La tipificación expresa del fraude de
retenciones en el nuevo art. 349, sin paralelo en el art. 349
bis, no obedece a una disparidad de tratamiento en una y otra
modalidad, sino a razones bien divergentes. Razones que sí
aparecen en el delito de defraudación tributaria pero no
en la defraudación de cuotas de la Seguridad Social. En
efecto, la defraudación tributaria adquiría rango
delictivo cuando la «cuota defraudada»alcanzaba
determinado importe. Y las cantidades retenidas por el empresario
a los distintos trabajadores no podían acumularse para
formar una «cuota» en sentido estricto. Por tanto era
necesaria una mención expresa, que no lo es sin embargo en
la defraudación de cuotas de la Seguridad Social por
cuanto, se trate de cuota empresarial o se trate de cuota obrera
integrada por las retenciones, estaremos ante una cuota
propiamente dicha.
Además, de aceptarse el razonamiento que se
propone en la consulta, resultaría que la omisión
del pago por parte del empresario de cuotas no retenidas
sería una conducta impune, pese a producir igual
lesión del patrimonio de la Seguridad Social. No
sería tipificable como apropiación indebida al no
existir retención (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
junio de 1993. Y no podría ser ubicada, en el art. 349
bis, pues el empresario, pese a ser responsable también en
esos casos del ingreso de las cuotas (art. 104.2 de la Ley
General del Seguridad Social), no sería obligado directo,
cualidad que, según la tesis que se rechaza,
debería concurrir para ser autor de esa
infracción.
El impago de cuota obrera por cuantía inferior a
15.000.000 ptas., se encuadraría en el articulo 252
CP.
La consideración de la excusa
absolutoria que ha introducido el art. 349 bis.3 pone
también de manifiesto que el legislador ha pensado en un
tratamiento unitario de la conducta, que no podrá merecer
una calificación distinta según el importe de la
defraudación sea inferior (apropiación indebida sin
excusa absolutoria) o superior (defraudación de cuotas de
la Seguridad Social con posibilidad de excusa absolutoria) a
15.000.000 de pesetas.
Tras estudiar el régimen del CP
de 1973 y el actual concluye:
1.- El delito del art. 349 bis del
Código Penal contempla tanto la defraudación tanto
de la cuota empresarial como de la cuota obrera.2.- Por tanto, el
impago de la cuota obrera de la Seguridad Social ha de ser
calificado, en todo caso, a través del art. 349 bis del
Código Penal (art. 307 del Código Penal de 1995),
siempre que se cumplan los requisitos típicos de tal
precepto y en particular que el importe global de la
defraudación (por los diversos conceptos) sea superior a
15.000.000 de ptas. en los términos previstos en el art.
349 bis.2.3.-Las defraudaciones de cuota obrera por
cuantía inferior no pueden ser calificadas como delito de
apropiación indebida, sin perjuicio de las
responsabilidades de carácter administrativo que define la
legislación laboral.4.- Las anteriores consideraciones son
igualmente aplicables al impago a la Hacienda Pública de
las cantidades retenidas a cuenta del Impuesto de la Renta de las
Personas Físicas(…)".
Consulta 4/1997, de 19 de febrero del
Ministerio Fiscal, sobre la extensión a terceros
partícipes de los efectos de la regularización
fiscal.
"(…)El objeto de la consulta se sintetiza en la
siguiente cuestión: si la conducta desplegada por el
deudor tributario regularizando su situación afecta, en el
sentido de excluir la punibilidad en los delitos de
defraudación fiscal así como en las falsedades
documentales instrumentales cometidas, solamente a aquél
o, además, puede extenderse a los terceros que hubieran
tomado parte en los delitos señalados.
En conclusión, la conducta regularizadora
prevista en el Código se lleva a cabo una vez que el
delito ha sido consumado y supone la exoneración de una
punibilidad que ya había surgido.
Incluida la regularización en el elemento
punibilidad, hemos de distinguir dos categorías entre las
excusas absolutorias.
La excusa absolutoria de los arts. 305, 307 y 308 es
una causa de levantamiento de la pena debida a la conducta
regularizadora del deudor tributario, que se puede llevar a cabo
desde que se consuma el delito y hasta que se produzca alguna de
las causas a las que los preceptos citados atribuyen el efecto de
bloqueo de la regularización. Se trata, pues, de una
excusa basada en la conducta.
Así enfocada la cuestión habrá
que distinguir entre los siguientes supuestos:
1º Cuando los partícipes en el delito
hayan cooperado de alguna forma a la regularización se
verán favorecidos por la exención de
responsabilidad.
Habida cuenta de que en la mayoría de los
casos el deudor tributario puede regularizar por sí solo
sin precisar del concurso del tercero partícipe, no puede
exigirse una cooperación del tercero a la
regularización calificable de necesaria para que surta
efectos. La cooperación de los terceros en tal
regularización ha de ser entendida de una forma amplia y
en atención a las particulares circunstancias que
concurran en cada caso. Bastará con que el tercero haya
desplegado alguna conducta que permita o favorezca la
regularización del deudor tributario. Se incluirán
por tanto la inducción y el auxilio
espiritual.
Cuando el deudor tributario sea una persona
jurídica y se hubiera condenado por delito fiscal a alguna
persona física responsable de aquélla en
aplicación del art. 31, la regularización
habrá de hacerse en nombre de la persona jurídica
que es el verdadero deudor tributario, sin embargo, como quiera
que la conducta regularizadora se ha de llevar a cabo
necesariamente por personas físicas, el autor del delito
se verá favorecido por la excusa absolutorio cuando
actúe en la regularización en representación
de la persona jurídica. Juega pues en la
regularización el citado art. 31.
2º Cuando conste en la causa la existencia de
algún tipo de acto del tercero tendente a conseguir que no
regularice el deudor tributario, no le será aplicable a
aquél la excusa absolutoria (sirva un ejemplo: si el
deudor tributario es una Sociedad Anónima y resultaron
condenados los cinco miembros de su Consejo de
Administración por delito fiscal, la regularización
que luego se lleve a cabo por la Sociedad Anónima no
podría suponer la exención de pena a aquel
Consejero que conste se hubiera opuesto en el seno de la sociedad
anónima al acuerdo de regularización, llegando a
votar en contra de tal decisión).
3º Surgen, sin embargo, algunos problemas que
no presentan fácil respuesta y que derivan del hecho de
que en la regularización basta por lo general el concurso
del deudor tributario sin necesidad de que éste cuente
para ello con el tercero partícipe en el delito
fiscal.
En estos casos (tercero que, sin que conste su
oposición a la regularización, la conoce una vez ya
efectuada y producido el efecto de bloqueo que supone la
iniciación de actuaciones administrativas o penales)
deberán los Señores Fiscales examinar las
circunstancias del hecho concreto para valorar si la conducta del
tercero en cuanto proclive a la regularización merece ser
amparada por la excusa absolutoria o si pudiera serles de
aplicación a los terceros la atenuante analógica
del art. 21, número 6º, en relación con el
apartado 5º del Código Penal, pudiendo en
determinados casos llegar a apreciarse como muy cualificada, lo
que permite la imposición de pena acorde con la naturaleza
de su participación.
4º Cuando se dé el supuesto inverso al
del apartado anterior (es decir, el tercero quiere la
regularización y, sin embargo, ésta es
obstaculizada por el deudor tributario)como quiera que la
regularización no se ha producido no es posible la
aplicación de la excusa absolutoria.
No obstante, conviene distinguir dos supuestos:
primero, si el tercero llegara a confesar a las autoridades la
infracción antes del inicio de las actuaciones
procederá apreciarle la atenuante analógica del
art. 21, número 6, en relación con el apartado
5º del Código Penal, como muy cualificada; segundo,
si la confesión de la infracción a las autoridades
administrativas o judiciales no se produce, pero sí
constaran en la causa los frustrados intentos de lograr del
deudor tributario la regularización, que sin embargo no se
plasman al exterior en conducta alguna, cabría apreciar la
atenuante analógica del art. 21, número 6, en
relación con el apartado 5º del Código Penal,
esta vez como simple y no como muy
cualificada(…)".
DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.
TITULO XV C.P.
Es importante destacar la Sentencia de 29 de julio de 2002, de
la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que afirma que "no basta
cualquier infracción de normas de seguridad, ya que
extendería indebidamente la respuesta penal a niveles
incompatibles con el principio de mínima
intervención y de seguridad jurídica".
MUÑOZ CONDE[12]sostiene que "en el
Titulo XV se protege, en realidad, una pluralidad de bienes
jurídicos, cuyo único denominador común
es su referencia al mundo del trabajo, es decir, su pertenencia
al trabajador como sujeto pasivo específico. De
ahí que algunos autores, como ARROYO ZAPATERO, TERRADILLOS
BASOCO o LASCURAÍN SÁNCHEZ[13]hablen
incluso de un Derecho penal del trabajo que
tendría mayor amplitud que el contenido del Título
XV.
CUANTIA DE LA INDEMNIZACION
"El Convenio OIT núm. 102 de 28 Jun. 1952
(norma mínima en materia de S.S.) es ajeno por completo a
la normativa de la responsabilidad extracontractual solicitada en
el caso con motivo de un accidente de trabajo, por lo que la
alegación de incompatibilidad de la indemnización
es inaceptable, pues además el art. 69 ap. c) de dicho
Convenio lo que determina es una suspensión de la
prestación por accidente de trabajo durante todo el tiempo
en que el beneficiario esté indemnizado por la misma
contingencia por un tercero." TS 1ª S 6 Octubre 1992.
Ponente: Sr. Gullón Ballesteros.
" (…) La cuantía de la indemnización
debe determinarse por aplicación del baremo vigente en el
año que se dictó la sentencia en primera instancia,
por tratarse de deudas de valor. En los casos de concurrencia de
culpas, no procede la condena de la aseguradora por intereses de
demora, ante la imposibilidad para determinar la cuantía
de la indemnización (…)". Sentencia Audiencia
Provincial de Zamora de 14 de marzo de 2.006.
El TS 1ª S. 4 junio 1993, Ponente: Sr.
Fernández Cid de Temes "la jurisprudencia ha reiterado
la compatibilidad de la indemnización satisfecha por
accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo, ya que la
reglamentación especial no solo restringe el ámbito
de aplicación de los arts. 1902 y 1903 CC, reguladores de
la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene
reconociendo su vigencia, al admitir expresamente la posibilidad
de que pueden derivarse del hecho cuestionado otras acciones que
las regidas por la legislación laboral, exigibles las
mismas ante la jurisdicción civil (Cfr. TS 1ª SS 5
Enero, 4 y 6 Octubre y 8 Noviembre. 1982, 9 Marzo, 6 Mayo, 5 Jul.
Y 28 Octubre 1983 y 7 Mayo. Y 8 Oct. 1984), siendo así que
las prestaciones de carácter laboral nacen de la
relación de S.S. y, mediatamente al menos, de la misma
relación laboral que preexiste a las responsabilidades de
índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de
las obligaciones (arts 1089 y 1093 CC) que es la culpa o
negligencia no penadas por la ley; así lo declara el art.
97.3 y reitera tan compatibilidad el art. 93.3, ambos LSS (Cfr.
TS 1ª. S 2 Enero 1991 y 4-6-93).
Artículo 311.
Serán castigados con las penas de
prisión de seis meses a tres años y multa de seis a
doce meses:
Los que, mediante engaño o abuso de
situación de necesidad impongan a los trabajadores a
su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan
reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o
contrato individual.Los que en el supuesto de transmisión de
empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en
el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones
impuestas por otro.Si las conductas reseñadas en los
apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o
intimidación se impondrán las penas superiores
en grado.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto a si este
articulo recoge un bien jurídico especifico o si por el
contrario existe un bien jurídico único.
Un grupo de autores entiende que existe una pluralidad
de bienes jurídicos en el Titulo XV[14]otro
grupo considera que existe un bien jurídico único,
sin perjuicio de su concreción en cada tipo
penal[15]
El bien jurídico consistirá en los
derechos mínimos que en el caso del art. 311 se concretan
o circunscriben al ámbito de la contratación
laboral[16]
SUJETO ACTIVO
Solo puede serlo el empresario, patrono o empleador al
tratarse de un delito especial propio.
El ET nos proporciona en su articulo 1.2 una
definición de empresario, mas desde el punto de vista
penal el concepto debe ser más amplio.
SUJETO PASIVO
En mi opinión, el trabajador afectado será
el perjudicado, siendo el sujeto pasivo el colectivo de los
trabajadores.
ACCION
Consiste en imponer por parte del empresario al
trabajador determinados medios, condiciones laborales o de
seguridad social lesivas a los derechos de este.
Cuando el trabajador acepte las condiciones libremente
no existirá este delito.
El tipo exige que la condición se realice
mediante engaño o abuso de situación de necesidad,
con lo cual será necesario el uso de estos medios para su
realización.
Si existe engaño, se plantea la cuestión
del concurso con la estafa, debiéndose aplicar la regla
del concurso ideal medial (art. 77 CP), dado que el perjuicio
patrimonial no es necesario que se produzca para la
consumación de este delito.
Los medios comisivos: el engaño ha de ir
destinado a producir error en el trabajador, en alguna
cuestión que tenga la suficiente importancia como para
conseguir la imposición de las condiciones laborales o de
seguridad laboral.
El abuso de la situación de necesidad supone el
aprovechamiento de la especial situación de superioridad
en la que se encuentra el empresario.
El delito se consuma, por tanto, con la
imposición de las condiciones desfavorables, sin necesidad
de que éstas, una vez impuestas, persistan a lo largo de
la relación contractual, no siendo necesario perjudicar a
los trabajadores.
Tipificado en el apartado segundo de este articulo, se
encuentra una modalidad omisiva para el caso de que un nuevo
empresario tropiece con las condiciones ilegales impuestas por
alguno de los medios anteriores y no restablezca la legalidad. Se
impone como condición necesaria que quien recibe la
empresa conozca la situación, y la mantenga, en la que se
encuentran los obreros con respecto a las condiciones laborales o
de Seguridad Social.
En virtud del artículo 44.1 E. T. "El cambio
en la titularidad de una empresa de un centro de trabajado o de
una unidad productiva autónoma, no extinguirá por
si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario
subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad
Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en
los términos previstos en su normativa especifica y, en
general, cuantas obligaciones en materia de protección
social complementaria hubiere adquirido el
cedente".
La Sentencia TSJ Murcia, Sala de lo Social, de
18-11-1997. Pte: Martínez Muñoz,
Francisco.
"Desestima recurso de suplicación contra
sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la
empresa recurrente en impugnación del recargo del 40% de
las prestaciones correspondientes por falta de medidas de
seguridad en el trabajo, en el accidente sufrido por el
trabajador codemandado. La Sala establece que el andamio en el
que operaba el trabajador carecía de las medidas de
seguridad prescritas reglamentariamente, por lo que aun
interpretando restrictivamente el art. 93 LGSS de 1974, por ser
norma sancionadora, es tipificable en el mismo la conducta
omisiva de la empleadora, siendo de aplicación el art. 40
de la Ley 8/88 que establece la responsabilidad de los
empresarios que contratan o subcontratan la realización de
obras o servicios correspondientes a la misma actividad del
incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de
seguridad del trabajo durante el tiempo de duración de la
contrata siempre que la infracción se haya producido en el
centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a
los trabajadores del contratista o
subconstratista".
Disponiendo el articulo 44.3 ET "El cedente y el
cesionario también responderán solidariamente de la
obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión,
cuando la cesión fuese declarada delito".
El articulo 16 ET establece que los empresarios
están obligados a registrar en la oficina publica de
empleo, en el plazo de 10 días, los contratos que deban
celebrarse por escrito, prohibiendo la existencia de agencias de
colocación con fines lucrativos.
Las agencias de colocación se encuentran
reguladas en virtud del RD 735/1995, de 5 de mayo.
PENA
Artículo 312.
Serán castigados con las penas de
prisión de dos a cinco años y multa de seis a
doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de
obra.En la misma pena incurrirán quienes
recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de
trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo
engañosas o falsas, y quienes empleen a
súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en
condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los
derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En el art. 312.2 in fine CP, el derecho al trabajo y a
la Seguridad social de los extranjeros se reconoce en el
artículo 10.1 LODLEE (2000) "Los extranjeros que
reúnan los requisitos previstos en esta Ley
Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen
tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por
cuenta propia o ajena, así como el acceso al sistema de la
Seguridad Social, de conformidad con la legislación
vigente".
El articulo 36.1 LODLEE (2000) "Los extranjeros
mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad
lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la
correspondiente autorización administrativa previa para
trabajar".
Se trata de un derecho de configuración legal por
lo que la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos,
tal como la correspondiente autorización
administrativa
El TC en Sentencia núm. 107/1984, de 23-11-1984
se pronuncia acerca de la constitucionalidad o no, desde la
perspectiva del derecho de igualdad, de la exigencia del permiso
o residencia y del permiso de trabajo para reconocer a un
extranjero la capacidad de residencia y del permiso de trabajo
para reconocer a un extranjero la capacidad de formalizar
validamente un contrato de trabajo.
El TC establece tres categorías de derechos
para contestar a la cuestión: en primer lugar, los
derechos que se reconocen por igual a nacionales y
extranjeros. Aquí se incluyen los derechos que son
imprescindibles para la dignidad humana, tales como, el
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a
la intimidad, y la libertad ideológica entre
otros.El segundo grupo de derechos está constituido
por los derechos que se reconocen en exclusiva a los
nacionales (art. 23 CE, derecho de sufragio activo y
pasivo).Por último, la tercera categoría esta
constituida por los que el TC denomina "derechos de
configuración legal", donde está encuadrado
el derecho al trabajo; la titularidad y el ejercicio de estos
derechos se ven modulados por las leyes. Considera el TC que
no vulnera el art. 14 CE (principio de igualdad), la
existencia de una regulación distinta para extranjeros
y nacionales en cuanto al derecho al acceso al trabajo,
pudiéndose exigir a los primeros autorizaciones
administrativas tales como el permiso de residencia y el
permiso de trabajo. No es inconstitucional porque no existe
ningún precepto legal que proclame la igualdad de
trato entre los dos grupos (nacionales y extranjeros), en
cuanto el derecho al trabajo, admitiendo que una vez que el
extranjero sea titular de un contrato de trabajo ya
formalizado regirá el principio de no
discriminación en materia de derechos
laborales.
La LODLEE (2000) sustituye la terminología de
"permiso de trabajo" por la de "autorización
administrativa para trabajar".
La mayoría de la doctrina laboralista
consideró ambos términos como sinónimos,
dado que el Reglamento de Ejecución de la LODLEE (RD
864/2001, de 20-7-2001), establece en su artículo 66, que
la autorización para trabajar se acreditaría con el
permiso de trabajo, por todos MOYA ESCUDERO/RUEDA
VALDIVIA[17]
La reforma de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, por
fin, declaró expresamente que se sustituía la
referencia a "permiso" por "autorización", y el articulo
38 LODLEE (2000) lleva como rúbrica "El permiso de trabajo
por cuenta ajena", pero dentro del precepto se refiere a
él como "autorización de trabajo".
El permiso de trabajo deberá ser solicitado por
el empresario que quiera contratar un trabajador extranjero,
conforme al articulo 36.3 LODLEE (2000), teniendo el citado
permiso naturaleza temporal y pudiendo limitarse a un territorio,
sector o actividad.
Por su parte el articulo 38 LODLEE (2000) considera que
la autorización de trabajo dependerá de la
situación nacional de empleo.
Establece el articulo 54.1 d) LODLEE (2000) que "Son
infracciones muy graves: d) La contratación de
trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter
previo la correspondiente autorización de trabajo,
incurriéndose en una infracción por cada uno de los
trabajadores ocupados".
El articulo 36.3.1º preceptúa que "Para
la contratación de un extranjero el empleador
deberá solicitar la autorización a que se refiere
el apartado 1 del presente articulo".
Por tanto, el empleador que contrate a un extranjero sin
la correspondiente autorización para trabajar incurre en
una infracción administrativa muy grave.
La citada sanción, se establece en multa desde
6.001 hasta 60.000 euros, según el articulo 55.c) LODLEE
(2000), iniciándose el correspondiente procedimiento
administrativo-sancionador mediante acta de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, pudiendo ser sustituida la
sanción de multa por expulsión del territorio
español, únicamente en los casos en los que el
empleador sea una persona extranjera, según el articulo 57
LODLEE (2000).
De un lado se protege el mercado nacional de empleo y de
otro la norma trata de proteger a los inmigrantes irregulares que
por regla general se encontrarán en una situación
especialmente delicada, pues se arriesgan a perder el puesto de
trabajo, si denuncian la situación a la que se encuentran
sometidos y a la expulsión del país, por todos GOIG
MARTINEZ[18]
El articulo 37.1 LISOS castiga con multa de 3.005,07 a
90.151,82 euros al empresario que use a trabajadores extranjeros
sin permiso de trabajo o su renovación, incurriendo en una
infracción por cada uno de los trabajadores a los que haya
dado trabajo, debiéndose aplicar en este punto la LODLEE
(2000), dado que la LISOS es anterior y ambas tienen el mismo
rango normativo, conforme al articulo 2 del Código Civil,
ver TARABINI-CASTELLANI AZNAR[19]
El extranjero que trabaja sin el preceptivo permiso
incurre en una infracción grave, recogida en el articulo
53.b) LODLEE (2000), sancionada con multa de 301 a 6.000 euros
establecida ene el articulo 55.1.b) LODLEE (2000) o
expulsión del territorio nacional, según el
articulo 57.1 LODLEE (2000).
El extranjero incurre en esta infracción si
además de carecer de la preceptiva autorización
administrativa, no cuenta con un permiso de residencia valido, de
esta opinión, TARABINI-CASTELLANI
AZNAR[20]
Lo más relevante para la doctrina laboralista ha
sido el nuevo articulo 36.3 LODLEE (2000), que proviene del
articulo 33.2 de la LO 14/2003, cuyo texto reza lo
siguiente:
"Para la contratación de un extranjero el
empleador deberá solicitar la autorización a que se
refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia
de la correspondiente autorización por parte del
empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que
dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad
social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a
los derechos del trabajador extranjero, ni será
obstáculo para la obtención de las prestaciones que
pudieran corresponderle".
Al reconocer el citado articulo que el empleado
extranjero podrá reclamar sus derechos y prestaciones,
independientemente de la regularización de su
situación, la doctrina reconoce además de los
derechos del articulo 4.2 ET, los referentes a descanso,
vacaciones, permisos, excedencias, pagas extras, duración
de jornada, etc…, quedando supeditados algunos derechos
colectivos a la obtención del permiso de trabajo, articulo
11.2 LODLEE (2000).
En mi opinión, totalmente conforme con la STSJ
Cataluña, número 3396/2002, de 14 de mayo de 2002,
si el contrato de trabajo se extingue, el trabajador extranjero
tendrá derecho al pago de la indemnización por
despido y salarios de tramitación, con la salvedad de que
la empresa no podrá optar por la readmisión, dado
que esta no es posible para quienes carecen de permiso de
trabajo.
En cuanto a los derechos sociales, es
unánimemente admitido en la doctrina que las contingencias
profesionales son un derecho del trabajador, independientemente
de su situación legal, conforme al art. 1 del Convenio 19
OIT, de 5 de junio de 1925, en el derecho comparado y al articulo
125.3 LGSS en el orden interno.
La TGSS en Circular de 5 de abril de 2001,
sostuvo que la exigencia de acreditación del permiso de
trabajo para proceder a la afiliación seguía
conservando su vigencia tras la entrada en vigor de la LO 4/2000,
de modo que las afiliaciones y altas producidas sin este
requisito serían nulas por contrarias al ordenamiento
jurídico.
La doctrina mayoritaria entiende que la imposibilidad de
afiliación lleva consigo la no cotización, por lo
que no cabrá para el trabajador extranjero irregular la
posibilidad de cobrar prestaciones por contingencias
comunes.
El acuerdo no jurisdiccional de 30 de mayo de 2006,
de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, referente a la
relación concursal existente de delitos o normas, entre
los artículos 188.1 y 312.2 del Código Penal,
establece que "(…)cuando los hechos enjuiciados constituyan
un delito del articulo 188.1 CP y un delito del articulo 312-2,
segundo inciso, se producirá ordinariamente un concurso
real de delitos(…)".
La naturaleza de este delito es completamente diferente
a la del resto del mismo capitulo, dado que se trata de
infracción en la normativa sobre contratación de
mano de obra.
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquiera que trafique con mano de obra o
realice las conductas descritas, no requiriéndose que se
trate de empresario.
Artículo 313.
1. El que promoviere o favoreciere por
cualquier medio la inmigración clandestina de
trabajadores a España, será castigado con la
pena prevista en el artículo anterior.2. Con la misma pena será castigado
el que, simulando contrato o colocación, o usando de
otro engaño semejante, determinare o favoreciere la
emigración de alguna persona a otro
país.
La primera Sentencia que analiza el delito del articulo
313.1 del CP, fue dictada por el TS el 3 de febrero de
1998.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La tutela se refiere a los derechos de los trabajadores
inmigrantes y españoles, debiendo tenerse en cuenta la
Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles,
penales y contencioso-administrativos de la intervención
del Fiscal en materia de extranjería, que complementa
la Circular 3/2001 de 21 de diciembre sobre "Actuación del
Ministerio Fiscal en materia de extranjería", en la
jurisdicción civil, penal y contenciosa que establece lo
siguiente "(…)en los supuestos de tránsito ilegal
por territorio nacional o de salida ilegal del mismo de personas,
trabajadoras o no, se aplicará el art. 318 bis al ser
supuestos no contemplados expresamente en el art. 313.1 que se
ciñe a la inmigración. De esta regla cabe exceptuar
la emigración de trabajadores en las especiales
condiciones que recoge la conducta del art. 313.2 -favorecimiento
de emigración empleando engaño- que
reclamaría la aplicación de este tipo penal frente
al art. 318 bis(…).El tipo del art. 313 exige que el sujeto
pasivo sea un trabajador. Ha de entenderse que la
condición de trabajador se da tanto en quien cuenta ya con
un puesto o contrato de trabajo como en aquel que entra en
España con la intención de buscar trabajo(…). El
delito del art. 318 bis.1 no se exige la condición de
trabajador del sujeto pasivo. Por ello, en principio, el art. 313
es ley especial frente al 318 bis.1 al requerir la
condición más restringida de trabajador en el
sujeto pasivo. Así, en los supuestos de traslado de
personas en embarcaciones u otros medios de transporte para
acceder clandestinamente a territorio español, debe
sostenerse, en principio, la aplicación preferente del
art.313.1 si se tratara de personas que vienen con la clara
finalidad de buscar trabajo. A tal criterio de especialidad(art.
8.1), que por sí sólo bastaría para decidir
la cuestión, se suma el criterio de la mayor pena(art.
8.4)que impone el art. 313 (prisión de 2 a 5 años y
multa de 6 a 12 meses) frente a la del art. 318 bis, tras la
reforma operada en aquel por la LO 4/2000(…). De una parte,
tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en
unas determinadas condiciones (v.gr. con fines
turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la
concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide
incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá
en una irregularidad de naturaleza administrativa. De otra parte,
quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de
determinadas personas, con conocimiento inicial y antecedente de
que la situación administrativa de acceso no responde a la
realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos
que resultan así burlados, incurre en ilícito
penal(…)."
Poco después, la Dirección
General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en
su Instrucción 104/2001, de 14 de junio, sobre relaciones
de la Inspección de Trabajo y Seguridad social con la
Fiscalía General del Estado en materia de ilícitos
penales contra la seguridad y salud laboral, ha asumido
expresamente la misma tesis, ordenando que en el acta de
inspección se hagan constar no solo los datos de los
trabajadores lesionados, sino también los de otros
trabajadores que se encontraran en la misma situación en
el momento del siniestro, aunque no resultaran lesionados, para
que el Ministerio Fiscal pueda valorar la concurrencia de
concurso ideal de delitos.
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquiera, no requiriéndose ninguna
cualificación.
La LISOS de 2000 (RD. Leg 5/2000, de 4 de agosto) regula
un régimen de sanciones e infracciones similares a las que
tipifica el CP, con la especialidad de que los sujetos que
realizan estos hechos así, no solo serán los
empresarios sino también transportistas, agentes,
consignatarios, representantes, trabajadores y en general, las
personas físicas o jurídicas que intervengan en
operaciones de emigración y movimientos migratorios, por
todos FERNANDEZ PANTOJA[21]
Hay que tener en cuenta la normativa contenida en la Ley
45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores
en el marco de prestación de servicios transnacional de
aplicación a todas las empresas de un Estado miembro de la
Unión Europea o un Estado que haya suscrito el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo (art. 1.1 y
1.2).
El articulo 313 C.P., se refiere tanto a la
inmigración clandestina, apartado primero,
configurada como un "delito resultativo", esto, es, un delito en
el que no se prevén unos determinados modos de
comisión, en consecuencia, en sede de conducta, basta que
sea clandestina para que sea típica, como a la
emigración fraudulenta, apartado segundo,
conformada como un "delito de medios determinados", es decir, el
legislador acota los posibles modos de cometer el delito.
Así, la conducta será típica siempre que se
simule contrato o colocación, o se use otro engaño
semejante[22]
SUJETO PASIVO
Lo que se tutelan son los intereses tanto de los
trabajadores inmigrantes como de los trabajadores
españoles [23]
ACCIÓN
No se exige habitualidad ni animo de lucro por lo que el
precio traerá consigo la apreciación de la
agravante genérica de "ejecutar el hecho mediante precio,
recompensa o promesa" de articulo 22.3 CP., dado que reúne
los requisitos que exige la jurisprudencia, por todas STS 14
septiembre de 1992.
Podría plantearse el concurso del delito de este
articulo, junto a otro de estafa o falsedad utilizados para
conseguir la emigración, con lo que cabría la
apreciación de un concurso ideal o medial.
Si solo hubiese un delito de migración se
podría hablar de tantos delitos de estafa como personas
defraudadas, aún cuando se contemplase la hipótesis
del delito masa del 74.2 CP, e igualmente podría ocurrir
lo mismo con el delito de falsedad documental.
Artículo 314. 
Los que produzcan una grave discriminación en
el empleo, público o privado, contra alguna persona por
razón de su ideología, religión o creencias,
su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad
o minusvalía, por ostentar la representación legal
o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros
trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas
oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la
situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o
sanción administrativa, reparando los daños
económicos que se hayan derivado, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a dos años o
multa de 12 a 24 meses.
ANTECEDENTES
El presente articulo es una muestra de la tendencia del
vigente CP a criminalizar conductas cuyo trasfondo es la
discriminación laboral, cumpliendo el legislador con
aquellos acuerdos internacionales que intentan eliminar las
diferencias de trato producidas en el ámbito
laboral.
Hay que tomar como punto de referencia la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y
las Libertades Fundamentales de 1950, la Carta Social Europea de
octubre de 1961, los Pactos Internacionales sobre derechos
civiles y políticos y sobre derechos económicos,
sociales y culturales de 1966, el Convenio número 87/1948,
de 10 de julio de Libertad Sindical (ratificado por España
en 1984), el Convenio número 11 de la Organización
Internacional de Trabajo sobre discriminación en materia
de empleo y ocupación de 1958, el Convenio Internacional
de Nueva York sobre eliminación de todas las formas de
discriminación racial de 1966, el Convenio de Nueva York
de 18 de diciembre de 1979 sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, el Convenio
número 100 relativo a la igualdad de remuneración
entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor con entrada en vigor en 1953, la
Declaración sobre la eliminación de todas las
formas de intolerancia y discriminación fundadas en la
religión o las convicciones adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 25-11-1981, las directivas de
la CEU 75/117, de 10 de febrero sobre la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros en la aplicación
del principio de igualdad de retribución entre
trabajadores de ambos sexos y la 76/207, de 9 de febrero sobre
aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y
promoción profesionales y a las condiciones de
trabajo.
El articulo 14 de la Constitución Española
positiviza el derecho a la igualdad, y por tanto la
prohibición de cualquier discriminación por
razón de "nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social", en conexión con los arts 9.2, 28.1, 35
y 49 del mismo cuerpo legal.
El ET, en el articulo 4.2 c, reconoce el derecho de
todos los trabajadores "a no ser discriminados directa o
indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones
de sexo, estado civil, edad dentro de los limites marcados por
esta Ley, origen racial o étnico, condición social,
religión o convicciones, ideas políticas,
orientación sexual, afiliación o no a su sindicato,
así como por razón de lengua, dentro del Estado
español", declarando en el articulo 17.1, "nulos
y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas
de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan
discriminaciones directas o indirectas desfavorables por
razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en e
empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y
demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo,
origen, incluido el racial o étnico, estado civil,
condición social, religión o convicciones, ideas
políticas, orientación sexual, adhesión o no
a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con
otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado
español.
Serán igualmente nulas las decisiones del
empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores
como reacción ante una reclamación efectuada en la
empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación".
Al efecto, ver los artículos 27 a 43 de la Ley
62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas
y del orden social que regulan medidas para la aplicación
del principio de igualdad de trato, y los artículos 175 a
182 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la Ley Orgánica
11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical, (articulo 12),
así como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
(art. 28).
La Ley de Infracciones Sanciones en el Orden Social de
2000, entiende que constituyen infracciones muy graves conductas
relacionadas con la discriminación (artículos 8.12
y 16.2).
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social (artículos 23 y 24), en concreto
el articulo 23.1 establece que "a los efectos de esta Ley,
representa discriminación todo acto que, directa o
indirectamente, conlleve una distinción, exclusión,
restricción o preferencia contra un extranjero basada en
la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o
étnico, las convicciones y practicas religiosas, y que
tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales en el campo político,
económico, social o cultural".
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Aparece configurado como la vulneración del
derecho a no ser discriminado en el ámbito de una
ocupación o empleo, sea público o privado,
exigiendo unos requisitos que radican no solo en la
realización del hecho discriminatorio que afectaría
a la persona individual, sino también el no acatamiento de
las obligaciones impuestas por las autoridades administrativas
competentes, por las obligaciones impuestas en conexión
con el resto de delitos integrantes de
"desobediencias".
En mi opinión y coincidiendo con la doctrina
mayoritaria nos encontramos ante la tutela de un derecho
individual, un derecho de la persona representado por todo el
colectivo de los trabajadores. La doctrina ha puesto de
manifiesto que a través de este delito se protege el
derecho a la igualdad y no
discriminación.[24]
La discriminación supone diferencia de trato
entre dos sujetos o grupos de sujetos, no ajustada a
derecho.
La vertiente material de principio (articulo 9.2 CE),
establece la legitimidad del trato desigual para las personas que
se encuentran en situaciones desiguales, al objeto de no
perjudicarlas o para no acentuar aun mas la
desigualdad.
El TC, en la resolución de recursos de amparo o
cuestiones de inconstitucionalidad motivados por
discriminación de tipo sexual, ha admitido que puede darse
la discriminación directa y la indirecta, admitiendo las
discriminaciones positivas que consisten en el favorecimiento de
un grupo o colectivo tradicionalmente discriminado adoptando
respecto a las personas que lo conforman o al propio colectivo,
medidas desiguales que vienen a equilibrar situaciones sociales
discriminatorias, admitiendo por tanto el establecimiento de un
derecho desigual igualitario", al efeto STC 17/2003, de 30 de
enero, FJ 3.
Las Causas discriminatorias están tasadas
legalmente, si bien el articulo 14 de la Constitución
Española no hace referencia alguna a la edad. El ET art.
4.2.c) y la LISOS, en su articulo 8.12 recogen este motivo
discriminatorio.
El TC en Sentencia 184/1993, de 31 de mayo sostiene que
"aunque la edad no figura entre las causas de
discriminación expresamente enunciadas en el articulo 14
CE, puede encontrarse entre las circunstancia personales a las
que genéricamente se refiere el inciso final del precepto
y por ello podrá en algunos casos ser tomada en
consideración por la norma o su interprete cuando resulta
relevante desde el punto de vista de la aplicación del
principio de igualdad", por lo que en mi opinión este
motivo discriminatorio es de plena incardinación en el
precepto estudiado, junto a las demás causas legales de
discriminación, pese a que el principio de legalidad es
taxativo y cierto. La doctrina mayoritaria recuerda este lapsus
del legislador.[25]
Ideología: aparece en intima
conexión con los derechos fundamentales recogidos en
la CE.Religión o creencias: recogido en la
CE, articulo 16.Pertenencia a etnia, raza o nación:
los términos "etnia" y "raza" se usan como
sinónimos, y en lo referido al termino
"nación", la normativa internacional deriva del
Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992,
que recoge la libre circulación de trabajadores,
así como la LO 4/2000, articulo 3.Sexo y Orientación Sexual. Directiva
76/207 CEE (Ley del Land de Bremen). Sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de octubre de
1995 y de 7 de diciembre de 2000. El colectivo principalmente
afectado por esta causa discriminatoria tradicionalmente ha
sido el femenino. Tanto desde el ámbito internacional
como el nacional, han sido numerosas las iniciativas
dirigidas a luchar contra este motivo discriminatorio, citar
la Ley 39/1999, de 5 noviembre, de conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras.
Los pronunciamientos del TC, en intima conexión
con el ámbito laboral, se han producido en torno a este
motivo, sirva como ejemplo la STC 198/1996, de 3 de diciembre,
sobre despido a una trabajadora por no superar el periodo de
prueba en un puesto que requería un notable esfuerzo
físico, denegándose el amparo solicitado, y la STC
de 28 de febrero de 1994, que resuelve sobre la
discriminación salarial por razón de sexo en el
caso de una trabajadora en base al criterio del esfuerzo
físico.
Asimismo, es relevante la sentencia del Tribunal de
Justicia Europeo de 11 de noviembre de 1997, en el caso Marschall
contra Nordhein-Westfalen.
La STC 317/1994, de 28 de noviembre, establece que
"…este Tribunal consideró discriminatorias las normas
protectoras que "perpetúan y reproducen, en la practica,
la posición de inferioridad social de la población
femenina…"
Situación familiar: con la
aprobación de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora
de las Parejas de hecho, esta causa comienza a carecer de
relevancia, haciéndose referencia a la posesión
o no de un determinado estado civil (separación,
divorcio, parejas de hecho, viudedad…).Enfermedad o Minusvalia: cobra especial
relevancia la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, Ley de
dependencia, y las anteriores disposiciones en la materia,
entre ellas la Ley 131/1982, de 7 abril, de
Integración de los Minusválidos.Representación legal o sindical de los
trabajadores: básicamente la protección se
produce a través del articulo 315 C.P., al efecto STC
90/1997.Parentesco con otros trabajadores: parte de
la doctrina alude a la innecesariedad de la
tipificación penal de esta causa de
discriminación.Uso de alguna de las lenguas oficiales en el
estado español: se plantean dos supuestos, el
primero sería el empleo de alguna de las cuatro
lenguas oficiales en el estado español y el otro
supuesto sería aquel en el que prevalecería una
determinada lengua sobre otras. En opinión de
FERNANDEZ PANTOJA, PILAR[26]la
calificación ante estas conductas del carácter
de esta discriminación es esencial en la medida en que
determinaría la relevancia jurídica de los
hechos.Requerimiento previo o sanción
administrativa: se trata de un requisito controvertido.
La discriminación para ser relevante jurídico
penalmente debe ser gravemente lesiva, siendo necesario que
el sujeto no restablezca la situación tras un previo
requerimiento (articulo 7 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de
Ordenación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad social, articulo 43 de la LPRL, articulo 49
TRLISOS), por lo que nos encontramos que para la
apreciación del tipo penal es necesaria la
concurrencia de ambas exigencias.
El concepto de infracción administrativa se
encuentra recogido en el articulo 1.1 LISOS "Constituyen
infracciones administrativas en el orden social las acciones u
omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y
sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden
social", siendo necesaria la previa incoación del
expediente administrativo a propuesta de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social (art. 1.2).
En cuanto a la gravedad de la infracción, la
LISOS recoge las conductas consideradas como muy graves que
podrían a mi juicio coincidir con la infracción
administrativa considerada muy grave, no bastando solo incurrir
en esta ya que seria necesario el no restablecimiento de la
situación.
El restablecimiento de la situación de igualdad
reparando los daños económicos que se hubieran
derivado ha sido visto en la doctrina incluso como una
condición objetiva de punibilidad, siendo necesario un
daño previo, ver la SAP Navarra, de 28 de mayo de 2006 y
articulo 180 LPL.
SUJETO ACTIVO
Sujeto activo puede serlo cualquiera (así
Martínez-Buján concibe el delito como una autentica
reincidencia administrativa), no exigiéndose que se trate
de un empresario, si bien la exigencia de que se incumpla una
sanción o requerimiento administrativo que generalmente
irán dirigidos contra aquel y la dinámica comisiva
del delito, en la mayor parte de las ocasiones determinará
que se dirija contra aquel o personas en quien este delegue
determinadas funciones, tratándose por tanto de un delito
especial propio, no obstante autor podrá ser
también el funcionario público, siempre que tenga
capacidad y competencia, por lo que se plantearía un
concurso normativo con el articulo 511, dada la referencia a la
grave discriminación en el "empleo, publico o
privado".
Cabe la comisión de este delito por parte de
personas jurídicas o entidades colectivas, atendiendo a lo
dispuesto en el articulo 318 p.
SUJETO PASIVO
Admitida la tesis que sostiene que nos encontramos ante
un bien jurídico individual, el sujeto pasivo
estará constituido por el trabajador
discriminado.
Al tratarse de un bien jurídico de naturaleza
institucional, supraindividual y autónomo, y por tanto
indisponible, el consentimiento del trabajador será
irrelevante como eximente de la responsabilidad penal y por tanto
será la persona individualmente considerada (trabajador o
persona que vaya a adquirir esta cualidad), la que deberá
ser protegida, (posición sostenida por la doctrina
mayoritaria, por todos TERRADILLOS BASCOSO,[27] si
bien en la doctrina más minoritaria hay quienes afirman
que "aunque se protegiera un derecho, este sería un
derecho subjetivo publico…(…)", manteniéndose que
también podría ser sujeto pasivo el Estado, como
titular del bien jurídico protegido como sostiene NAVARRO
CARDOSO.
ACCIÓN
No cabe la apreciación de la agravante
genérica del articulo 22.4 CP, por mor del articulo 67 del
mismo cuerpo legal.
Sí cabe la apreciación de la circunstancia
agravante recogida en el articulo 22.7 respecto de quien ostente
la condición de funcionario publico.
En cuanto a los trabajadores en situación
especial en la Región de Murcia, existen 13 diligencias
incoadas con trabajadores menores de edad, y 96 con trabajadores
extranjeros, de los que 15 son del primer semestre de 2003, 13
del segundo, 4 del primer semestre de 2004, 13 del segundo 15 del
primer semestre de 2005 y 24 del segundo. Hay también un
caso de una mujer embarazada, que se archivó y se
remitió a la Autoridad Laboral, y 7 casos con mujeres
trabajadoras, (resumen de los datos estadísticos de las
causas incoadas por siniestros laborales en la Fiscalía
del TSJ de Murcia, y en los Juzgados de la Comunidad
Autónoma, junio de 2001 hasta diciembre de 2006, informe
elaborado por el Fiscal José Luis Díaz Manzanera,
Fiscal coordinador de siniestralidad laboral, de fecha 2 de enero
de 2007).
Artículo 315.
1. Serán castigados con las penas de
prisión de seis meses a tres años y multa de
seis a doce meses los que mediante engaño o abuso de
situación de necesidad, impidieren o limitaren el
ejercicio de la libertad sindical o el derecho de
huelga.2. Si las conductas reseñadas en el
apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o
intimidación se impondrán las penas superiores
en grado.3. Las mismas penas del apartado segundo se
impondrán a los que, actuando en grupo, o
individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras
personas a iniciar o continuar una huelga.
La Constitución Española, artículo
28.2, considera el derecho a sindicarse libremente como un
derecho fundamental, en relación con el articulo 37.2 CE,
que reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a
adoptar medidas de conflicto colectivo, y el articulo 7 del mismo
cuerpo legal, que reconoce a los sindicatos de trabajadores la
contribución a la defensa y promoción de los
intereses sociales y económicos que les son
propios.
La L.O. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical
protege estos derechos.
Estos derechos encuentran su plasmación
internacional en el Convenio de la OIT, de 9 julio de 1948, sobre
libertad sindical y protección del derecho de
sindicación y el Convenio de la OIT, de 1 de julio de
1949.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien protegido es la libertad sindical y el derecho
de huelga de los trabajadores, tales derechos al ser
fundamentales son irrenunciables, por ello el consentimiento de
los sujetos pasivos no excluye el tipo delictivo,siendo un bien
de carácter individual.
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquiera, aunque en la practica será
el empresario quien lo cometa.
No se contempla agravación del tipo cuando del
delito sea cometido por funcionario, ARROYO sostiene que cabe
incluso la aplicación de la agravante 7ª del articulo
22 CP (prevalerse del carácter publico que tenga el
culpable), que en mi opinión también es la
solución mas acertada ya que de los contrario
habría que acudir al tipo del 542 CP (autoridad o
funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona
el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la
Constitución y la leyes, castigado con
inhabilitación espacia para empleo o cargo publico por
tiempo de uno a cuatro años).
SUJETO PASIVO
Son los trabajadores por cuenta ajena en una
interpretación amplia del concepto conforme al articulo
1.2 LOLS "…que sean sujetos de una relación laboral como
aquellos que lo sean de una relación de carácter
administrativo o estatuario al servicio de la administraciones
publicas", así como los trabajadores por cuenta propia que
no tengan trabajadores a su servicio… "que en virtud del
articulo 3.1 LOLS podrán afiliarse a organizaciones
sindicales, pese a que la Constitución habla de "todos"
cuando se refiere a la sindicación.
MODALIDADES COMISIVAS: EL ABUSO Y LA SITUACION DE
NECESIDAD.
Los medios comisivos son los mismos que los establecidos
en el articulo 311.1 CP, (impidan o limiten dice el
artículo), con la matización en este tipo penal que
la referencia al ejercicio de la libertad sindical y el derecho
de huelga lo convierte, en Ley especial, por lo que en caso de
concurso de normas, seria aplicable este por ser especial al
referirse a la limitación o impedimento del ejercicio de
la libertad sindical o del derecho de
huelga.[28]
Podría pensarse que la limitación o el
impedimento del derecho a no sindicarse determina un atentado al
ejercicio de la libertad sindical.
El engaño consiste en la utilización
falsaria de la verdad, para imponer a los trabajadores dichas
condiciones, de modo, que el sujeto pasivo acepte la
limitación total o parcial del ejercicio de la libertad
sindical o de derecho de huelga.
El engaño ha de ser idóneo par impedir o
limitar el ejercicio de la libertad sindical.
El abuso de necesidad debe ser relevante para el caso
concreto, atendiendo a los citrerios contextuales del trabajador,
lo que a su vez servirá para delimitar el ámbito de
la responsabilidad administrativa.
El tipo agravado consiste en una protección del
derecho "a no estar en huelga, a no hacerla huelga (MUÑOZ
CONDE), cuando esta se pueda ver afectado por coacciones
laborales realizadas por grupos o individuos que actúen de
acuerdo con otros para tal fin".
La referencia a las coacciones, violencia, como
señala VALLE MUÑIZ, suprime la intimidación
como medio integrante del tipo.
En mi opinión la opción interpretativa mas
adecuada es la que considera la referencia a la fuerza, como el
ejercicio de violencia sobre las cosas.
El delito de coacciones, figura básica de los
delitos contra la libertad, se encuentra definido en el articulo
172 del CP, en el que se expresa que comete este delito "el
que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro
con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, o le compeliere a
efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".
El TC en su sentencia 254/1988, de 21 de diciembre
establece que"(…) no ofrece cuestión, dados los
términos en los que esta redactado el tipo previsto en el
número 3º del articulo 315, su naturaleza de
coacción especifica, que esta mas gravemente penada que el
delito de coacciones previsto en el articulo
172(…)".
La exigencia de engaño o abuso de superioridad
impiden la posibilidad de que concurra alguna de las causas de
ausencia de antijurícidad en dichas limitaciones totales o
parciales al ejercicio a la libertad sindical o al derecho de
huelga.
La pena será de seis meses a tres años de
prisión y multa de seis a doce meses, (se prevé un
tipo agravado, imposición de penas del art. 315.1
superiores en grado), para la limitación o e impedimento
del ejercicio de los derechos sindicales o a la huelga mediante
el uso de fuerza (en las cosas), violencia o
intimidación.
La pena en el caso de coacciones será superior en
grado a la prevista para el tipo básico, como sucede en el
apartado 2º del art. 315.
Se castiga la forma dolosa de realización
típica, quedando la modalidad imprudente en el
ámbito administrativo.
Es posible la tentativa, al tratarse de un delito
instantáneo. No cabe la calificación como delito
continuado a la conducta empresarial, que va tratando de limitar
el ejercicio del de una huelga legalmente convocada por los
trabajadores, hasta dejarla sin contenido.
Artículo 316.
Los que con infracción de las normas de
prevención de riesgos laborales y estando legalmente
obligados, no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en
peligro grave su vida, salud o integridad física,
serán castigados con las penas de prisión de seis
meses a tres años y multa de seis a doce
meses.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido es el derecho a un
trabajo en condiciones de seguridad, entendido cono ausencia de
riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las
condiciones materiales de prestación de trabajo. En
opinión de MORILLAS CUEVA[29]estamos ante
un bien diferente y autónomo respecto de la vida y la
salud del trabajador. Para ARROYO ZAPATERO, el objeto de
protección es la susodicha seguridad en el trabajo,
entendida como ausencia de riesgos para la vida la salud o la
integridad física de los trabajadores dimanantes de las
condiciones materiales de la prestación del trabajo
(Aquí hay que buscar y citar a la doctrina, entre otros
Arroyo)
La titularidad del bien jurídico se encuentra
dividida en la doctrina, para un sector la titularidad del bien
jurídico no corresponde al sujeto individual, si no a la
comunidad (TERRADILLOS BASOCO)[30], porque se
protegen bienes de naturaleza supraindividual; para otro sector
se está ante un delito de peligro concreto, cuyo bien
jurídico es individual (AGUADO LOPEZ)[31].
En opinión de otro sector, coexisten dos bienes
jurídicos diferentes, uno de naturaleza colectiva y otro
de naturaleza supraindividual.
SUJETO ACTIVO
Es de vital importancia destacar que el Tribunal
Supremo, en Sentencia de 10 de abril de 2001, señala que
"…en estos delitos no se exige que el sujeto activo
ostente la condición de empresario, sino que
esté legalmente obligado a facilitar los medios de
seguridad …"
En cuanto a la delegación, la Sentencia
653/1994, de 26 de marzo, de la Sala Segunda del TS, establece
que "(…) no es humanamente posible que quienes deben
ejercer su posición de garante, que requiere, por su
naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar
personalmente todas las operaciones necesarias para el
cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico
reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la
delegación de la posición de garante, cuando tal
delegación se efectúa en personas capacitadas para
la función y que disponen de los medios necesarios para la
ejecución de los cometidos que corresponden al deber de
actuar (…)".
La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, de la Sala Segunda
del TS, formula el principio general de corresponsabilidad de
todos los agentes que intervienen en la construcción,
con funciones de mando "(…) toda persona que ejerce un
mando de cualquier clase en la organización de las tareas
de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar
por el cumplimiento de las normas de seguridad
anteponiéndolas a cualquier otra consideración
(…)"
La Ley 38/1999 establece en su articulado el
régimen de responsabilidad civil de cada uno de los
agentes que intervienen en el proceso de edificación (este
es el sector donde más accidentes acontece, siendo
útiles para discernir si se ha producido un
quebrantamiento del deber de observancia, en la causación
de daños corporales o materiales a terceras
personas.
Empresario constructor
La Sentencia de 27 de abril de 1984, del TS,
estableció que "…el hecho de que figure en la obra
un arquitecto y un aparejador, no dispensa al contratista de la
misma, no menos al encargado delegado de ella, de la observancia
de los deberes de cuidado y prudencia en la
construcción…".
El artículo 30 LPRL. Protección y
prevención de riesgos profesionales, establece:
1. En cumplimiento del deber de prevención de
riesgos profesionales, el empresario designará uno o
varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad,
constituirá un servicio de prevención o
concertará dicho servicio con una entidad especializada
ajena a la empresa.
2. Los trabajadores designados deberán tener
la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios
precisos y ser suficientes en número, teniendo en cuenta
el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que
están expuestos los trabajadores y su distribución
en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones
a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente
ley.
Los trabajadores a que se refiere el párrafo
anterior colaborarán entre sí y, en su caso, con
los servicios de prevención.
3. Para la realización de la actividad de
prevención, el empresario deberá facilitar a los
trabajadores designados el acceso a la información y
documentación a que se refieren los arts. 18 y 23 de la
presente ley.
4. Los trabajadores designados no podrán
sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de
protección y prevención de los riesgos
profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función,
dichos trabajadores gozarán, en particular, de las
garantías que para los representantes de los trabajadores
establecen las letras a), b) y c) art. 68 y el apartado 4 art. 56
TR ET.
Esta garantía alcanzará también
a los trabajadores integrantes del servicio de prevención,
cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo siguiente.
Los trabajadores a que se refieren los
párrafos anteriores deberán guardar sigilo
profesional sobre la información relativa a la empresa a
la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de
sus funciones.
5. En las empresas de menos de seis trabajadores, el
empresario podrá asumir personalmente las funciones
señaladas en el apartado 1, siempre que desarrolle de
forma habitual su actividad en el centro de trabajo y tenga la
capacidad necesaria, en función de los riesgos a que
estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las
actividades, con el alcance que se determine en las disposiciones
a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente
ley.
6. El empresario que no hubiere concertado el
Servicio de prevención con una entidad especializada ajena
a la empresa deberá someter su sistema de
prevención al control de una auditoría o
evaluación externa, en los términos que
reglamentariamente se determinen.
El artículo 31 LPRL, referente a los
Servicios de prevención:
1. Si la designación de uno o varios
trabajadores fuera insuficiente para la realización de las
actividades de prevención, en función del
tamaño de la empresa, de los riesgos a que están
expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las
actividades desarrolladas, con el alcance que se establezca en
las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6
de la presente ley, el empresario deberá recurrir a uno o
varios servicios de prevención propios o ajenos a la
empresa, que colaborarán cuando sea
necesario.
Para el establecimiento de estos servicios en las
Administraciones públicas se tendrá en cuenta su
estructura organizativa y la existencia, en su caso, de
ámbitos sectoriales y descentralizados.
2. Se entenderá como servicio de
prevención el conjunto de medios humanos y materiales
necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de
garantizar la adecuada protección de la seguridad y la
salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al
empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los
órganos de representación especializados. Para el
ejercicio de sus funciones, el empresario deberá facilitar
a dicho servicio el acceso a la información y
documentación a que se refiere el apartado 3 del
artículo anterior.
3. Los servicios de prevención deberán
estar en condiciones de proporcionar a la empresa el
asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos
de riesgo en ella existentes y en lo referente a:
a) El diseño, implantación y
aplicación de un plan de prevención de riesgos
laborales que permita la integración de la
prevención en la empresa.
b) La evaluación de los factores de riesgo
que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores
en los términos previstos en el art. 16 de esta
ley.
c) La planificación de la actividad
preventiva y la determinación de las prioridades en la
adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su
eficacia.
d) La información y formación de los
trabajadores.
e) La prestación de los primeros auxilios y
planes de emergencia.
f) La vigilancia de la salud de los trabajadores en
relación con los riesgos derivados del
trabajo.
4. El servicio de prevención tendrá
carácter interdisciplinario, debiendo sus medios ser
apropiados para cumplir sus funciones. Para ello, la
formación, especialidad, capacitación,
dedicación y número de componentes de estos
servicios así como sus recursos técnicos,
deberán ser suficientes y adecuados a las actividades
preventivas a desarrollar, en función de las siguientes
circunstancias:
a) Tamaño de la empresa.
b) Tipos de riesgo a los que puedan encontrarse
expuestos los trabajadores.
c) Distribución de riesgos en la
empresa.
5. Para poder actuar como servicios de
prevención, las entidades especializadas deberán
ser objeto de acreditación por la Administración
laboral, mediante la comprobación de que reúnen los
requisitos que se establezcan reglamentariamente y previa
aprobación de la Administración sanitaria en cuanto
a los aspectos de carácter sanitario.
Letras a) y c) apartado 3 redactadas respectivamente
por art. cuarto uno y dos Ley 54/2003 de 12
diciembre.
Trabajador autónomo y
Subcontratas.
La Ley 32/2006, de 18 de octubre, regula la
subcontratación en el sector de la construcción
exigiendo para que una empresa pueda intervenir en el proceso de
subcontratación en el sector de la construcción,
como contratista o subconstratista que asuma los riesgos,
obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la
actividad empresarial, y que acredite que dispone de recursos
humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la
formación necesaria en prevención de riesgos
laborales, así como de una organización preventiva
adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de PRL, poseer una
organización productiva propia, contar con los medios
materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el
desarrollo de la actividad contratada y ejercer directamente las
facultades de organización y dirección sobre el
trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el
caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo
con autonomía y responsabilidad propia y fuera del
ámbito de organización y dirección de la
empresa que le haya contratado, todo ello en relación con
el articulo 43 del ET, referente a cesión de trabajadores.
En su articulo 2º.2 se relacionan los trabajos realizados en
obras de construcción.
El RD 1627/1997, de 24 de octubre, de normas
mínimas de seguridad y salud en las obras de
construcción, remite en su articulo 3.a), al anexo I,
donde se relacionan las obras de construcción o de
ingeniería civil.
Son aplicables asimismo la Ley 38/1999, de
Ordenación de la Edificación, en la que se
establece el concepto de promotor: "cualquier persona,
física o jurídica, pública o privada, que,
individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y
financia, con recursos propios o ajenos, las obras de
edificación para si o para su posterior enajenación
entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo", y
el concepto de contratista "la persona física o
jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con
medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de
ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al
proyecto y al contrato".
La LPRL, establece que el Arquitecto director de la
ejecución de la obra (Arquitecto técnico,
anteriormente Aparejador) se convierte en el centro de gravedad
de la garantía de seguridad de la obra; sin embargo, ello
no implica un descargo de responsabilidad del Arquitecto
Superior, a quien se constituye en un deber de comprobar que el
Técnico realiza competentemente su
desempeño.
La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, establece
"(…) que a él incumbe, como máximo
responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a
la seguridad de las personas que allí desarrollan sus
tareas sin que pueda servir de excusa el que hay una
reglamentación (D 265/71) que específicamente
encomiende esta función al aparejador o arquitecto
técnico. Tal obligación del aparejador no excusa la
genérica del arquitecto superior (…)"
El Arquitecto director de la obra asume una especial
posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en
ella, (así lo establece entre otras la Sentencia de 7
noviembre de 1991), siendo el obligado a llevar el "Libro de
Ordenes y Asistencias", en virtud de la Ordenanza de 9- de Junio
de 1971.
El art. 2.2 de la Ley 12/1986, de 11 de abril,
reguladora de las atribuciones profesionales de los Arquitectos
Técnicos y de los Ingenieros Técnicos, establece
"….Corresponden a los Arquitectos técnicos todas las
atribuciones profesionales descritas en el apartado primero de
este articulo…"
La Sentencia 460/1992, de 28 de febrero, de la Sala
Segunda del TS, recuerda, invocando como normas aplicables los
Decretos de 16 de julio de 1935 y el 265/1971, de 19 de febrero,
que son atribuciones, pero también obligaciones, de los
Aparejadores o Arquitectos Técnicos: "(…)ordenar y
dirigir la ejecución material de las obras e
instalaciones, cuidando de su control práctico
(…)".
La Ley de 7 de noviembre de 1991 sostiene que
"(…)es precisamente el cargo de aparejador de una obra el
que más directamente está obligado a vigilar y
cuidar su realización material en evitación de
cualquier posible defecto (…)"
Servicios de prevención, delegados de
prevención y comité de empresa.
Existen determinados organismos que no poseen facultad
decisoria igualable a la del empresario, no obstante,
desempeñar funciones en materia de seguridad
laboral.
El comité de seguridad y salud, regulado en los
artículos 38 y 39 LPRL, señalan que dicho organismo
carece de potestad decisoria, por lo que no podría ser
sujeto activo del delito, y el articulo 31 LPRL establece las
funciones de asesoramiento y apoyo.
Los delegados de prevención están
regulados en el articulo 35 LPRL, configurándolos como
representantes de los trabajadores, con funciones especificas en
materia de prevención de riesgos laborales. Sus funciones
y competencias se encuentran establecidas en el articulo 36 de la
citada Ley.
Artículo 35 LPRL. Delegados de
prevención.
1. Los Delegados de prevención son los
representantes de los trabajadores con funciones
específicas en materia de prevención de riesgos en
el trabajo.
2. Los Delegados de prevención serán
designados por y entre los representantes del personal, en el
ámbito de los órganos de representación
previstos en las normas a que se refiere el artículo
anterior, con arreglo a la siguiente escala:
Número de trabajadores | Número de Delegados de |
De 50 a 100 | 2 |
De 101 a 500 | 3 |
De 501 a 1000 | 4 |
De 1001 a 2000 | 5 |
De 2001 a 3000 | 6 |
De 3001 a 4000 | 7 |
De 4001 en adelante | 8 |
En las empresas de hasta treinta trabajadores el
Delegado de prevención será el Delegado de
personal. En las empresas de treinta y uno a cuarenta y nueve
trabajadores habrá un Delegado de prevención que
será elegido por y entre los Delegados de
personal.
3. A efectos de determinar el número de
Delegados de prevención se tendrán en cuenta los
siguientes criterios:
a) Los trabajadores vinculados por contratos de
duración determinada superior a un año se
computarán como trabajadores fijos de
plantilla.
b) Los contratados por término de hasta un
año se computarán según el número de
días trabajados en el período de un año
anterior a la designación. Cada doscientos días
trabajados o fracción se computarán como un
trabajador más.
4. No obstante lo dispuesto en el presente
artículo, en los convenios colectivos podrán
establecerse otros sistemas de designación de los
Delegados de prevención, siempre que se garantice que la
facultad de designación corresponde a los representantes
del personal o a los propios trabajadores.
Asimismo, en la negociación colectiva o
mediante los acuerdos a que se refiere el art. 83 apartado 3 ET
podrá acordarse que las competencias reconocidas en esta
ley a los Delegados de prevención sean ejercidas por
órganos específicos creados en el propio convenio o
en los acuerdos citados. Dichos órganos podrán
asumir, en los términos y conforme a las modalidades que
se acuerden, competencias generales respecto del conjunto de los
centros de trabajo incluidos en el ámbito de
aplicación del convenio o del acuerdo, en orden a fomentar
el mejor cumplimiento en los mismos de la normativa sobre
prevención de riesgos laborales.
Igualmente, en el ámbito de las
Administraciones públicas se podrán establecer, en
los términos señalados en la L 7/1990 de 19 julio,
sobre negociación colectiva y participación en la
determinación de las condiciones de trabajo de los
empleados públicos, otros sistemas de designación
de los Delegados de prevención y acordarse que las
competencias que esta ley atribuye a éstos puedan ser
ejercidas por órganos específicos.
Artículo 36 LPRL. Competencias y facultades de
los Delegados de prevención
1. Son competencias de los Delegados de
prevención:
a) Colaborar con la dirección de la empresa
en la mejora de la acción preventiva.
b) Promover y fomentar la cooperación de los
trabajadores en la ejecución de la normativa sobre
prevención de riesgos laborales.
c) Ser consultados por el empresario, con
carácter previo a su ejecución, acerca de las
decisiones a que se refiere el art. 33 de la presente
ley.
d) Ejercer una labor de vigilancia y control sobre
el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos
laborales.
En las empresas que, de acuerdo con lo dispuesto en
el apartado 2 art. 38 de esta ley, no cuenten con Comité
de seguridad y salud por no alcanzar el número
mínimo de trabajadores establecido al efecto, las
competencias atribuidas a aquél en la presente ley
serán ejercidas por los Delegados de
prevención.
2. En el ejercicio de las competencias atribuidas a
los Delegados de prevención, éstos estarán
facultados para:
a) Acompañar a los técnicos en las
evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de
trabajo, así como, en los términos previstos en el
art. 40 de esta ley, a los Inspectores de trabajo y Seguridad
Social en las visitas y verificaciones que realicen en los
centros de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa
sobre prevención de riesgos laborales, pudiendo formular
ante ellos las observaciones que estimen
oportunas.
b) Tener acceso, con las limitaciones previstas en
el apartado 4 art. 22 de esta ley, a la información y
documentación relativa a las condiciones de trabajo que
sean necesarias para el ejercicio de sus funciones y, en
particular, a la prevista en los arts. 18 y 23 de esta ley.
Cuando la información esté sujeta a las
limitaciones reseñadas, sólo podrá ser
suministrada de manera que se garantice el respeto de la
confidencialidad.
c) Ser informados por el empresario sobre los
daños producidos en la salud de los trabajadores una vez
que aquél hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo
presentarse, aun fuera de su jornada laboral, en el lugar de los
hechos para conocer las circunstancias de los
mismos.
d) Recibir del empresario las informaciones
obtenidas por éste procedentes de las personas u
órganos encargados de las actividades de protección
y prevención en la empresa, así como de los
organismos competentes para la seguridad y la salud de los
trabajadores, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 40 de esta
ley en materia de colaboración con la Inspección de
trabajo y Seguridad Social.
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