Responsabilidad penal empresario

Introducción

Los antecedentes más remotos de estos
artículos referentes a los delitos contra los derechos de
los trabajadores se encuentran en el Decreto de 16 de junio de
1950 y en el Decreto Ley de 15 de febrero de 1952; anteriormente
nos tenemos que remontar al Código Penal de 1.928, y
posteriormente al Código Penal de 1.973.

La reforma de 15 de noviembre de 1971 introdujo el
articulo 499 bis (dicho artículo concuerda con los
artículos 311 a 313 y 318 del vigente CP), ubicado en el
Titulo XIII del Código penal de 1973 bajo la rubrica "De
los delitos contra la libertad y seguridad en el
trabajo.

Por Ley de 19 de junio de 1976 se incorporan los
párrafos 2º y 3º del art. 496.

Con la reforma de 25 de junio de 1983 se añaden
los arts. 165, 177 bis y 348 bis a).

El artículo 40.2 C.E. de 1.978 establece una
previsión para los poderes públicos de velar por la
seguridad e higiene en el trabajo, incardinándose en el
marco de los principios rectores de la política social y
económica.

El Tratado de Maastricht habla de "una mejora de las
condiciones de vida y de trabajo", así como de la
"seguridad y salud de los trabajadores".

Es de interés destacar en esta materia, El
Informe Duran[1]"(…)estudio
independiente para conocer la situación de la
siniestralidad laboral en España, las causas y
consecuencias de la misma y las medidas que podrían
contribuir a mejorar la seguridad y la salud en el
trabajo.

En una visión de conjunto, el informe
señala que la relación entre la siniestralidad y el
sistema productivo se establece afectando principalmente a
quienes tienen una baja capacidad de negociación de las
condiciones de trabajo (los jóvenes, los trabajadores con
contrato no fijo y quienes llevan poco tiempo en el puesto de
trabajo) y concentrando el riesgo en determinadas actividades (la
construcción y la industria manufacturera, principalmente)
y en las empresas "débiles" afectadas por la
descentralización productiva por la vía de la
fragmentación empresarial y/o de la
subcontratación.

Se señala también que los trabajadores
cuyo contrato es temporal tienen una probabilidad de accidentarse
que es casi el triple de la de los trabajadores
fijos,

En el apartado referido a las enfermedades
profesionales se destaca el vertiginoso aumento de las afecciones
osteoarticulares, que es también común a otros
países.

Se tratan, finalmente, las consecuencias
económicas de la siniestralidad, poniendo de manifiesto
que, en el año 2000, la Seguridad Social
presupuestó un gasto en prestaciones económicas por
contingencia profesional de 335.687 millones de pesetas. Para
calcular los gastos totales de reparación, a dicha
cantidad deberían añadirse los costes de la
asistencia sanitaria y, empleando la peculiar nomenclatura
presupuestaria de la Seguridad Social, los de "seguridad e
higiene" y los de "tesorería e informática" que,
sin duda, no serán despreciables, ya que el Régimen
de Accidentes de Trabajo ingresó en ese año por
cuotas una cantidad probablemente superior a 650.000 millones de
pesetas.

Por otra parte, "el régimen normativo de
responsabilidades y sanciones muestra una seria complejidad
técnica y graves disfunciones en su aplicación, que
derivan de la compatibilidad que la ley prevé de los
cuatro tipos de responsabilidades aplicables – administrativa,
civil, penal y de Seguridad Social". Por ello, se
propone:

• Establecer la modalidad procesal de
  impugnación de resoluciones administrativas relativas
  a la imposición de cualesquiera sanciones por todo
  tipo de infracciones de orden social, incluidas las de
  prevención de riesgos laborales, atribuyendo la
  competencia de su conocimiento al orden social. En
  lógica correspondencia, habría que modificar el
  actual art. 42.5 LISOS.

• Modificar la LPRL para atribuir expresamente a
  la jurisdicción social el conocimiento de las
  reclamaciones de responsabilidad civil (contractual,
  extracontractual y la derivada de delito) cuando se originen
  en el ámbito de la relación de trabajo,
  concentrando en un único orden jurisdiccional la
  totalidad de las pretensiones y el conocimiento global de
  cuantas responsabilidades se deriven de la eventual
  infracción de las normas
  preventivas(…)".

El Tercer Informe sobre España
elaborado por la ECRI de 14 de junio de 2005 pone de manifiesto
la vulnerabilidad de los inmigrantes en cuanto a
discriminación y explotación laboral, así
como el Informe Anual 2006, sobre el racismo en el Estado
español, elaborado por SOS Racismo
(www.sosracisme.org) en el que queda patente que las
minorías étnicas y la población
étnica no comunitaria son las que mayor
discriminación sufren.

El periódico "La
verdad"[2], recoge la siguiente
información "Según datos manejados por MCA-UGT, los
extranjeros ya suponen uno de cada cuatro trabajadores de la
construcción, sector que da empleo a mas de 2,6 millones
de personas en toda España, el equivalente al 13 % de la
población activa. Buena parte de los inmigrantes que
trabajan en este sector proceden de América Latina o
Africa del Norte. Ante las cifras de accidentabilidad, la
prevención de riesgos laborales es algo fundamental para
el desarrollo del sector de la
construcción".

El
empresario

La primera de las acepciones que nos da el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua, referente al termino
"empresario", es la de "persona que por concesión o por
contrata ejecuta una obra o explota un servicio
público".

La Constitución Española en su
artículo 38, establece el principio de libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado, derecho
condicionado por el derecho a la negociación
colectiva (art. 37 C. E. 1978) tal y como señala el
Tribunal Constitucional STC, Pleno, 58/1985, de 30 de abril
"(…) La Constitución Española ha reconocido a
los "representantes de los trabajadores y empresarios" un poder
de regulación afectado a un concreto fin, cual es la
ordenación de las relaciones laborales en su conjunto, que
actúa, en un sistema de negociación colectiva como
el instituido por el Estatuto de los Trabajadores, a
través de la representación institucional que
ostentan los Sindicatos y Comités de Empresa, de un lado,
y las asociaciones empresariales, de otro(…)".

Como ha tenido ocasión de señalar el alto
Tribunal, "(…) la representación que los arts.
87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores otorgan a las partes
negociadoras de los Convenios Colectivos de eficacia general, es
una representación institucional y por tanto
representación de intereses y no de
voluntades(…)".

Es fundamental en este sector, la aprobación del
RD 171/2004, que en su artículo 10 exige, tras reiterar la
obligación de vigilancia del empresario principal, a las
empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por
escrito que han realizado, para las obras y servicios
contratados, la evaluación de riesgos y la
planificación de su actividad preventiva, comprobando que
han cumplido sus obligaciones en materia de información y
formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar
sus servicios en el centro de trabajo, así como el deber
de comprobar por parte del empresario principal que las empresas
contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de
trabajo han establecido los necesarios medios de
coordinación.

En opinión de CALVO GALLEGO[3]"el
artículo 10 RD 171/2004 no debe agotar con las
obligaciones de comprobación documental la posición
de garante del empresario principal. El cumplimiento de estos
deberes se presenta como un requisito necesario pero no
suficiente para satisfacer el interés jurídico que
es objeto de protección. El empresario principal
deberá, obviamente, exigir dicha documentación y
comprobar la veracidad de la misma. Pero la realización de
esta actividad, previa y básicamente formal, no
agotaría ni debiera agotar un deber que presupone un
cierto control fáctico del cumplimiento material de dichas
obligaciones que está en la raíz de su
limitación a los supuestos de coincidencia
locativa".

El incumplimiento del deber "in vigilando" del
empresario actuaría como criterio de imputación de
este tipo de responsabilidad.

Hasta el último de los subcontratistas
será alcanzado por la extensión del deber del
empresario principal, según STS 9 de julio de
2002.

En el marco de la acción punitiva de la
Administración Laboral, el empresario no solo se encuentra
vinculado directamente con el operario, mediante un contrato de
prestación de servicios, sino que también es
responsable solidariamente en virtud del artículo 42.3
LISOS, siempre que concurran los siguientes elementos:

• Que la vinculación se haya producido durante
  el periodo de vigencia de la contrata.

• Que la infracción se haya producido en el
  centro de trabajo de la empresa principal.

• Que la empresa contratada realice la misma actividad
  que la empresa principal.

Este ultimo punto es controvertido; la STS, Sala de lo
Social, de 18 de enero de 1995, pone de relieve que estamos ante
la realización de obras y servicios correspondientes a la
propia actividad de la empresa comitente cuando se trata de
"obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la
misma, esto es, los que forman parte de las actividades
principales de la empresa". De este modo el concepto de
contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa se
hace extenso.

En virtud del artículo 3 LPRL, los sujetos
protegidos por la actuación sancionadora-administrativa
son los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores
de las cooperativas de trabajo asociado, pero no los trabajadores
autónomos.

Inspección de
trabajo

Es curiosa la afirmación que hace BAJO
FERNÁNDEZ[4]cuando manifiesta que
"(…) salvo en casos de delitos comunes de falsedad,
apropiación indebida o estafa, no es aventurado afirmar
que el empresario que infringe la normativa laboral teme mucho
más la visita del Inspector de trabajo que la
citación judicial(…)".

Esta institución, se creó mediante RD de 1
de marzo de 1906, con la finalidad de velar por el cumplimiento
de la legislación social. Actualmente se regula por el
Convenio numero 81 de la OIT de 11 de julio de 1947, ratificado
por España en 1960, sobre Inspección del Trabajo en
la industria y el comercio, el Convenio 129 de la OIT, sobre la
Inspección de Trabajo en la agricultura ratificado por
España en 1972, La Lay Ordenadora de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social 42/1997, de 14 de noviembre y los
Reglamentos 138/2000, de 4 de febrero y 928/1998, de mayo junto
al articulo 9 LPRL y la LISOS.

Las competencias del organismo se sitúan en el
orden laboral, seguridad social y empleo, en seguridad e higiene,
y en extranjería y migraciones.

De su ámbito de actuación, se
exceptúan los centros y establecimientos militares, las
industrias relacionadas con la Defensa Nacional exceptuadas
expresamente por acuerdo del Consejo de Ministros y los locales e
instalaciones de las representaciones diplomáticas
acogidas al privilegio de extraterritorialidad y los protegidos
por convenios internacionales, conforme a sus propias
cláusulas (articulo 4 de la Ley Ordenadora de la
Inspección de Trabajo).

En cuanto a la seguridad en el trabajo se excluyen los
trabajos en minas, canterías y túneles que exijan
la aplicación de técnica minera, el empleo de la
energía nuclear y la fabricación, transporte,
almacenamiento, manipulación y utilización de
explosivos (artículo 7.2 LPRL).

Las facultades reconocidas a este organismo se regulan
en el articulo 5 de la Ley Ordenadora de la Inspección de
Trabajo, entre ellas la de entrar libremente y sin previa
notificación en cualquier momento, en todo
establecimiento, sujeto a Inspección

Su actuación es pública y se
iniciará con la preceptiva denuncia, mediante orden
superior, mediante petición razonada de otros
órganos, o por propia iniciativa,

La actuación de este organismo goza de
presunción iuris tantum, que alcanza a los
hechos constatados por los Inspectores, formalizados en Actas de
Infracción, manifestando el TS al respecto, STS 29
noviembre 1996, Sala contencioso-administrativa que su fundamento
se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en
principio, debe reconocerse al Inspector actuante,
presunción de certeza compatible con el derecho
fundamental de la presunción de inocencia, en lo referente
a las actas de infracción, por todas STS 6 abril de 1989,
no obstante cabe la aportación de prueba en contrario para
desvirtuar esta presunción, STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 16 de noviembre de 1999 que
considera que los informes técnicos aportados por la
empresa desvirtúan la apreciación del Inspector de
Trabajo y Seguridad Social, anulando la Resolución
sancionadora.

Estatuto de los
trabajadores

El articulo 19 ET, está destinado
fundamentalmente a la regulación de la seguridad e higiene
en el trabajo, configurándolo como un derecho del
trabajador, en cuyo ejercicio le otorga una intervención
tan relevante que, incluso, puede llegar a la paralización
de la actividad laboral en el caso de que el riesgo de accidente
sea inminente, paralización que debe de ser comunicada
inmediatamente a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en
el plazo de 24 horas, anulará o ratificará la
paralización acordada. En virtud de este articulo, el
empresario está obligado a facilitar una formación
practica y adecuada en materia de seguridad e
higiene…

El articulo 3.5 ET establece que "los trabajadores no
podrán disponer validamente, antes o después de su
adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de derecho necesario", estableciendo en su
articulo 4.2 que "en la relación de trabajo, los
trabajadores tienen derecho: …d) A su integridad
física y a una adecuada política de seguridad e
higiene".

El deber de cuidado del empresario, está
establecido en otros artículos del propio Estatuto;
así el articulo 6 del ET, prohibe el trabajo a los menores
de 16 años y la realización de trabajos nocturnos,
horas extraordinarias o trabajos nocivos, penosos o peligrosos a
los menores de 18 y mayores de 16 años.

Entiendo que no se trata de derechos renunciables por
parte de los trabajadores, dado que el titular de los mismos es
la colectividad, estando tanto empresario como trabajador
obligados al cumplimiento de los deberes impuestos por la
legislación vigente, así como estarán
obligados los poderes públicos, por exigencia
constitucional, a velar por su cumplimiento.

Antes de la apertura de la empresa o del comienzo de la
prestación laboral, el empresario deberá
seleccionar adecuadamente al personal, teniendo en cuenta su
edad, estado físico, aptitudes…etc y una vez hecho
lo anterior, deberá procurar que los trabajadores reciban
la oportuna formación y los medios de protección
adecuados a las tareas que vayan a realizar, organizando el
centro laboral con la máxima precaución posible en
orden a la evitación de accidentes.

Con posterioridad a la prestación del trabajo,
deberá en cumplimiento del deber de cuidado de mantener
los anteriores deberes, por ser de tracto sucesivo, y de
asumir otros que nacen del desarrollo de la prestación
laboral, tales como cumplir las normas de seguridad.

Organización
Internacional del Trabajo

La Organización Internacional del Trabajo (OIT)
fue creada por el Tratado de Versalles en 1919, junto con la
Sociedad de las Naciones. La creación de la OIT
respondía a la toma de conciencia, después de la
Primera Guerra Mundial, de la necesidad de llevar a cabo reformas
sociales y reflejaba la convicción de que estas reformas
sólo podían realizarse con éxito en el plano
internacional.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la OIT
adoptó la Declaración de Filadelfia, que reafirmaba
con vigor sus principios fundamentales a la vez que ampliaba sus
fines y objetivos. Esta declaración anticipaba el acceso a
la independencia de numerosos países después de la
guerra y anunciaba el inicio de un importante esfuerzo de
cooperación técnica con los países en
desarrollo.

En 1946, la OIT se convirtió en el primer
organismo especializado asociado a la recién creada
Organización de las Naciones Unidas. En 1969, con motivo
de su 50 aniversario, la Organización fue galardonada con
el Premio Nobel de la Paz.

La OIT es el marco institucional internacional que hace
posible abordar estas cuestiones y hallar soluciones que permitan
la mejora generalizada de las condiciones de trabajo.
Ningún país ni sector de actividad económica
hubiera podido permitirse introducir por sí solo
cualesquiera de estas políticas sin una acción
concertada y simultánea de sus competidores.

Tiene una estructura tripartita, única en el
sistema de las Naciones Unidas, en virtud de la cual los
representantes de los empleadores y de los trabajadores –
"los interlocutores sociales" – participan en pie de
igualdad con los gobiernos en la formulación de las
políticas y programas.

La OIT fomenta también el tripartismo dentro de
cada Estado Miembro, promoviendo un "diálogo social" en el
que las organizaciones sindicales y de empleadores participan en
la formulación y, cuando proceda, en la aplicación
de las políticas nacionales en los ámbitos social y
económico, así como respecto a otras muchas
cuestiones.

Desde sus comienzos la OIT ha tratado de definir y
garantizar los derechos laborales y de mejorar las condiciones de
los trabajadores mediante la creación de un sistema de
normas internacionales del trabajo expresadas en la forma de
Convenios, Recomendaciones y Repertorios de recomendaciones
prácticas. Hasta el momento la OIT ha adoptado más
de 180 Convenios y 190 Recomendaciones que cubren todos los
asuntos relacionados con el mundo del trabajo.

Este cuerpo de legislación laboral internacional
fue revisado recientemente por el Consejo de
Administración. Se determinó que más de 70
Convenios adoptados antes de 1985 aún tienen actualidad,
mientras que el resto deben ser revisados o derogados. Por otra
parte, se han desarrollado decenas de Repertorios de
recomendaciones prácticas. Estas normas, que abordan
aspectos tan variados como la licencia de maternidad y la
protección de los migrantes, desempeñan un papel
importante en el diseño de la legislación
nacional.

Un proceso de supervisión ayuda a garantizar la
aplicación de las normas ratificadas por un Estado, y
además la OIT ofrece asesoría para la
redacción de leyes laborales nacionales. Con la
adopción de la Declaración relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo en 1998, los
Estados miembros de la OIT decidieron establecer un conjunto de
normas laborales esenciales sin importar que hayan ratificado los
Convenios relacionados. Se trata de derechos humanos
fundamentales y que constituyen la Declaración.

La Declaración abarca cuatro temas:

La Libertad sindical

Que es el derecho de los trabajadores y empleadores a
formar sus propias organizaciones y afiliarse a ellas, por ser
parte integrante de lo que significa ser una sociedad libre y
abierta. Es una libertad cívica fundamental que sirve como
b ase para el progreso económico y social. Está
vinculada al reconocimiento efectivo del derecho a la
negociación colectiva. La voz y presentación son
componentes importantes del trabajo decente.

El trabajo forzoso

La OIT también impulsa el desarrollo de una
legislación nacional eficaz y de mecanismos de
aplicación más dramáticos que permitan
sancionar legalmente y procesar en forma contundente a quienes
explotan a trabajadores forzosos. Mediante estrategias para que
la opinión pública conozca esta realidad, la OIT
busca poner mayor incidencia en la violación de los
derechos humanos y laborales.

Discriminación

Cientos de millones de personas son víctimas de
discriminación en el mundo del trabajo. Esto viola un
derecho humano fundamental, pero además tiene
consecuencias económicas y sociales. La
discriminación reduce las oportunidades, desperdiciando un
talento que es necesario para el progreso económico y
acentuando las tensiones sociales y la desigualdad. La lucha
contra la discriminación es esencia en la promoción
del trabajo decente. Y los logros en este campo repercuten de
manera directa en el lugar de trabajo.

Trabajo infantil

Más de 200 millones de niños trabajando en
el mundo, algunos de ellos a jornada completa, son privados de
una educación adecuada, de una buena salud y del as
libertades fundamentales. Unos 126 millones, o uno de cada 12
niños del mundo, están expuestos a formas
peligrosas de trabajo infantil que ponen en riesgo su bienestar
físico, mental o moral.

Igual que ocurre con otros aspectos del trabajo decente,
la discriminación del trabajo infantil tiene que ver tanto
con el desarrollo como con los derechos humanos. Las
políticas y programas de la OIT buscan garantizar que los
niños reciban educación y la formación
necesarias para ser adultos productivos con empleos
dignos.

Regulación en
el vigente Código Penal

DE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y
CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL.TÍTULO XIV.

ARTICULO 307

1. El que, por acción u omisión,
defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de
ésta y conceptos de recaudación conjunta,
obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando
de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida,
siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las
devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros
será castigado con la pena de prisión de uno a
cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la
citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo
anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la
defraudación se cometa concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes:

• La utilización de persona o personas
  interpuestas de manera que quede oculta la identidad del
  verdadero obligado frente a la Seguridad
  Social.

• La especial trascendencia y gravedad de la
  defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o
  a la existencia de una estructura organizativa que afecte o
  pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la
  Seguridad Social.

2. A los efectos de determinar la cuantía
mencionada en el apartado anterior, se estará a lo
defraudado en cada liquidación, devolución o
deducción, refiriéndose al año natural el
importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un
período inferior a doce meses.

3. Quedará exento de responsabilidad penal el
que regularice su situación ante la Seguridad Social, en
relación con las deudas a que se refiere el apartado
primero de este artículo, antes de que se le haya
notificado la iniciación de actuaciones inspectoras
dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso
de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que
el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social
interponga querella o denuncia contra aquél
dirigida.

La exención de responsabilidad penal
contemplada en el párrafo anterior alcanzará
igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades
instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda
objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido
con carácter previo a la regularización de su
situación.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

La doctrina discrepa en cuanto a la determinación
del bien jurídico protegido por este articulo. La
Seguridad Social es una institución jurídica con
presupuesto y normativa propios, por lo que podría ser
considerada como un sujeto pasivo diferenciado de la Hacienda
Pública, más las aportaciones económicas a
la misma, en un tanto por ciento muy elevado las efectúa
el Estado.

VALLS PRIETO[5]opina que el bien
jurídico protegido en todo el titulo, es la Hacienda
Pública, tanto en su faceta de ingresos como de egresos,
en un sentido dinámico del término, dentro del cual
se encuentran incluidas las funciones que le vienen impuestas por
la CE y el Tratado de la UE.

CONDUCTAS TIPIFICADAS.

La actual regulación de este articulo se basa en
el articulo 349 bis del anterior Código Penal.

Podemos diferenciar claramente un tipo básico y
dos agravados:

El tipo básico consiste en la
defraudación en el pago de las cuotas y recaudación
conjunta o bien en la obtención indebida de devoluciones
de las cuotas o disfrute indebido de deducciones.

Hay un engaño, pero diferente al recogido en el
delito de estafa, ya que aquí, la conducta debe entenderse
como la ocultación de aquellos hechos que dificultan a la
Seguridad Social, el conocimiento de la cuantía de la
deuda, a sensu contrario, a quienes no han abonado las cuotas
correspondientes, pero no ocultan información, se les
sancionaría administrativamente.

Se recoge en el actual Código Penal la
comisión por omisión, por lo que se puede eludir la
tributación por
omisión.[6]

Es controvertida la cuestión de qué debe
entenderse por "cuotas", entendiendo la mayor parte de la
doctrina que deben incluirse las cuotas defraudadas a la
Seguridad Social y las cuotas obreras.

El articulo 103 de la Ley General de Seguridad Social,
establece los sujetos obligados :

• 1. Estarán sujetos a la
  obligación de cotizar a este Régimen General
  los trabajadores asimilados comprendido en su campo de
  aplicación y los empresarios por cuya cuenta
  trabajen.

• 2. La cotización comprenderá
  dos aportaciones:

De los empresarios y

De los trabajadores.

• 3. No obstante lo dispuesto en los
  números anteriores, por las contingencias de
  accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la
  cotización completa correrá a cargo
  exclusivamente de los empresarios.

La determinación de los sujetos obligados opera
ex lege y de forma directa estableciendo el articulo 7 RGCLRD,
que "están sujetas a la obligación de cotizar a
la Seguridad Social las personas físicas o
jurídicas, en los términos y condiciones que se
determinen en el presente Reglamento para cada uno de los
diferentes Regímenes que integran el sistema de la
Seguridad Social", articulo a su vez desarrollado por el
articulo 22 RGCLRD.

AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN.

Los sujetos obligados a cotizar en el Régimen
General de la Seguridad Social serán los trabajadores y
los empresarios por cuya cuenta trabajen.

De esta forma, la cotización comprenderá
dos aportaciones: la de los empresarios y la de los trabajadores,
si bien por las contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, la cotización completa
correrá a cargo exclusivamente de los empresarios (art.
104.2 LGSS).

El empresario es el único sujeto responsable del
cumplimiento de la obligación de cotizar e
ingresará las aportaciones propias y las de sus
trabajadores, en su totalidad (art. 104 LGSS).

Descontará a sus trabajadores, en el momento de
hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que
corresponda a cada uno de ellos.

Sino efectuase el descuento en dicho momento no
podrá realizarlo con posterioridad quedando obligado a
ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo (art.
104.2 LGSS) "1.El empresario es sujeto responsable del
cumplimiento de la obligación de cotización e
ingresara las aportaciones propias y las de sus trabajadores en
su totalidad. Asimismo, responderán, en su caso, del
cumplimiento de esta obligación las personas
señaladas en los apartados 1 y 2 del articulo
127.

2. El empresario descontará a sus
trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus
retribuciones, la aportación que corresponde a cada uno de
ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no
podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a
ingresar la totalidad de las cuotas o su exclusivo
cargo.

3.El empresario que habiendo efectuado tal descuento
no ingrese dentro de plazo la parte de cuota correspondiente a
sus trabajadores, incurrirá en responsabilidad ante ellos
y ante los organismos de la Administración de la Seguridad
Social afectados, sin perjuicio de la responsabilidad penal y
administrativa que proceda".

La responsabilidad de la empresa en el pago, tiene
su regulación en la LGSS, artículos 104; Sujeto
Responsable que remite al articulo 127: Supuestos especiales de
responsabilidad en orden a las prestaciones y en la Ley 12/2001,
de 9 de junio, que modifica el articulo 49 ET, dirigido a lograr
la efectividad del incumplimiento de las cotizaciones
fijándose dos tipos de responsabilidad subsidiaria y
solidaria.

SUJETO ACTIVO.

En consecuencia, tan solo el empresario
podrá ser autor del delito de fraude a la Seguridad
Social, por lo que la participación de un sujeto no
cualificado será punible; bien, a título de
inductor o de cooperador.

El artículo 105 LGSS establece "(…)la
nulidad de pactos individuales o colectivos, por el cual el
trabajador asuma la obligación de pagar total o
parcialmente la prima o parte de la cuota a cargo del
empresario (…)".

La exigencia contemplada en el citado artículo es
de orden público, amparada en un derecho necesario
absoluto, que tiene su amparo, tanto en este artículo,
como en los artículos 3.5 y 26.4 ET y 245 LPL, reforzados
por los arts. 7.3 y 22.4 RGCLRD, siendo nulo cualquier pacto o
acuerdo que exima, total o parcialmente, al empresario o al
trabajador de su obligación de cotizar por contingencias
comunes.

En el caso de que la empresa asuma el pago de la "cuota
obrera", la jurisprudencia, reconoce la ineficacia del pacto,
considerando dicha mejora como una retribución voluntaria
que se mantendrá como condición más
beneficiosa del trabajador, sin perjuicio de su absorción
y/o compensación con alguno de los conceptos retributivos
existentes.

Es ineficaz el pacto entre partes consistente en un
aumento injustificado de los conceptos sujetos a
cotización o de la cuantía de los mismo,
persiguiendo con ello el incremento irregular de la base
reguladora.

La obligación ex lege se traduce en una
prohibición radical de renuncia al régimen siendo
irrenunciables por tanto los derechos y obligaciones relativos a
la cotización y siendo nulo todo pacto mediante el que uno
de los sujetos asuma a su cargo las obligaciones del otro (art. 7
RCL y 105 LGSS).

CONCEPTO DE EMPRESA.

El concepto jurisprudencial de empresa aparece recogido
en la STS de 3-11-72 "No es preciso ser comerciante ni perseguir
un fin de lucro, ni que concurran las notas de habitualidad y
profesionalidad, bastando que en su beneficio o servicio se
preste un trabajo".

La STSJ de Castilla y León, 31-5-99 establece que
"reúne la condición de empresario la persona
física, jurídica o comunidad de bienes, que reciba
la prestación de servicios efectuados por otra en forma
personal, voluntaria, remunerada y dentro de su ámbito de
organización y dirección".

Es importante señalar que pese a que el
artículo 1.2 ET califica como empresarios a personas
físicas o jurídicas, no gozan de la
condición de empresario los grupos de empresas, siendo
el sujeto pasivo obligado cada uno de los componentes del grupo,
pero no este, de lo que se deduce que el sujeto activo de este
tipo penal en el caso de los grupos de empresas, será cada
uno de los componentes del grupo,
según[7]SEMPERE NAVARRO.

En cuanto a los trabajadores obligados, lo son los
trabajadores por cuenta ajena del art. 1.1 del ET, cuya actividad
de lugar a su alta en el Régimen General, así como
los asimilados al mismo, articulo 97.1 LGSS, remitiéndose
al art. 7.1.a) LGSS quienes son esos trabajadores
asimilados.

El reparto de la carga en el pago de las cuotas, con
respecto a la Seguridad Social está establecido
desigualmente de forma deliberada, (23,6 a cargo de la empresa y
4,7 a cargo del trabajador, siempre referidos esos porcentajes a
Contingencias Comunes (art. 81.dos.2.a) de la LPGE
2003.

En cuanto a las contingencias de trabajo y enfermedades
profesionales, establece el articulo 103.2º LGSS"…que
por las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades
profesionales, la cotización completa correrá a
cargo exclusivamente de los empresarios".

Quienes son los obligados a soportar la carga de la
cotización, se atribuye la misma únicamente al
empresario. Dicha exclusión del trabajador respecto de la
obligación de cotizar está basada en la premisa de
que el empresario es responsable objetivo de los accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales que ocurran a su
servicio.[8]

En cuanto a los conceptos de recaudación
conjunta que no responden a prestaciones del sistema de
Seguridad Social, la obligación de aportación
económica se mantiene dual para la formación
profesional, mientras que respecto del Fondo de Garantía
Salarial, el único obligado es el empresario.

Establece el articulo 106 LGSS que "(…)La
obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo
de la prestación del trabajo, incluido el periodo de
prueba. La mera solicitud de la afiliación o alta del
trabajador al organismo competente de la Administración de
la Seguridad Social surtirá en todo caso idéntico
efecto (…)"

Por otra parte, "la realización de trabajo
por cuenta ajena es el punto de arranque de la obligación
de cotizar". (art.12 RGCL)

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Como en todos los delitos del mismo Capítulo,
sólo cabe la comisión dolosa.

CANTIDAD DEFRAUDADA

La cantidad de 120.000 euros, no tiene que ser abarcada
por el dolo, sino que se trataría de una condición
objetiva de punibilidad, correspondiente al año
natural.

TIPOS AGRAVADOS

1.- El primero consiste en la utilización de
personas interpuestas para ocultar la verdadera identidad del
obligado tributario, radicando la agravación en la
dificultad de desmadejar los hilos del entramado empresarial, que
ocultan al verdadero autor, trasladándose su
responsabilidad a los administradores de la sociedad.

2.- El segundo se establece en la especial trascendencia
o gravedad de la defraudación, que no se refiere solamente
a la cuantía, sino a la repercusión que tenga en la
vida pública.

PENA

La pena del tipo básico se establece en
prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al
séxtuplo de la cuantía defraudada.

En las dos modalidades agravadas se incrementa la pena
en su mitad superior.[9]

No existe, sorprendentemente, una pena accesoria, que
prive de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas
y del derecho a gozar de beneficios fiscales incentivos o de la
Seguridad Social, como sí se recoge en el caso de la
Hacienda Pública, (art.305 CP), y en el caso del fraude de
subvenciones nacionales(art. 308 CP).

CONCURSOS

La comisión del delito solo es posible mediante
la falsedad documental, incluyendo la "exceptio in veritatis" el
delito de falsedad (cláusula de exoneración), por
lo que es necesaria ésta, siendo por tanto un instrumento
del tipo delictivo, y tratándose así de un concurso
medial.

El obligado a pagar las cuotas debe regularizar su
situación antes de que le sea comunicada la
iniciación de actuaciones inspectoras o antes de que el
Ministerio Fiscal (que dispone de 6 meses, prorrogables, para
investigar mediante "diligencias informativas") o el Letrado de
la Seguridad Social, interpongan querella o denuncia contra este,
presentando y subsanando los datos inexactos, incompletos u
omitidos.

El pago de la deuda, resulta cuestión
controvertida en la doctrina: en el supuesto de impago ya no
seria posible otra regularización evitando así el
abuso de esta medida absolutoria[10]no obstante
para Martínez-Buján el pago será necesario
cuando se trate del obligado pero no así para los
partícipes no obligados, discusión esta que origina
un diferente tratamiento de los participes[11]para
Queralt, sería suficiente con la actuación del
sujeto activo para que se prolongasen las consecuencias a los
participes, aplicando analógicamente el principio de
accesoriedad limitada, y para Martínez-Buján, los
participes podrán regularizar su situación en
cualquier momento independientemente de la actuación del
autor del delito, no así el delito de falsedad documental,
ya que al regularizar la situación se subsanan
ambos.

Consulta 2/1996, de 19 de Febrero de la
Fiscalía General del Estado sobre el impago de la cuota
obrera de la seguridad social.

"(…)Se trata de precisar si el impago de cuotas
obreras debe ser calificado como delito o falta de
apropiación indebida (arts. 535 y 587.2º del
Código Penal), tal y como se venía entendiendo
antes de la citada reforma conforme a una reiterada línea
jurisprudencial y con independencia de la cuantía
defraudada.

El perjuicio no recae en el trabajador, dueño
del dinero según la tesis jurisprudencial, sino en la
Seguridad Social (o en la Hacienda Pública) que
sólo ostenta un derecho de crédito. Por tanto lo
que en definitiva se está protegiendo no es el derecho de
propiedad -bien tutelado por el delito de apropiación
indebida-, sino un crédito público. Y, a mayor
abundamiento, respecto de la Seguridad Social se ha argüido
igualmente que, según su legislación
específica tendría la facultad de repetir del
empresario el importe de las prestaciones que pudieran producirse
durante el descubierto.

El delito recogido en el art. 349 bis es ciertamente
un delito especial, en la medida en que el círculo de
posibles sujetos activos está restringido: sólo
pueden ser autores en sentido estricto quienes pueden eludir el
pago de las cuotas de la Seguridad Social. Y en el Régimen
General sólo puede eludir ese pago precisamente el
empresario pues es el único sujeto que asume la
responsabilidad del pago por expresa declaración
legal:

Es más, en el Régimen General de la
Seguridad Social el trabajador, aunque sí podría
responder por otro título de participación, no
puede ser nunca autor directo en sentido estricto de ese delito
pues, por más que esté sujeto a la
obligación de cotizar (art. 103.1 de la Ley General de la
Seguridad Social), la responsabilidad del cumplimiento de esa
obligación no recae sobre él, ni siquiera en el
caso de que al abonársele el salario no se haya procedido
a la retención ordenada por la Ley (art. 104.2). Por tanto
el ámbito de posibles sujetos activos de este delito en el
Régimen General de la Seguridad Social queda restringido a
quienes ostenten la cualidad de empresario (y, en su caso, a los
sujetos contemplados en el art. 127 de la Ley General de la
Seguridad Social), sin perjuicio de la eventual aplicación
del art. 15 bis, y sin perjuicio de la posible responsabilidad
penal como partícipe de un tercero, extraneus a esa
relación jurídica.

Como se comprueba, pese a la similitud del mecanismo
las divergencias con las retenciones a cuenta del Impuesto de la
Renta de las Personas Físicas son notables. En el delito
de defraudación tributaria del antiguo art. 319 se
exigía para ser sujeto activo ser «deudor de la
cuota defraudada». Y en la infracción del art. 349,
según la reforma de 1985 y a tenor de la jurisprudencia,
ser «contribuyente» o «deudor, tributario
directo», cualidades que únicamente podía
ostentar el trabajador.

En el delito de defraudación de cuotas de la
Seguridad Social, sin embargo, sólo puede ser autor en
sentido estricto quien ostenta la responsabilidad del pago,
porque sólo él puede eludirlo.