Teoría general del delito

CAPÍTULO I

1. El concepto de
Delito

La primera tarea de la teoría
general del delito es dar un concepto de delito, que contenga
todas las características comunes que debe tener un hecho
para ser considerado como delito, y ser sancionado con una pena.
Para esto se debe partir del derecho penal positivo.

Desde el punto de vista jurídico,
delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena.
Esto es consecuencia del principio nullum crimen sine lege, que
rige el derecho penal moderno. Este principio impide considerar
delito a toda conducta que no caiga en los marcos de la ley
penal. Este concepto que se da es formal, y nada dice sobre los
elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la
ley penal. Las definiciones que dan algunos códigos,
tienen elementos que el legislador exige para considerar una
acción u omisión como delito o falta, por lo que ya
no son simples definiciones formales de delito.

El legislador ha querido destacar en esas definiciones
caracteres que le han parecido relevantes, en orden a la
consideración de un hecho como delito, que debe tratarse
de una acción u omisión, deben ser dolosas o
culposas y penadas por la ley. Corresponde al jurista, a la
ciencia del derecho penal, elaborar ese concepto del delito, en
el que están presentes todas las características
generales comunes a todos los delitos en particular.

2. Elementos y
estructura del concepto de delito

El concepto de delito responde a una doble perspectiva
que se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un
hecho, y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de
ese hecho. Al primero se le llama injusto o antijuricidad, que es
la desaprobación del acto; al segundo se le llama
culpabilidad, que es la atribución de dicho acto a su
autor. En estas dos categorías se han ido distribuyendo
los diversos componentes del delito. En la primera,
antijuricidad, se incluye la acción u omisión,
medios y formas en que se realiza, objetos y sujetos,
relación causal y psicológica entre ellas y el
resultado. En la culpabilidad, las facultades psíquicas
del autor, conocimiento por parte del autor de su carácter
prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento
distinto. Ambas categorías tienen una vertiente
negativa.

Esta distinción sistemática, tiene
también un valor práctico, por ejemplo, para
imponer una medida de seguridad es suficiente la comisión
del hecho prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea
culpable, sin embargo, para imponer una pena es necesario que
exista la culpabilidad, además de que el hecho sea
antijurídico. No hay culpabilidad sin antijuricidad,
aunque sí hay antijuricidad sin culpabilidad.

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un
autor culpable es delito. De toda la gama de acciones
antijurídicas que se cometen, el legislador ha
seleccionado una parte de ellas y las ha conminado con una pena
por medio de su descripción en la ley penal. Este proceso
se llama tipicidad, que es la adecuación de una hecho
cometido a la descripción que se hacen en la ley,
también es una consecuencia del principio de
legalidad.

Normalmente la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
son las características comunes a todo delito. El punto de
partida es la tipicidad, pues sólo el hecho descrito en el
tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue
después la indagación sobre la antijuricidad, la
comprobación de si el hecho típico cometido es o no
conforma a derecho.

Con la constatación positiva de estos elementos,
se puede decir existe delito y su autor puede ser castigado con
la pena que se asigne en cada caso concreto el delito en la ley.
En algunos casos se exige para poder calificar un hecho como
delito la presencia de algunos elementos adicionales. En algunos
casos se habla de penalidad, que a veces se considera esta
categoría un elemento perteneciente a la teoría
general del delito.

Se puede definir al delito como la acción u
omisión típica, antijurídica, culpable y
punible. Esta definición tiene carácter secuencial,
ya que el peso de la imputación va aumentando a medida que
se pasa de una categoría a otra, teniendo que tratarse en
cada categoría los problemas que son propios de la
misma.

3.
Clasificación de los delitos

Para saber cuando se está ante un delito o falta
hay que ver la pena que en el preceptor penal correspondiente se
le asigne, esto es una consideración abstracta. Esta
distinción entre delito y falta es cuantitativa. Es una
cuestión de política legislativa el que el hecho se
considere delito o falta. Normalmente las faltas suelen ser
delitos en miniatura, y no difieren mucho de los
delitos.

La distinción entre delito y falta tiene
consecuencias de orden material y de orden procesal.

Desde el punto de vista terminológico, se suele
emplear la expresión delito en general como equivalente a
infracción criminal, comprendiendo también las
faltas. Otras veces se utilizan expresiones como "hecho punible",
"acción punible", etc. Estos términos son
equivalentes, pero es más común el de delito, salvo
que se aluda concretamente a alguna particularidad de las
faltas.

Cuando se habla de delito, se refiere normalmente a la
acción u omisión típica,
antijurídica, culpable y punible; pero otras veces solo se
refiere al hecho típico descrito en la ley como delito,
sin prejuzgar todavía si es antijurídico o
culpable.

CAPÍTULO II

1. El comportamiento
humano como base de la teoría del delito

La norma jurídica penal pretende la
regulación de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular. Por lo que tiene que partir
de la conducta humana como aparece en la realidad, la norma
selecciona una parte de estos comportamientos que valora
negativamente y conmina con una pena. El derecho penal es un
derecho penal de acto y no de autor, ya que solo la conducta
humana traducida en actos externos puede ser calificados de
delito y motivar una reacción penal.

La distinción entre derecho penal de acto y
derecho penal de autor es una cuestión sistemática,
y fundamentalmente política e ideológica. Solo el
derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y
limitado democráticamente.

El derecho penal de autor se basa en cualidades de la
persona de las que no es responsable, y no pueden precisarse con
toda nitidez en los tipos penales.

El derecho penal de autor no permite limitar el poder
punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria
del mismo.

De la concepción del derecho penal como derecho
penal de acto, se deduce que no pueden constituir nunca delito ni
el pensamiento, ni las ideas. Tampoco los actos de los animales,
ni los sucesos causales como los fenómenos de la
naturaleza.

2. Formas de
comportamiento humano penalmente relevantes

La conducta humana se manifiesta en el mundo externos en
actos positivo y en omisiones. Ambas formas de comportamiento son
relevantes para el derecho penal. Sobre ambas realidades
ontológicas se construye el concepto de delito con la
adición de elementos fundamentales que lo caracterizan. La
acción y la omisión cumplen la función de
elementos básicos de la teoría del delito. La
realidad ontológica del comportamiento humano solo
adquiere relevancia jurídico penal en la medida en que
coincida con el correspondiente tipo.

Igualmente se emplean términos como "hecho",
"acto", "comportamiento", etc. que incluyen acción y
omisión, sin que se equiparen ambos conceptos que siguen
siendo realidades distintas y con distinto significado. La
acción positiva es la forma de comportamiento humana
más importante en derecho penal, sirviendo de referencia a
la omisión.

3. La acción
en sentido estricto

Se llama acción todo comportamiento dependiente
de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser
penalmente relevante. La voluntad implica una finalidad. La
acción es ejercicio de actividad final.

La dirección final de la acción se realiza
en dos fases: una externa, otra interna.

• fase interna: sucede en el pensamiento del autor, se
  propone anticipadamente la realización de un fin. Para
  llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios, y
  tiene que considerar los efectos concomitantes que van unidos
  a los medios elegidos y a la consecución del fin que
  se propone. La consideración de estos efectos puede
  hacer que el autor vuelva a plantearse la realización
  del fin, y rechace algunos medios seleccionados para su
  realización. Pero una vez los admita seguro, esos
  efectos perteneces a la acción.

• fase externa: una vez propuesto el fin,
  seleccionados los medios para su realización y
  ponderados los efectos conmitantes, al autor procede a su
  realización en el mundo externo. Y conforme a un plan
  procura alcanzar la meta propuesta.

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera
de estas fases de la acción, una vez que se ha realizado
en el mundo externo.

La base del derecho penal es el fin de esa acción
lo que le interesa, pero igualmente los medios elegidos o los
efectos concomitantes.

4. La polémica
sobre el concepto de acción

El concepto de acción es de la teoría
final de la acción, formulada por el alemán Hans
Welzel. Ésta surgió para superar la teoría
causal de la acción, de Von Liszt y Mezger. Para esta
teoría, la acción es conducta humana voluntaria,
pero prescinde del contenido de la voluntad, del fin. Lo
importante para establecer el concepto de acción es que el
sujeto haya actuado voluntariamente. Lo que el sujeto haya
querido es irrelevante y solo interesa en el marco de la
culpabilidad. La teoría causal reduce el concepto de
acción a un proceso causal prescindiendo por completo de
la vertiente te de la finalidad. La realidad de las acciones
humanas son procesos causales dirigidos a un fin.

Para el causalismo la finalidad debe ser objeto de
valoración en el ámbito de la culpabilidad. El
legislador cuando describe una conducta de tipo penal, describe
un proceso causal en la medida que se deriva de la
realización de una acción final humana. Luego se
añaden y valoran otros datos que caracterizan la
acción en el caso concreto o que determinan la
culpabilidad del autor. Pero solo a partir de la acción
final que sirve de presupuesto a toda valoración y
reacción jurídico penal. El legislador cuando
tipifica las acciones prohibidas lo hace pensando en la
acción como un proceso causal regido por la voluntad
dirigida a un fin. La teoría final de la acción
tiene cada vez más partidarios. El postulado del que parte
esta teoría es la vinculación del legislador a las
estructuras ontológicas que no puede modificar. Lo que al
penalista interesa es la acción típica, que se
desprende de las leyes, que definen los delitos, que es una
acción final. Sin recurrir a la finalidad, voluntad, no se
puede distinguir la acción humana de matar a otro de la
muerte producida por un rayo. Para distinguir las acciones
humanas unas de otras hay que recurrir a la finalidad, ya que
sólo ésta puede dar sentido a ese proceso causal.
Hay que recurrir desde el principio, para tipificar la
acción, a determinados elementos subjetivos que exige la
ley.

Para superar la polémica entre teoría
final y teoría causal, hay una tercera que es la
teoría social de la acción, para la cual tiene
relevancia social el comportamiento humano. Solo atendiendo al
contenido de la voluntad del autor se puede determinar el sentido
social de la acción, por lo que esta teoría es
excesivamente ambigua, y es un dato prejurídico que no
interesa directamente al jurista.

5. Sujeto de la
acción: actuación en nombre de otro

Solo la persona humana puede ser sujeto de una
acción penalmente relevante.

Las personas jurídicas no pueden ser sujetos de
acción penalmente relevante. Desde el punto de vista
penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena
exige la presencia de una voluntad, que no existe en la persona
jurídica. El derecho penal, ante los abusos que se
producen a través de la persona jurídica, castiga a
las personas físicas individuales que cometen tales
abusos.

En algunos casos no es posible castigar a las personas
físicas que actúan en nombre de las personas
jurídicas, porque algunos delitos exigen cualidades
personales, que no se dan en las personas físicas sino en
las jurídicas. Para evitar esto, el legislador puede o
sancionar expresamente en los tipos delictivos donde más
se den estos casos a las personas físicas que
actúan en nombre de las jurídicas, o crear un
precepto general que permita esta sanción en todos los
casos donde ocurran problemas de este tipo.

6. Ausencia de
acción

EL derecho penal se ocupa solo de acciones voluntarias,
por lo que no habrá acción penalmente relevante
cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres casos:

• a) Fuerza irresistible: es un acto de fuerza
  proveniente del exterior que actúa materialmente sobre
  el agente. Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha
  de ser absoluta, de forma que no deje ninguna opción
  al que la sufre. La fuerza ha de provenir del exterior, de
  una tercera persona o de fuerzas naturales. En la
  práctica, la fuerza irresistible carece de
  importancia, raras veces en los delitos de acción,
  pero es importante en los delitos de omisión. La
  consecuencia principal de esto es que el que violenta,
  empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde
  como autor directo del delito cometido, y el que actúe
  u omita violentado por la fuerza irresistible no responde, y
  su actuación u omisión es irrelevante
  penalmente.

• b) Movimientos reflejos: pueden ser como
  convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos
  de defensa, no constituyen acción, ya que el
  movimiento no está en estos casos controlado por la
  voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido
  por los centros sensores, que lo transmiten, sin
  intervención de la voluntad, directamente a los
  centros motores.

• c) Estados de inconsciencia: pueden ser como el
  sueño, sonambulismo, embriaguez letárgica, etc.
  En estos casos los actos que se realizan no dependen de la
  voluntad y no pueden considerarse acciones penalmente
  relevantes. Aunque pueden ser penalmente relevantes, si el
  sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para
  delinquir o llega a ese estado por negligencia.

CAPÍTULO III

1. Acción y
resultado

Al realizarse en el exterior la acción siempre
modifica algo, produciendo un resultado. Pero este resultado ya
no es parte integrante de la acción. La distinción
entre acción, como simple manifestación de
voluntad, y resultado, como consecuencia externa derivada de la
manifestación de la voluntad, tiene gran importancia para
el derecho penal. Por ejemplo, el legislador castiga en algunos
casos la simple manifestación de voluntad, y en otros
además el resultado derivado de ella. En este
último caso se exige una relación de causalidad
entre la acción y el resultado. Puede que el resultado no
se produzca y que la acción sólo sea punible a
título de tentativa. Para determinar la antijuricidad del
hecho se distingue entre el desvalor de la acción y el
desvalor de resultado. EN la teoría del concurse se
diferencia según que el resultado haya sido producido con
una o varias acciones según o una acción haya
producido varios resultados.

2. Relación de
causalidad e imputación objetiva

En los delitos de resultado entre acción y
resultado debe darse una relación de causalidad, una
relación que permita, la imputación del resultado
producido al autor de la conducta que lo ha causado. La
relación de causalidad entre acción y resultado y
la imputación objetiva de resultado al autor de la
acción que lo ha causado son el presupuesto mínimo
para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por
el resultado producido.

Para resolver casos complicados se han
elaborado diversas teorías. Entre las dos más
importantes están: la de la equivalencia de las
condiciones, y la de la causación adecuada. Para la
primera, es causa toda condición de un resultado concreto
que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese
resultado no se produjese. Para esta teoría todas las
condiciones del resultado son equivalentes.

Para la teoría de la adecuación,
sólo aquella condición que generalmente es adecuada
para producir el resultado es causa en sentido jurídico.
Una acción será adecuada para producir un resultado
cuando una persona normal, hubiere podido prever, que en
circunstancias normales, tal resultado se produciría
inevitablemente. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son
los dos criterios que sirven para precisar cuándo una
acción es adecuada para producir un resultado. Desde el
punto de vista causal ontológico o naturalista, toda
condición es causa de un resultado en sentido natural o
lógico.

Desde el punto de vista jurídico, esta casualidad
natural deber ser limitada con ayuda de criterios
jurídicos, de forma que el problema casual se convierte en
un problema casual se convierte en jurídico al incluir
dentro de la categoría del injusto o antijuricidad
típica.

Recientemente en la doctrina se han propuesto otros
criterios que sirven de base a la imputación objetiva,
tanto de delito doloso como de imprudente. Entre estos se
encuentra el del incremento del riesgo y el del fin de
protección a la norma.

Con el primero se pueden resolver casos en los que el
resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera
actuado con la diligencia debida. El segundo sirve para
seleccionar casos en los que, aunque el autor ha creado o
incrementado un riesgo que se transforma en un resultado
dañoso, no procede imputar este resultado si no se produce
dentro del ámbito de protección de la norma. Los
casos a los que afecta ese problema son diversos y
complejos.

El problema se plantea generalmente en delitos
imprudentes que determina la producción de un resultado a
veces completamente distinto y contrario al pretendido por su
causante. En el delito doloso, el sujeto hace todo lo que puede
por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ellos no se
produce, habrá tentativa o frustración; y lo mismo
sucede cuando el resultado se produce, pero de un modo
completamente anómalo e imprevisible.

Otro criterio es el de causalidad natural: que es la
acción causal cuando el resultado producido es su
consecuencia natural. Para saber cuándo es consecuencia
natural, se distingue entre condiciones preexistentes,
simultáneas y sobrevenidas a la lesión. Las
últimas excluyen la causalidad si se origina por un
accidente extraño que no tiene relación con el
hecho cometido por el agente. Fuera de estos casos se afirma la
causalidad si a la muerte contribuyen condiciones concomitantes y
preexistentes. Este criterio no limita en exceso la causalidad.
Lo grave de esta práctica jurisprudencial es que confunde
el plano causal ontológico y el plano causal
jurídicamente relevante. En el ámbito
jurídico únicamente puede ser importante
éste, por lo que sólo con criterios
jurídicos como Previsibilidad objetiva, diligencia debida,
incremento del riesgo y fin de protección de la norma; se
puede determinar con seguridad el ámbito de lo
jurídicamente relevante, para después proceder a
comprobar si se dan los demás elementos de la
teoría general del delito que fundamentan la
responsabilidad penal.

Actualmente el problema, de tipo de injusto del delito
imprudente, son sólo aquellos resultados delictivos que
sean atribuibles a culpa o imprudencia de su causante pueden dar
lugar a responsabilidad penal. Los casos más complicados
de imputación objetiva de un resultado deben tratarse como
problemas de esta forma de imputación típica: la
imprudencia. Si ni siquiera se da éste, habrá caso
fortuito y el resultado no podrá ser imputado
penalmente.

CAPÍTULO IV

1. Estructura
ontológica de la omisión

El comportamiento humano tiene el ejercicio activo de la
finalidad, y un aspecto pasivo constituido por la omisión,
que puede ser también penalmente relevante. El derecho
penal contiene también normas imperativas que ordenan
acciones cuya omisión puede producir resultados
socialmente nocivos, estos constituyen los delitos de
omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es
la no realización de la acción mandada.

La omisión de una acción determinada, es
cuando el sujeto autor de la omisión debe de estar en
condiciones de poder realizar la acción, si no existe tal
posibilidad de acción, no puede hablarse de
omisión. Todas las cualidades que constituyen la
acción en sentido activo deben estar a disposición
del sujeto para poder hablar de omisión.

Acción y omisión son dos subclases
independientes del comportamiento humano, susceptibles de ser
regidas por la voluntad final.

2. La acción
esperada

La omisión penalmente relevante, es la
omisión de la acción esperada.

El delito omisivo consiste siempre en la omisión
de una determinada acción que el sujeto tenía
obligación de realizar y que podía realizar,
consiste en la infracción de un deber jurídico.
Éste se incumple al omitir el sujeto una acción
mandada.

Metodológicamente, es correcto estudiarlo desde
el punto de vista ontológico, ya que la omisión es
una forma del comportamiento humano que sirve de base a todas las
categorías de la teoría del delito.

3. Clases de omisión penalmente
relevantes

En derecho penal, el delito omisivo aparece de tres
diferentes formas:

• a) Como delitos de omisión propia, se
  castiga la simple infracción de un deber de
  actuar.

• b) Como delitos de omisión y resultado,
  en los que la omisión s vincula a un determinado
  resultado con el que se conecta casualmente.

• c) Como delitos impropios de omisión o
  de comisión por omisión, en los que la
  omisión se conecta con un determinado resultado
  prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona
  expresamente la forma de comisión omisiva.

La equiparación y equivalencia de la
omisión a la acción en sentido estricto descrita
legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere
lesionar el principio de legalidad y el principio de
intervención mínima que impide equiparar con la
misma sanción comportamientos cualitativamente
diferentes.

4. Los delitos
omisivos propios

En estos delitos, el contenido típico está
constituido por la simple infracción de un deber actuar.
Un ejemplo de este tipo de delitos es la omisión del deber
de socorro. En él, el deber actuar surge en el plano
objetivo de la presencia de una situación típica
que exige una intervención. La prestación de una
intervención determina el cumplimiento de los elementos
objetivos del tipo injusto. En el ámbito subjetivo, la
imputación a título de dolo requiere el
conocimiento de la situación típica y de las
posibilidades de intervención. La imprudencia puede surgir
de la negligencia en la apreciación de la situación
típica o de las propias posibilidades de
intervención.

La realización del tipo de injusto no implica ni
la antijuricidad ni la culpabilidad.

5. Los delitos de
omisión impropios o de comisión por
omisión

Una problemática especial se presenta en los
delitos llamados de comisión por omisión, o
impropios de omisión, ya que en ellos, el comportamiento
omisivo no se menciona expresamente en el tipo.

Entre estos delitos, hay dos diferentes
cuestiones:

• a) La relación causal entre la
  omisión y el resultado producido, (omisión y
  resultado de los delitos de comisión por
  omisión, la causalidad de la omisión): el
  delito de comisión por omisión es un delito de
  resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado
  al sujeto de la omisión. Lo que aquí importa es
  la constatación de una causalidad hipotética,
  la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el
  resultado.

• b) El deber de evitar el resultado que incumbe
  al sujeto de la omisión, posición de garante:
  en el delito de comisión por omisión, es
  necesaria la constatación de la causalidad
  hipotética de la omisión respecto del resultado
  producido, para imputar un resultado al sujeto de la
  omisión, y además que este sujeto tenga
  obligación de tratar de impedir la producción
  de resultado en virtud de determinados deberes cuyo
  cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su
  cargo o profesión. Esto convierte al sujeto en garante
  de que no se produzca el resultado. Son dos grandes grupos
  los que fundamentan la posición del
  garante:

A. Función protectora del bien
jurídico:

1. En virtud de una vinculación natural, donde el
obligado tiene una posición de garante respecto a la vida,
la integridad física, y la salud de sus
familiares.

2. Una comunidad de peligros que impone la
obligación de realizar determinadas acciones para ayudar a
los demás participantes.

3. Una aceptación voluntaria de
específicas funciones protectoras, que recae en todas
aquellas personas que de forma expresa o tácita asumen la
obligación de impedir determinados resultados,
obligación que constituye precisamente el objeto de su
aceptación.

B. Deber de vigilancia de una fuente de peligros:
aquí destaca la idea del actuar precedente o de
injerencia. Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha
dado lugar a un peligro inminente de un resultado típico,
tiene la obligación de impedir la producción de un
resultado. Generalmente, la omisión de estos deberes
dará lugar a un delito de comisión por
omisión imprudente.

CAPÍTULO V

Hay dos formas de comportamiento humano, activo y
pasivo, y hay algunas categorías que con cuya presencia
convierte ese comportamiento humano en delictivo. Estas
categorías son la tipicidad, la antijuricidad, la
culpabilidad, y en algunos casos la penalidad.

Toda acción u omisión es delito si
infringe el ordenamiento jurídico (antijuricidad) en la
forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser
atribuida a su autor (culpabilidad).

1. Tipicidad y
tipo

De las categorías mencionadas anteriormente la
más relevante jurídico penalmente es la tipicidad,
que es la adecuación de un hecho cometido a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por
el principio de legalidad, sólo los hechos tipificados en
la ley penal como delitos, pueden ser considerados como
tales.

De la gama de comportamientos antijurídicos que
se dan, el legislador selecciona los más intolerables y
lesivos para los bienes jurídicos, y los amenaza con una
pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma
penal.

EL tipo es la descripción de la conducta
prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho
de una norma penal. Tipicidad es la cualidad que se le atribuye a
un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de
una norma penal.

En derecho penal, el tipo tiene una triple
función:

• a) Seleccionadora de los comportamientos
  humanos penalmente relevantes.

• b) De garantía, en la medida que
  sólo los comportamientos subsumibles en él
  pueden ser sancionados penalmente.

• c) Motivadora general: por la
  descripción de los comportamientos en el tipo penal el
  legislador indica que comportamientos están
  prohibidos, y espera que, con la conminación penal
  contenida en los tipos, se abstengan de realizar la conducta
  prohibida.

2. Tipo y
antijuricidad: tipo de injusto

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que
recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese
comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento
jurídico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza
jurídicas, sólo los comportamientos
antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a
una reacción jurídico penal.

La tipicidad es un indicio de que el comportamiento
puede ser antijurídico.

El tipo y la antijuricidad son dos categorías
distintas de la teoría del delito. El tipo puede
desempeñar una función indiciaria de la
antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

La identificación entre tipo y antijuricidad
conduce a considerar las causas de justificación como
elementos negativos del tipo. Difícilmente se puede
equiparar una conducta atípica con una conducta
típica, pero realizada en una causa de
justificación. Las consecuencias de identificar tipo y
antijuricidad se reflejan en materia de error.

En el tipo se incluyen todas las características
de la acción prohibida que fundamenten positivamente su
antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del
tipo estas características y hay que dejar al juez la
tarea de buscar las características que faltan. Ello se
debe a la dificultad de plasmar legalmente tales
características en el tipo legal. Pero una vez halladas,
pertenecen al tipo igual que las demás. La cuestión
tiene trascendencia en el ámbito del error, ya que,
según se estimen los elementos del tipo o de la
antijuricidad, deberá tratarse el error de tipo, o como
error de prohibición. El nombre de tipo debe reservarse
para aquella imagen conceptual que sirve para describir la
conducta prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal y
que después va a ser objeto del juicio de antijuricidad,
esto es de tipo injusto.

3. Tipo y
adecuación social

El tipo implica una selección de comportamientos
y una valoración, sin embargo, ciertas acciones en
sí típicas carecen de relevancia al ser corrientes
en el ámbito social. Se estima, que ciertos
comportamientos, por sea adecuados socialmente, no deben
considerarse típicos, y mucho menos
antijurídicos.

Se confunden en esta teoría de la
adecuación social dos planos distintos y con distinta
trascendencia: el social y el jurídico. Lo que es adecuado
socialmente, no debería ser generalmente típico,
penalmente relevante. Muchas veces existe un desacuerdo entre lo
que las normas penales prohíben, y lo que socialmente se
considera socialmente adecuado. Esto puede llevar a la
derogación de una norma jurídica. La
adecuación puede ser un criterio que permita una
interpretación restrictiva de los tipos penales que
extienden en exceso el ámbito de prohibición, pro
esto no puede tener validez general dada su relatividad e
inseguridad, por lo que debe rechazarse este criterio de
exclusión del tipo.

4. Estructura y composición del tipo

La imagen conceptual que es el tipo se formula en
expresiones lingüísticas que intentan describir la
conducta prohibida. Debería emplear elementos
lingüísticos descriptivos que cualquiera puede
apreciar o conocer en su significado sin mayor
esfuerzo.

También debe evitarse en lo posible el casuismo
en la descripción de conductas prohibidas; y es preferible
utilizar cláusulas, definiciones y descripciones
genéricas que reúnan los caracteres comunes
esenciales a cada grupo de delitos. Deben evitarse los conceptos
indeterminados por el peligro que representan para la seguridad
jurídica de los ciudadanos, al dejar sin precisar
claramente la conducta prohibida.

Es imposible reducir a un denominador común las
diversas características de los tipos delictivos, por lo
que se indican unas cuestiones generales que siempre están
presentes en la composición de todos los tipos: sujeto
activo, acción y bien jurídico.

• a) Sujeto activo: el delito como obra humana
  siempre tiene un autor, el que realiza la conducta prohibida.
  Puede ser cualquiera. En algunos tipos delictivos se plantean
  algunas cuestiones en relación al sujeto activo. En
  los delitos plurisubjetivos el tipo exige la concurrencia de
  varias personas. También hay delitos especiales, en
  los que el sujeto activo solo puede ser aquella persona que
  tenga las cualidades exigidas en el tipo. Y por último
  hay también delitos de propia mano, en los que el tipo
  exige la realización de una acción determinada
  y solo el que se encuentre en posición de ejecutar
  inmediata y corporalmente, por sí mismo, la
  acción puede ser sujeto activo.

• b) Acción: en todo tipo hay una
  acción entendida como comportamiento humano, que
  constituye el núcleo del tipo, su elemento más
  importante. Puede indicar una acción positiva o una
  omisión. Cuando el tipo exige la realización
  sin más de la acción son delitos de mera
  actividad. En otros casos, además de la
  realización de la acción, la producción
  de un resultado material, que se dan en el mundo exterior,
  son delitos de resultado. En algunos tipos la acción
  se delimita por la exigencia del empleo de algunos medios
  legalmente determinados, por el lugar o por el tiempo.
  Existen delitos complejos, que suponen varias acciones, y
  delitos simples que suponen solamente una
  acción.

• c) Bien jurídico: la norma penal tiene
  una función protectora de bienes jurídicos,
  para cumplir esta función eleva a la categoría
  de delito, por medio de su tipificación legal,
  aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los
  bienes jurídicos protegidos. Estos bienes son la clave
  que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole
  sentido y fundamento. El bien jurídico es el valor que
  la ley quiere proteger de las acciones que quieran
  dañarlo. EL concepto de bien jurídico en
  derecho penal, se utiliza como criterio de
  clasificación de los distintos tipos delictivos en
  función del bien jurídico protegido en ellos,
  se distingue entre bienes jurídicos individuales y
  comunitarios. También existe el objeto de la
  acción, que es la cosa del mundo exterior sobre la que
  recae directamente la acción típica. El sujeto
  pasivo es el titular del bien jurídico, aunque este
  concepto es poco preciso y sólo tiene interés
  para saber quien es el titular del bien jurídico
  protegido en el tipo penal, en aquellos casos en que quepa
  disponer libremente de él.

CAPITULO VI

1. Tipo de injusto
del delito

La acción u omisión subsumidle en el tipo
es un proceso causal regido por la voluntad, de ahí se
desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el
contenido de esa voluntad es decir: fin, efectos concomitantes,
selección de medios, etc.

El tipo de injusto tienen tanto una vertiente objetiva,
el llamado tipo objetivo, como subjetiva, tipo
subjetivo.

En la objetiva se incluyen los elementos de naturaleza
objetiva que caracterizan la acción típica: el
autor, la acción las formas y medios de la acción,
el resultado, el objeto material etc.

En la vertiente subjetiva, que es mucho mas
difícil de probar refleja una tendencia o
disposición subjetiva que se puede deducir, pero no
observar.

La dogmática tradicional, divide los componentes
del delito entre lo "objetivo" , lo que le correspondía
valorar al tipo y a la antijuricidad ; y "sujetivo" que le
correspondía valorar a la culpabilidad , que es entendida
como la relación psíquica entre el autor y el
resultado; mas adelante se vio que esta separación era
insostenible por las siguientes razones:

• en algunos tipos delictivos era imposible
  caracterizar el tipo de injusto de un modo objetivo, por que
  el legislador exigía ya a nivel típico la
  presencia de determinados elementos subjetivos si los cuales
  no podía ser típico.

• La culpabilidad no es una simple relación
  psicológica entre el autor y el resultado, puede darse
  la relación sin que el autor sea culpable, como lo es
  el caso de un enfermo mental.

2. El dolo

El ámbito subjetivo del tipo de injusto de los
delitos dolosos esta constituido por el dolo.

El termino dolo tiene varias acepciones en el
ámbito del derecho.

Se puede entender como conciencia y voluntad de realizar
el tipo objetivo de un delito.

En otras términos, hablamos de delito doloso
cuando se comete de forma intencionada.

Hay presencia de dos elementos: el intelectual y
volitivo.

3. Elementos

• a.) Elemento intelectual: con esto nos
  referimos que el sujeto debe saber que es lo que hace y
  conocer los elementos que caracterizan su acción como
  acción típica.

Es importante destacar que el conocimiento de los
elementos puede ser necesario para efectos como calificar la
acción como antijurídica, culpable o punible,
aunque no para calificar la de típica.

Por tanto el elemento intelectual del dolo se refiere a
que el conocimiento conozca la ilicitud de su hacer como a los
elementos que caracterizan objetivamente la acción como
típica (sujeto, acción, resultado, relación
causal, imputación objetiva, etc)

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento
actual, no potencial, no necesariamente exacto pero no basta con
que este hubiera debido o podido saberlo.

• b.) Elemento volitivo: se refiere que a la
  voluntad, al querer realizar el acto., el querer no se
  confunde con el deseo o con los móviles del sujeto que
  por lo general solo inciden en la determinación de la
  pena como circunstancias atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada
de realizar algo típico que el autor cree que puede
realizar.

Por tanto el querer supone el saber, ya que nadie puede
querer realizar algo que no conoce.

4. Clases

El dolo se distingue entre dolo directo y
dolo eventual; categorías que suponen una
simplificación y reducción de los complejos
procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en
relación con los elementos objetivo del tipo.

• a. dolo directo:

Se habla de dolo directo de primer grado cuando el autor
quiere realizar precisamente el resultado, por ejemplo el autor
quería matar y mata.

En el código penal se usan expresiones que
equivalen a esta especie de dolo como: de propósito,
intención, malicia etc.

Dentro del dolo directo se incluyen también el
dolo directo de segundo grado, que es cuando el autor no quiere
directamente una de las consecuencias que se producirán
pero la admite como necesaria para lograr el resultado principal
que se pretende.

• b. dolo eventual:

Aquí el sujeto se representa el resultado como de
probable producción y aunque no quiere producirlo, sigue
actuando o admitiendo la eventual realización. El sujeto
no quiere el resultado pero admite su producción, acepta
el riesgo. El dolo eventual constituye, por tanto, la frontera
entre el dolo y la imprudencia o culpa.

Hay dos teorías para diferenciar el dolo eventual
de la imprudencia:

• 1. teoría de la probabilidad: parte del
  elemento intelectual del dolo, dado lo difícil de
  probar en el dolo eventual el elemento volitivo. Esta
  teoría admite la existencia de dolo eventual cuando el
  autor se representa el resultado como de muy probable
  producción y a pesar de ello actúa. Pero si la
  probabilidad es mas lejana o remota, habrá culpa p
  imprudencia con representación.

Se le critica que no toma en cuenta el elemento
volitivo.

• 2. teoría de la voluntad o del
  consentimiento: atiende al contenido de la
  voluntad.