridad jurídica esta tesis,
como quiere que se predica respeto por las condiciones iniciales,
que no se deben modificar, sin que la parte, exprese su
aceptación, si el posible aceptante cambia esas
condiciones, corresponde entonces a quien fuere oferente, la
aceptación o no de esa modificación o cambio, en el
contexto de lo que sería una especie de nueva
oferta.

2.2 La ace ptación: e l v al or de l s il e
ncio , significa a juicio del Profesor Lasarte, la
expresión de la voluntad dirigida al oferente que puede
darse de forma expresa o tácita (valor del silencio, lo
cual no significa necesariamente aceptación) o a partir de
hechos que no dejen duda acerca de la
aceptación de las condiciones contractuales que se
ofrecen.

En el caso colombiano, el Código del Comercio, en
su artículo 854 hace referencia a la aceptación
tácita en la propuesta, así: "La aceptación
tácita, manifestada por un hecho inequívoco de
ejecución del contrato propuesto, producirá los
mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga
conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados
en los artículos 850 a 853, según el
caso".

2.3 El perfeccionamiento entre ausentes desde la
legislación Civil y Comercial. El problema más
común que se identifica aquí, es el del
perfeccionamiento contractual entre oferente y aceptante. Al
respecto, el Profesor Lasarte11, expone varias teorías que
la doctrina y los sistemas jurídicos han desarrollado para
responder a partir de cuándo se entiende celebrado el
contrato. Estas son:

a) Teoría de la emisión. Expresado
y exteriorizado el consentimiento por las partes contratantes,
desde el mismo momento de declaración de la voluntad por
parte del aceptante, se entiende perfeccionado el
contrato.

b) Teoría de la expedición o
remisión. Es suficiente que el aceptante remita al
oferente la declaración de voluntad para éste quede
obligado contractualmente.

c) Teoría de la recepción. Ante lo
complejo de las dos anteriores teorías, esta última
exige que la aceptación llegue al espacio de la actividad
del oferente. Este criterio, sin duda, se impone
respecto de la perfección del contrato, triunfando la
tesis del derecho privado en este ámbito.

2.4 Contratación automática,
telemática y electrónica, en España
está regulada por la ley 34 de 2002, en
Colombia se reglamenta a partir de la ley 527 de 1999, "por medio
de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes
de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, se establecen las entidades de certificación y
se dictan otras disposiciones", norma cuya constitucionalidad ha
sido revisada por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-662 del año 2000. Al respecto, la Corte Constitucional,
entre otras cosas, señaló:

Es bien sabido que los progresos e innovaciones
tecnológicas logrados principalmente durante las dos
últimas décadas del siglo XX, en el campo de la
tecnología de los ordenadores, telecomunicaciones y de los
programas informáticos, revolucionaron las comunicaciones
gracias al surgimiento de redes de comunicaciones
informáticas, las cuales han puesto a disposición
de la humanidad, nuevos medios de intercambio y de
comunicación de información como el correo
electrónico, y de realización de operaciones
comerciales a través del comercio
electrónico.12

Y al hacer referencia la Corte Constitucional a la
necesidad de actualizar los regímenes jurídicos,
para otorgar fundamento jurídico al intercambio
electrónico de datos, consideró:

Desde luego, este cambio
tecnológico ha planteado retos de actualización a
los regímenes jurídicos nacionales e
internacionales, de modo que puedan eficazmente responder a
las

exigencias planteadas por la creciente
globalización de los asuntos pues, es indudable que los
avances tecnológicos en materia de intercambio
electrónico de datos ha propiciado el desarrollo de esta
tendencia en todos los órdenes, lo cual, desde luego,
implica hacer las adecuaciones en los regímenes que sean
necesarias para que estén acordes con las transformaciones
que han tenido lugar en la organización social,
económica y empresarial, a nivel mundial, regional, local,
nacional, social y aún personal".

Esa es la tarea, que en parte viene desarrollando el
poder legislativo, con miras a expedir una legislación
altamente técnica y especializada que regule la materia,
observando eso sí, reglas generales de la
contratación regladas desde la legislación civil y
comercial.

Y sin duda, el aporte del Profesor Lasarte, al
desarrollo de la doctrina colombiana en estos temas, va con toda
propiedad a reiterar, que los medios técnicos modernos de
comunicación y de comercio, junto con el principio de
protección al consumidor, ha hecho que se revise los
criterios de resolución de conflictos, en la llamada
"contratación entre ausentes".

La ley 34 al regular la contratación por
vía electrónica, deja intactas las normas del
Código Civil Español, relativas al consentimiento,
objeto y causa que dan vida al contrato. La contratación
electrónica, sin la menor duda, en el mundo es una materia
nueva para el Derecho, exigiendo en todo caso para este tipo de
contratación que se observen reglas generales de
contratación, tales como el consentimiento y las
demás exigencias legales para su validez y que
además de regirse estos contratos por la
legislación civil y comercial también se expiden
leyes especiales para su regulación, dado el alcance y el
grado de masificación que alcance este tipo
contractual.

Pero además, en relación con la
contratación electrónica, el Profesor Juan Farina13
al referirse a la legislación Argentina, señala que
se está asistiendo al desarrollo del "comercio sin papel"
como ha dado en llamarse la contratación por medios
electrónicos, lo cual constituye una realidad
económica sin retorno, no obstante lo cual, la mayor
dificultad de este tipo de relación contractual se
encuentra en su valor probatorio, que no ha sido objeto
aún del desarrollo de una legislación uniforme,
como punto de referencia que permita a las partes saber, en justa
medida, a qué atenerse, dado que la prueba se dirige a
establecer los medios para demostrar la existencia del contrato,
a partir del contraste entre lo oral y lo escrito, donde surgen
diferencias entre las partes, que la legislación debe
proteger en cuanto a los intereses de una y otra
parte.

El problema central, está en la certeza que
ofrece el documento electrónico y las obligaciones que de
él se derivan, desde el punto de vista contractual. La
discusión, esta lejos de terminar y la legislación
al respecto, parece no ofrecer aún respuestas del todo
satisfactorias. Sobre este tópico, Aníbal Sierralta
Ríos14, doctrinante Peruano, apunta, que en lo
práctico de manera frecuente, la regulación no es
suficiente, ya que las personas destinatarias de las regulaciones
sobre el tema deben conocer los límites y capacidades de
las tecnologías informáticas para lograr una
adecuada valoración y comprensión de los documentos
electrónicos. De igual forma, es necesario contar con la
infraestructura física de medios como computadores que
permitan recibir las pruebas que consten en documentos
electrónicos, lo cual efectivamente, no está
al alcance de todos los que intervienen en este tipo
de relación contractual/comercial.

Ahora bien, en el caso Colombiano, el Profesor Erick
Rincón Cárdenas15, al hacer referencia a la
regulación de la contratación electrónica,
ha señalado, entre otras cosas, que este tipo de
contratación en Colombia, no cuenta con un régimen
jurídico suficiente y amplio para resolver controversias,
a pesar de contar con la ley 527 de 1999, indicando que en la
actualidad se parte del principio de inalterabilidad del derecho
preexistente, entendiendo que éste prevé todas las
situaciones posibles susceptibles de regulación en la
contratación por medios electrónicos. Sin embargo,
en la realidad lo que surge, son excepciones, a esta que parece
una regla general, debilitándose tal tesis, frente a la
novedad del "acuse de recibo", es decir, la confirmación
de recibo de la información, como mecanismo de seguridad
de la relación contractual que se establece entre las
partes. El debate apenas comienza.

2.5 Este quinto momento tiene que ver con la
Contratación entre ausentes y ventas a distancia,
que se regulan en el Derecho Español, en los
artículos 1262 del Código Civil y 54 del
Código del Comercio. La doctrina italiana, señala
al respecto, que "para todos los efectos, el contrato ha de
entenderse existente a partir de la llegada de la
aceptación del destinatario (o, eventualmente de su
conocimiento efectivo por éste), que, por lo demás,
es un acontecimiento susceptible de fácil
determinación por el aspecto del
tiempo".16

En esta materia, la legislación española,
en desarrollo de la ley 47 de 2002, considera las ventas a
distancia, como aquellas que se celebran sin la presencia
física simultánea de vendedor y
comprador, siempre que su oferta y aceptación se den
exclusivamente a través de una técnica
de comunicación y sistema de contratación a
distancia y organizado por el vendedor, señala el Profesor
Lasarte.17 Esto significa, que la
contratación se da entre ausentes y la venta, por ende,
surge a distancia, con ello, se reitera se estarían
cumpliendo los requisitos esenciales de la contratación
desde el derecho privado, civil y comercial, pero a ello se suman
normas complementarias de protección al
consumidor.

En el Derecho Colombiano, el Código del Comercio,
en su artículo 850 hace referencia a la oferta verbal o
telefónica, respecto de esta última señala
"que la propuesta hecha por teléfono se
asimilará, para los efectos de su aceptación o de
su rechazo, a la propuesta verbal entre
presentes".

2.6 Los tratos preliminares: la responsabilidad
precontractual. Hay casos en que esa relación de
oferta y aceptación se ve precedida por una serie de
conversaciones, análisis, discusiones, intercambio de
información, adelanto de condiciones pre-contractuales o
preliminares, es decir, estos son meros actos preparatorios de lo
que será un posible contrato que puede llegar a celebrarse
o no. Queda en juego, entonces, lo que es la oferta y sucesivas
contraofertas hasta lograr o no la satisfacción de las
partes. Esta etapa o momento, es propio de los contratos que
dejan ese margen de negociación, que no son todos, o no
tienen un papel determinante o con consecuencias jurídicas
significativas, como sucede, por ejemplo, en el Derecho Civil en
materia matrimonial cuando se hace referencia específica a
los llamados

esponsales, cuya regulación se encuentra en el
artículo 110 del Código Civil Colombiano,
así:

Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia de individuo, y que no
produce obligación alguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir
que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.

Mientras que en el ámbito matrimonial, contrario
a lo anterior, pactar las capitulaciones matrimoniales, como un
acuerdo consensual, previo a la celebración del
matrimonio, trae como consecuencia jurídica, renunciar a
la sociedad conyugal, materia regulada en el Código Civil
Colombiano en el artículo 1771, cuyo tenor literal,
dice:

Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a
él, y a las donaciones y concesiones que se quieren hacer
el uno al otro, del presente o futuro.

La importancia de los tratos preliminares, para el
Derecho, se da, de una parte, porque dan paso a la
formación del contrato en sí, lo cual debe
garantizar seguridad jurídica a las partes y proteger sus
intereses y la finalidad que se establece como previa a la
obligación contractual, en sentido estricto, así
como éstos tratos preliminares, pueden coadyuvar a la
interpretación del contrato, y de otra parte, porque en
determinados eventos, la ruptura puede dar lugar a la llamada
responsabilidad precontractual. No obstante que en
términos generales, como se anotó, los tratos
preliminares, no ocasionan consecuencia alguna, sin embargo
cuando una de las partes vulnera el principio de la buena fe, si
se produce esa responsabilidad, como quiera que se puede
ocasionar un daño a la otra parte o a un tercero. En
ese sentido, la legislación colombiana consagró en
el artículo 83 de la Constitución Política
el principio de la buena fe y también protege legalmente
también este principio, en los artículos 1603 del
Código Civil18, 834, 835,

863 y 871 del Código del Comercio. De otra parte,
el artículo 2341 del Código Civil hace lo
propio con la responsabilidad extracontractual, indicando
que "el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o
el delito cometido".

En tercer lugar, sigue en el proceso de
formación del contrato, lo que el Profesor Lasarte19, ha
denominado, el precontrato. Sobre El particular, invita a
considerar, la posibilidad de las partes, de obligarse a ciertas
prestaciones a partir de la celebración del contrato. Las
legislaciones se refieren a esta actividad como "promesa de
contrato" o "contrato preliminar". En la
legislación civil española el tema se regula en los
artículos 1451 (promesa de vender o comprar) y 1862
(promesa de constituir prenda o hipoteca). Al respecto el
Profesor Lasarte20, señala también, varias fases,
así:

3.1 El precontrato o promesa de venta. En
sí, el precontrato o promesa de venta corresponde, "a los
acuerdos contractuales cuyo contenido radica precisamente en la
celebración de un futuro
contrato".21 Cuando se presta de
nuevo el consentimiento para la celebración
de un futuro contrato, se esta ante una promesa bilateral,
definida en la legislación civil colombiana,
como aquello, en que las partes se obligan recíprocamente
(artículo 1496 del CCC).

Ahora bien, cuando la manifestación del
consentimiento proviene de una sola de las partes, se hace
referencia a la promesa unilateral, que la legislación
civil colombiana, en la misma norma define como aquella en que
una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna. Podría pensarse entonces, que de
la promesa de contrato, se desprende la manifestación del
consentimiento; los elementos básicos de lo que
será el contrato a ejecutar e incluso la potestad de
exigir el cumplimiento de contenido en la promesa, surgen
entonces derechos y obligaciones concretas para el contrato
definitivo.

En el caso colombiano, el Código Civil, toma la
figura de la promesa de contrato y en su artículo 1611
dice:

La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes:

1a.) Que la promesa conste por
escrito.

2a.) Que el contrato a que la promesa se
refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por
no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502
del Código Civil.

3a.) Que la promesa contenga un plazo o
condición que fije la época en que ha de celebrarse
el contrato.

4a.) Que se determine de tal suerte el
contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición
de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato
prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha
contratado.

Y en el Código del Comercio de Colombia, se
estipula en su artículo 861, lo concerniente a la promesa
de negocio jurídico así:

La promesa de celebrar un negocio
producirá obligación de hacer. La
celebración del contrato prometido se someterá a
las reglas y formalidades del caso.

3.2 El contrato de opción. Este contrato
tiene una particularidad y es que incorpora una promesa
unilateral, en la que una de las partes (optante) tiene la
facultad de realizar un determinado acto jurídico, que
vincula a la otra parte (promitente) por la sola
declaración de voluntad de aquel siempre y cuando la
opción se cumpla en el marco de las condiciones
establecidas en el contrato. En términos prácticos
este contrato se desarrolla en lo que se denomina la
opción de compra (el que concede el derecho
reopción, esto es el propietario o dueño, otorga un
derecho de preferencia en la adquisición al que compra o
optante a cambio de un precio) y la opción de
venta (el que vende se obliga a vender una cosa bajo
determinadas condiciones contractuales previstas, entre ellas, el
plazo que se da al optante). En síntesis, el que tiene el
derecho de opción (concedente) se obliga a vender y el
optante si compra o no, de quien depende en exclusiva la
declaración de voluntad contractual. En caso de
incumplimiento de lo pactado por parte del concedente, el optante
tiene la facultad legal de reclamar lo que corresponda como
indemnización de daños y perjuicios.

En el Código Civil Colombiano, como ya se dijo
anteriormente, al consagrar el artículo 1849, el contrato
de compraventa, señala que es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar y el dinero
que el comprador da por la cosa vendida se llama precio y de otra
parte el artículo 1857 de la citada codificación
establece la forma y requisitos de este tipo de contrato. Sin
embargo doctrinantes colombianos como el Profesor José
Alejandro Bonivento22, apunta a señalar, que es necesario
hacer modificaciones a la legislación vigente, en el
sentido, de dejar claro, que en el derecho moderno, la finalidad
jurídica de la compraventa, la obligación del
vendedor no se debe limitar a la simple entrega de la cosa, sino
que es fundamental la transferencia de dominio al comprador, esto
es la entrega de todos los derechos que tiene sobre la cosa
vendida. Este es el verdadero alcance de este tipo de contrato,
lo cual armoniza de manera integral el sentido económico
del mismo, en ello se centra su eficacia jurídica, como
tal.

Siguiendo con la línea de desarrollo planteado,
en cuarto lugar, el Profesor Lasarte23, nos guía
por lo que ha denominado "la c r i si s d el e sq u em a c o
d i fi c a d o . S u p u est o s va r i o s ", afirmando que
el modelo clásico civilista de la génesis, origen o
formación de los contratos, de cierta manera riñe
con las exigencias, demanda e intercambio de bienes y servicios
que requiere la sociedad moderna, en tanto que el tráfico
contractual es mucho más "masivo" o "en serie" y se da en
forma sucesiva y repetitiva, tanto de parte de productores como
de consumidores y usuarios de bienes y servicios. Con ello,
está haciendo referencia, a ni más, ni menos, que a
la desindividualización del contrato
para dar paso a su masificación, quedando el consumidor en
la parte débil, pues o contrata o deja de
contratar bajo las condiciones ofertadas u ofrecidas. De
allí surgen, las legislaciones de protección a los
derechos del consumidor y del usuario, que en el caso colombiano
se han mencionado y que en particular incluso dieron lugar a la
creación de la liga de protección al consumidor; la
superintendencia de servicios públicos domiciliarios,
entre otras instituciones, e incluso pronunciamientos
jurisprudenciales muy importantes en materia de compradores de
vivienda por parte de la Corte Constitucional
24, justamente han apuntado a esa
protección frente a entidades financieras que han
especulado ampliamente en el mercado de vivienda con tasas
exorbitantes de intereses para los deudores de este bien esencial
que tiene protección constitucional en el artículo
51 de la Carta Política de
Colombia.25

También hace referencia el Profesor Lasarte26, al
tema de la legislación administrativa que impone controles
y requisitos a quienes suministran bienes y servicios bajo la
modalidad de concesionarios de servicios públicos, sistema
financiero, banca, etc. encontrando codificaciones desarrolladas
en materia contractual que en el caso colombiano se da
después de la expedición de la Constitución
Política de 1991, entre otras normas, en la ley 80 de 1993
o "Estatuto de Contratación de la Administración
Pública" (esta ley tiene por objeto disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales);
la ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008 y otra serie de
normas que regulan, por ejemplo, los servicios
públicos domiciliarios, el sistema financiero
y la banca, entre otros renglones de bienes y
servicios.

En síntesis, se busca, en la legislación
que regula los contratos, que la posición del contratante
fuerte pueda desarrollarse en su justo término y que su
posición dominante no debe salirse de cause, en el que se
hace necesario proteger los intereses de los
económicamente débiles, cuya posición
resulta ser de subordinación, a pesar del principio de
igualdad, que aparece más que nunca como formal, por lo
que surgen protecciones dirigidas a evitar desequilibrios o
desigualdades contractuales.

Lo que viene entonces, es la manifestación
expresa de la crisis del esquema contractual clásico de
los Códigos Civiles del Siglo XIX, aún vigentes en
muchos de sus postulados, en nuestros ordenamientos
jurídicos.

En quinto lugar, el análisis del Maestro
Lasarte27 se dirige a estudiar las condiciones generales de la
contratación y los contratos de adhesión, con
varios puntos a desarrollar para su comprensión. Estos en
su orden, son:

5.1 La noción de las condiciones generales del
contrato, lo cual hace referencia a las cláusulas,
estipulaciones o contenido del contrato, que hoy se caracteriza
muy particularmente por los actos de masa de grandes empresas,
especialmente de orden financiero, en los que se predispone
unilateralmente el contenido de contrato, lo cual sucede de forma
particular, por ejemplo, con el llamado "uso de dinero
plástico" a través de tráfico comercial con
tarjetas de crédito.

También mediante esta modalidad contractual de
masa se compran y venden bienes y servicios públicos
esenciales, como por ejemplo, el suministro de agua,
electricidad, gas, telefonía, etc., todos ellos a
través de mecanismos de contratación en el que
resulta imposible un verdadero acuerdo entre las partes y que da
lugar al contrato de adhesión, donde una de las
partes contratantes se suma, acepta o adhiere al contenido del
contrato fijado previamente por la otra parte. En
síntesis, como lo señala el Profesor Lasarte, "en
la actualidad, condiciones generales de la contratación y
contratos de adhesión son sustancialmente dos caras de la
misma moneda"28.

5.2 En cuanto a la eficacia obligatoria de los
contratos de adhesión, el problema en sí, esta
en la posibilidad de someter a las condiciones generales de
contratación aquello que permita someter, o poner en
cintura, la prepotencia y supremacía económica de
quien dispone unilateralmente, para no alterar el equilibrio de
las partes, pero sobre todo para mantener los mínimos de
justicia contractual o de equivalencia de las
prestaciones.

Sin duda, todo lo anterior, tiene que ver, por supuesto,
con el modelo de contratación en masa, que caracteriza a
los modernos sistemas de intercambio, cada vez más audaces
en el modelo económico mundial globalizado.

Cabe mencionar, por ejemplo, como en Argentina, el
Profesor Juan Farina, señala que "la expresión del
contrato de adhesión (o por adhesión), se ha
generalizado en la práctica, en la doctrina y en los
fallos judiciales, aunque sin precisar unívocamente su
concepto. Para algunos existe una identidad entre
esta denominación y las condiciones generales, pues lo
característico es que el contratante debe someterse a las
cláusulas predispuestas o bien abstenerse de contratar,
como consecuencia de una situación de desnivel
negocial".29 Esto significa, que en
las distintas legislaciones hay una visión que coincide en
cuanto al sometimiento de una de las partes frente a este tipo de
contratación tan usual y tan masiva, a la que
también hace amplia referencia el Tratadista
Farina.

Pero si volvemos al Profesor Lasarte, encontramos otras
consideraciones, relativas al Derecho Español,
relacionadas con: (3) las condiciones generales de la
contratación en el Derecho Civil; (4) la ley de contrato
de seguro; (5) la ley general de la defensa de consumidores y
usuarios y (6) para el análisis de formación del
contrato el Profesor Lasarte30, nos conduce en sexto
lugar, a las "a c c i o n es c o lec t i va s", y
sus respectivas acciones (de cesación, de
retractación y declarativa), enfatizando en la defensa de
consumidores y usuarios. En Colombia, particularmente cabe
mencionar que las llamadas acciones colectivas, en el
Código Civil, datan de lo que se conoce como acción
popular (artículo 1005), con posterior consagración
en el artículo 88 de la Carta Política, fundamento
Superior sobre el que se expide la ley 472 de 1998, "por la cual
se desarrolla el artículo 88 de la Constitución
Política de Colombia en relación con el ejercicio
de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones" y cuyo objeto es regular las acciones populares y
las acciones de grupo de que trata el citado artículo
Superior. Estas acciones están orientadas a garantizar la
defensa y protección de los derechos e intereses
colectivos, así como los de grupo o de un número
plural de personas, entre ellos los de los
consumidores y usuarios.

Finalmente, y en séptimo lugar, el
análisis del Profesor Lasarte31, en el proceso de
formación del contrato, se dirige a "los con tr
a tos n or ma tivos" , a partir de:

6.1 Los contratos forzosos. Esto en
síntesis es, que los supuestos de ley se dirigen a atender
razones de interés general, limitando la autonomía
privada de una de las partes y obligando necesaria e
indefectiblemente a contratar. En consecuencia, la modalidad de
contrato forzoso, no conduce a pensar que el contenido del
contrato este legal o convencionalmente predeterminado, puede ser
o no, o puede ocurrir, que se de la convencional
formalización de contenido del contrato, aunque en todo
caso, una de las partes este obligada a contratar. Típico
ejemplo es el de las líneas aéreas, que en muchos
países gozan de ciertos privilegios
monopolísticos.

6.2 Los contratos normados o contratos tipo. Este
tipo o modalidad de contrato, por así decirlo, hace
relación a que en el contenido del contrato se dan una
serie de derechos y obligaciones de las partes, las cuales se
encuentran legal o reglamentariamente establecidas por los
poderes públicos, con ello, pone en cuestión ese
indiscutible dogma de la voluntad de las partes contratantes,
como quiera que ella se somete como tal, en el espacio de su
autonomía y de su libertad de contratar a la
aceptación del contenido del contrato normado o
reglamentado. Lo que llama la atención, es que en verdad,
"la gran mayoría de contratos normados son
simultáneamente contratos forzosos, sobre todo por cuanto
se refieren al suministro de servicios públicos
(transporte regular, teléfono, gas, electricidad, etc),
cuyas tarifas y condiciones fundamentales de suministro se
encuentran determinadas por los poderes públicos
mediante reglamentos, en sentido técnico
hablando".32 En Colombia, por
creación legal, por ejemplo, existe la Comisión
Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico; la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; la
Comisión de Regulación de Energía y Gas,
etc., que se encargan justamente de establecer las condiciones de
prestación del servicio donde la parte que recibe el
servicio actúa pasivamente, pues no tiene oportunidad de
acordar ninguna condición contractual.

Ahora bien, el sometimiento al contenido contractual
normativamente fijado o establecido, va en ascenso e induce so
pretexto de protección al consumidor, al establecimiento
de un marco normativo contractual que se vuelve obligatorio,
imponiendo en la mayoría de los casos una forma escrita
del contrato, en letra por lo general casi imposible de leer por
su tamaño excesivamente pequeño y voluminoso, lo
que da lugar a un "contrato – tipo" que acaba por
convertirse en un patrón contractual o de "contrato
modelo" o referente o "modelo de contrato" que en Colombia ha
dado en llamarse "minuta patrón" o "preformas impresas",
que da lugar a sustituir la autonomía de la voluntad
individual o privada por la formulación de una serie de
cláusulas o estipulaciones preconcebidas o predispuestas
por el propio ordenamiento jurídico aplicable al caso
concreto o materia específica que se regula (
arrendamiento, venta o suministro, servicio,
etc.).