Teoría y dogmática de la falta contractual y derecho disciplinario de los contratos públicos
PRESENTACIÓN
Con el apoyo la casa Editorial Doctrina y Ley, me
permito en ésta oportunidad presentar el Tomo II de la
obra La Responsabilidad Contractual en el Derecho de los
Contratos Estatales, titulado "Teoría y
Dogmática de la Falta Contractual y Derecho Disciplinario
de los Contratos Estatales", donde he tenido la oportunidad
de desarrollar la teoría del derecho disciplinario, en
especial de la falta disciplinaria como categoría
jurídica de esta disciplina del derecho sancionatorio,
cuando tiene como objeto material la realización de una
conducta de un sujeto disciplinable en virtud de las relaciones
especiales de sujeción, cuando con ocasión o en
razón a sus deberes funcionales y conforme a la
categoría jurídica de tipicidad, autoría y
participación incurre en un comportamiento ya en la
actividad pre-contractual, contractual y postcontractual del
Estado ya como autor, coautor, interviniente o partícipe o
determinador de una falta disciplinaria contractual.
En este trabajo académico-investigativo, que he
venido desarrollando durante los últimos diez años,
analizo las distintas categorías
teórico-jurídicas del derecho disciplinario,
así como del derecho de lo contratos estatales desde la
perspectiva de los distintos regímenes de
contratación estatal, mostrando la evolución de la
jurisprudencia Superior y Contencioso administrativa de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado respectivamente;
así como de la doctrina desarrollada por la academia y la
misma Procuraduría General de la Nación sobre los
distintos institutos, categorías y tópicos de que
se ocupa el derecho disciplinario y el derechos de los contratos
estatales.
Así mismo, con este trabajo tengo la oportunidad
de enrriquecerlo con mi experiencia en el derecho
disciplinario y la contratación estatal en los distintos
roles que he ejercido alrededor de éstas disciplinas
durante 17 años de mi mi vida profesional como estudiante
de preparado y posgrado, Abogado, investigador y profesor en
derecho disciplinario y contratación estatal, servidor
público titular de competencias para el ejercicio de la
acción disciplinaria en asuntos contractuales de la
Procuraduría General de la Nación, como servidor
con funciones de Ministerio Público en la
Procuraduría Novena Judicial Administrativa ante la
Sección Tercera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, como Asesor Proyectista de conceptos de
Intervención de la Procuraduría General de la
Nación ante los procesos de inexequibilidad que se surten
ante la Corte Constitucional; servidor público titular de
control fiscal a la gestión contractual en la
Contraloría General de la República y
Contraloría de Bogotá D.C; y como asesor
jurídico de la gestión contractual en el Ministerio
del Interior y de la infraestructura del Distrito Capital.
Finalmente, señalo el único rol que me faltaba en
relación a los contratos estatales experimentar, y es la
de haber soportado, padecido la calidad de sujeto penal,
disciplinario y fiscal de las acciones estatales en materia de
contratación administrativa, así como de las
pasiones que implica el ejercicio del control
político.
Este Tomo II de la obra, ha sido desarrollado con la
debida actualización y concordancia de la la
Ley 1474 del 12 de Julio de 2011, "Por la cual se dictan
normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevención, investigación y sanción de actos
de corrupción y la efectividad del control de la
gestión pública", modificatoria de la Ley 43
de 1990 sobre el ejercicio de la profesión de Contador y
las actividades de revisoría fiscal; Ley 80 de 1993, por
la cual se expide el Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública; la Ley 87 de 1993, sobre
normas relativas al ejercicio del control interno; la Ley 599 de
2000 por el cual se expide el Código Penal; la Ley
610 de 2000, por la cual se expide el régimen del
proceso de responsabilidad fiscal; la Ley 678 de 2001, por el
cual se expide el régimen jurídico de la
Acción de repetición; la Ley 734 de
2002, por el cual se expide el Código Disciplinario
Único; la Ley 906 de 2004, por el cual se expide el
régimen del procedimiento penal del Sistema Acusatorio; la
Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para
la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de
1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con recursos públicos; y concordado
con la ley 1437, por la cual se expide e Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;
la Ley 1438 de 2001, sobre prohibición de prebendas o
dádivas a trabajadores en el sector de la salud; y la Ley
1453 de 2011, por medio de la cual se reforma el Código
penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código
de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de
dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad.
La experiencia reciente de la última
década, que ha vivido el Estado colombiano en sus
distintos niveles en la gestión contractual de las
administraciones públicas, impuso el deber al legislador
de tomar medidas preventivas y de eficacia para garantizar el
logro de los cometidos estatales a través de los contratos
estatales, así como también garantizar que el
contratista sea un verdadero colaborador del Estado, y evitar que
se convierta en un gestor privado que utilice el contrato para
enrriquecerse de manera ilícita, malversando no
sólo los recursos y servicios públicos confiados en
virtud del contrato estatal, sino también los anhelos, los
sueños, y aspiraciones de una comunidad, de satisfacer
necesidades públicas.
Considero oportuno proponer que en materia disciplinaria
es necesario que el legislador incorpore en el
Código Disciplinario Único los diferentes
mecanismos de colaboración con la justicia disciplinaria,
que ha incorporado en el ordenamiento jurídico la
legislación penal, tales como el principio de oportunidad
y política criminal, los preacuerdos y negociaciones entre
la fiscalía y el imputado, a cambio de la obtención
de beneficios para el justiciable conforme a los artículos
321 y 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en especial el
principio de oportunidad para el delito de cohecho previsto en el
artículo 40 de la Ley 1474 de 2011, pero también
para la administración de justicia en la medida en que le
permite al Estado el desmantelamiento de organizaciones
criminales, administrar de manera pronta y cumplida justicia, con
el debido aprestigiamiento de la misma, y garantizar la
realización y materialización de "verdad,
justicia y reparación".
En mi sentir, la misma finalidad que persigue el
instituto anteriormente descrito en materia penal y de
política criminal, debe perseguirlo la ley disciplinaria,
esto es, que el servidor público que pueda invocar alguna
de las causales previstas en los artículos 323 y 324 de la
Ley 906 de 2004, reformado por el artículo 40
de la Ley 1474 de 2011, pueda solicitarlo al Señor
Procurador General de la Nación quien previa
valoración procederá a aceptar la condición
del justiciable como colaborador de la justicia disciplinaria a
cambio de los beneficios que el legislador ordinario establezca
en atención a la regulación legal que haga en
materia de la definición, alcance, procedencia,
procedibilidad, causales, aplicación y control de
legalidad del principio de oportunidad disciplinario.
Por último, quiero explicar como las decisiones y
opiniones de los operadores disciplinarios, llámese jueces
disciplinarios o servidores públicos de las
personerías o Procuraduría, por ser
precisamente operadores del derecho como causa y como
efecto, está movida no solo por la aplicación de
las disciplinas que se ocupan de estudiar el derecho desde un
punto de vista interno como la teoría general del derecho
y la dogmática, que les permite aplicar la norma
jurídica desde la perspectiva del principio de legalidad
del tipo disciplinario y de la sanción, acudiendo a la
doctrina y a la jurisprudencia, sino que por encima de ello los
operadores jurídicos buscan en el derecho una respuesta a
la situación de incertidumbre y conmoción que
genera en la opinión pública hechos, conductas,
comportamientos y faltas disciplinarias sensibles a la comunidad,
respuesta que no encuentran en las disciplinas jurídicas
que estudian el derecho desde el punto de vista interno como la
teoría general del derecho y la dogmática
jurídica, sino precisamente las decisiones que se buscan
son de impacto y de respuesta a esa comunidad. Para ello se acide
a disciplinas extrajurídicas que se ocupan de estudiar el
derecho desde el punto de vista externo, como son la
sociología jurídica y la filosofía del
derecho; ya que la sociología del derecho o
sociología jurídica, siendo una ciencia
empírica estudia el derecho actual, describe un sector de
la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene
desde el plano científico; y la filosofía del
derecho o filosofía jurídica, estudia
problemas destacados de actualidad, que desde el punto de vista
filosófico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones
acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la
descripción o análisis, sino que se atreve a
señalar o plantear soluciones. De allí, que las
decisiones en el derecho disciplinario que toman los operadores y
funcionarios titulares de la acción disciplinaria en
ocasiones están motivadas y orientadas por esas reglas y
prescripciones que le sugiere la filosofía y
sociología del derecho disciplinario para tomar de
decisiones de impacto a la opinión pública,
situación que si no coincide con el principio de legalidad
de las faltas y de las sanciones, con los elementos de tipicidad,
autoría, participación y culpabilidad, dado que son
decisiones adoptadas mediante actos administrativos
complejos, definitivos, individuales, particulares y concretos
afectan derecho personales y por ende susceptibles de ser
impugnados ante el juez administrativo, que al examinar su
legalidad no tiene en cuenta que en el momento en que se
expidió sirvió para causar decisiones de impacto en
la opinión pública y en los medios de
comunicación, privilegiando la aplicación de la
disciplina de la sociología y filosofía del derecho
disciplinario sobre la teoría general del derecho y la
dogmática del mismo derecho disciplinario y por ende por
encima del derecho disciplinario legislado y jurisprudencial. El
juez administrativo no examina esas circunstancias, en un
escenario posterior ya calmado y lejos de la influencia de ese
estados e opinión la juridicidad impone el deber al juez
administrativo de verificar si es posible o no desvirtuar la
presunción de legalidad del acto administrativo, tales
como examinar si el acto fue expedido por funcionario competente;
o contrariando el ordenamiento jurídico, es decir, con
violación a la ley; con violación al debido
proceso, al derecho de audiencia, al contradictorio que incluye
el derecho a la recta, adecuada valoración de las pruebas,
al decreto y práctica de las mismas con los criterios de
conducencia, pertinencia, procedencia y utilidad de la prueba; si
el acto incurre en expedición irregular, esto es
pretermitiendo parcial o totalmente alguna etapa, fase o
procedimiento, o sin resolver algún incidente de nulidad,
impedimento, recusación o conflicto de intereses; si el
acto fue expedido con falsa motivación, esto es cuando el
acto fue expedido no fundado en los hechos, pruebas que obran en
el proceso que deben ser adecuados a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, así como a las formas de
autoría y participación, sino que el acto por el
contrario fue expedido influenciado o motivado por lo que sugiere
la filosofía y la sociología del derecho y es dar
una respuesta de impacto en la comunidad, lo que hace que la
decisión sea incongruente con los hechos y pruebas
allí obrantes. Por último, el juez administrativo
igualmente examina si el acto administrativo
disciplinario cumple con la finalidad de sancionar a los sujetos
del derecho disciplinario infractores de los deberes,
prohibiciones, régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, conflicto de intereses o en general quienes
lesionen los bienes e intereses jurídicos estatales que
protege el derecho disciplinario para evitar que se afecte la
adecuada y correcta marcha de la gestión pública.
Cuando está finalidad no la persigue el acto
administrativo, porque la decisión no corresponde a los
hechos y pruebas, a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
y a las formas de autoría y participación, sino que
busca unas finalidades distintas a la que persigue el derecho
disciplinario tales como satisfacer intereses políticos,
sociales, culturales, sexo, raza, credo, económicos,
gremiales, de la industria de la comunicación social, se
habrá incurrido en desviación o abuso de poder por
parte de los personeros o procuradores de turno.
Por fortuna como el juez administrativo conoce de la
legalidad del acto de manera posterior a su expedición, en
un escenario de control externo, y en ocasiones las decisiones
finales se producen cuando ya los personeros y procuradores se
les vencieron use periodos, eso se convierte en garantía
del administrado afectado ya que la decisión del juez
está desprovista de los análisis que sugiere la
filosofía y la sociología del derecho en su
aplicación; pues estas disciplinas sociológicas y
filosóficas del derecho están dadas no para la
aplicación del derecho sino para la producción del
mismo, esto que se expidan las normas como respuesta a la
sociedad, mientras que la teoría general del derecho y la
dogmática jurídica son disciplinas propias que
están destinadas a orientar u sugerir la aplicación
del derecho.
INTRODUCCIÓN
En Colombia desde la academia jurídica, se ha
venido realizando estudios sobre la ciencia del derecho y sus
ramas, con el propósito de establecer las causas y efectos
que motivan la producción de sus normas u ordenamientos,
ya que como lo afirma K. OLIVECRONA (1887-1980), el derecho es el
eslabón en la cadena causa y efecto. Lo anterior, nos
conduce a afirmar que las normas jurídicas son, por un
lado, efectos producidos por ciertas causas, y por otro, son
causas productoras de ciertos efectos.
Los estudios a que hemos hecho referencia, han tenido
como objeto material las distintas ramas del derecho y sus
áreas de conocimiento, salvo el derecho disciplinario de
quien se requiere un análisis como disciplina
autónoma desde el punto de vista externo e interno, de tal
manera que sea –útil y se constituya en una
herramienta para la aplicación de todas sus
categorías jurídicas frente a las
distintas formas de comportamiento de los sujetos del derecho
disciplinario, en especial de quienes en razón o con
ocasión de un contrato estatal incurren en falta
disciplinaria.
Los factores causantes o condicionantes de las normas
jurídicas, los podemos agrupar en dos: (i) De una parte,
las condiciones de vida de una sociedad, y de otra, (ii) las
finalidades perseguidas por los miembros de la misma. La primera,
está compuesta por la dinámica misma de la sociedad
tales como las relaciones laborales, familiares, o de los
particulares entre sí, que pueden estar influidas por
factores físicos, biológicos, religiosos,
económicos, políticos y que pueden dar lugar a la
creación de una norma jurídica. Por ejemplo, el
abuso frecuente de la urgencia manifiesta, como herramienta para
la contratación directa, condiciona la creación de
una norma jurídica para tipificar esta conducta como falta
disciplinaria gravísima, de tal manera que sea un
mecanismo de protección, para evitar que el agente estatal
siga incurriendo en ella, o tipificarla como delito, de aquellos
de interés ilícito en la celebración de
contratos estatales, o de celebración de contrato sin el
lleno de los requisitos esenciales legales.
La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por
los miembros de la sociedad como factores causantes o
condicionantes de las normas jurídicas, ya que
éstas serán unas u otras según los objetivos
económicos, sociales, políticos que se persiguen.
Ejemplo, la necesidad de realizar un estudio de mercado previo a
la apertura de los procesos selectivos para escoger el
contratista estatal, ya sea mediante licitación
pública, concurso de méritos, selección
abreviaba o de contratación directa, para evitar que la
Administración suscriba contrato estatal, con
sobre-precios y/o sobre-costos. Con ello se pretende la
protección del patrimonio público en tanto los
bienes y servicios que adquiere el Estado debe hacerse de manera
objetiva, a los precios en que efectivamente
determina el mercado y las leyes de la oferta y la demanda.
Existe sobreprecios, cuando el bien o servicio objeto del negocio
contractual se pacta por encima de los precios en el mercado al
momento de contratar, y el sobre costo se presenta cuando
habiendo pactado un bien o servicio al precio que efectivamente
se encuentra en el mercado al momento de contratar, pero cuando
se va a suministrar el bien o servicio contratado o a ejecutar la
obra pactada, este se paga a precios superiores a los
inicialmente pactados, ya porque los precios subieron por causa
del mercado, o porque el contratista suministra una mejor calidad
de la prevista para el producto, bien o servicio objeto del
contrato.
Las normas jurídicas, además, son causas
productoras o determinantes de ciertos efectos que se traducen en
el comportamiento jurídico que asumen los sujetos
jurídicos destinatarios de dichas normas, ya que estos
actúan influidos o condicionados por dichas normas. De
allí, que las normas jurídicas ocupen una
posición intermedia entre los múltiples factores
que las condicionan y las consecuencias que ellas mismas
producen, y someten la disciplina del derecho a un estudio tanto
externo como interno.
Por ello, los distintos operadores jurídicos, ya
sea el juez contencioso administrativo, el juez penal, fiscal o
disciplinario deben apropiarse de esas normas, para resolver las
tensiones que se presenten entre la aplicación de la norma
jurídica de naturaleza contractual, la conducta de los
sujetos destinatarios de esas normas, y el deber-ser, es decir,
el deber funcional previsto en el ordenamiento jurídico
que somete a los servidores públicos, a los particulares
que ejercen funciones públicas, y a los particulares que
se obligan con el Estado a través de las
estipulaciones previstas en los contratos
estatales.
Si el juez disciplinario, penal, fiscal o contencioso
administrativo no tiene en cuenta las disciplinas de la
sociología jurídica, la filosofía
jurídica, la teoría especial del derecho y de la
dogmática del derecho, aplicada a la rama de la que es
especialista el administrador de justicia , así como
tampoco tiene en cuenta los factores que condicionan la
producción de las normas que integran en este caso
concreto "el derecho de los contratos estatales", y los
efectos que ellas producen en su aplicación, y soslaya
igualmente la controversia social que la norma pretende resolver,
difícilmente podrá aplicar pronta y cumplida
justicia en los precisos términos en que lo ordena la
Constitución y la Ley. Eso significa la independencia del
juez y el sometimiento de éste a la ley en sentido
material, esto es la Constitución, la ley y demás
normas del ordenamiento jurídico vigente.
Lo anterior, de presentarse daría lugar a que se
cause un daño antijurídico al justiciable, que no
está obligado a soportar, por administración
defectuosa de la justicia, o por actuación administrativa
arbitraria, vía de hecho, abuso de poder, o contraria al
ordenamiento jurídico, que en el primero de los casos, da
lugar a la reparación del daño si es producto de
una sentencia judicial producida por el juez administrativo o el
penal; y en los siguientes casos, a la nulidad del acto
administrativo ilegal y dañino, y al restablecimiento del
derecho del afectado, si es producto de una sanción fiscal
o disciplinaria expedida mediante acto administrativo por la
Contraloría General de la República, las
contralorías territoriales, la Procuraduría General
de la Nación, las personerías distritales y
municipales, así como de las oficinas de control interno
disciplinario de las entidades estatales y de los particulares
sujetos a este régimen, ya que estas
decisiones están contenidas en actos administrativos
sometidos al control del juez de la
administración.
La teoría analítica del Derecho propone su
estudio desde dos puntos de vistas, de tal manera que el operador
jurídico disciplinario en relación al contrato
estatal, pueda aplicarlo materialmente en su justo sentido,
así:
a) Estudio del Derecho desde el punto de
vista externo
b) Estudio del Derecho desde el punto de
vista interno.
El estudio externo de las normas jurídicas,
observa el derecho como fenómeno social, a partir de
factores condicionantes relacionados con el derecho, pero que no
hacen parte de él, y por ende están fuera de esta
disciplina.
El estudio externo del derecho se realiza a
través de dos disciplinas jurídicas a
saber:
(i) La "sociología jurídica",
igualmente conocida como la "sociología del
derecho"
(ii) La "filosofía jurídica o
filosofía del derecho".
La sociología del derecho o sociología
jurídica, que siendo una ciencia empírica
estudia el derecho actual, describe un sector de la realidad y
controla los datos y los resultados que obtiene desde el plano
científico; y la filosofía del derecho o
filosofía jurídica, que estudia problemas
destacados de actualidad, que desde el punto de
vista filosófico pretende ofrecer sugerencias o
prescripciones acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no
se queda en la descripción o análisis, sino que se
atreve a señalar o plantear soluciones.
El estudio del derecho desde el punto de vista interno,
por su parte, es el que se realiza el jurista a través de
dos disciplinas jurídicas, así:
(i) "La teoría general del derecho"
desde el plano filosófico
(ii) "La dogmática jurídica"
desde la óptica científica.
La primera de ellas, es decir la teoría
general de derecho, estudia aspectos comunes a todas las
ramas o sectores del derecho, que se concreta en el desarrollo de
tres herramientas jurídicas a saber:
(a)"La teoría de la norma
jurídica", que se ocupa de la interpretación
de las normas jurídicas, de la filosofía del
lenguaje jurídico contenido en las normas y de la
ontología jurídica.
(b) "La teoría de los cuerpos
jurídicos" que se ocupa de todo lo relativo a los
procedimientos de creación de las normas jurídicas
(leyes, decretos), interpretándolas con criterio
sistemático e integrador;.
(c) "La teoría del sistema
jurídico" que estudia las normas jurídicas que
integran el derecho de un Estado, pertenezcan o no
al mismo cuerpo jurídico.
La dogmática jurídica, por su
parte, estudia desde el punto de vista científico el
derecho actual de un Estado por ramas, es decir, derecho civil,
comercial, administrativo, constitucional; y los estudios
sectoriales de cada disciplina que poseen una autonomía
relativa respecto de las demás, constituyendo una
especialidad y saber sectorial respecto al derecho en su
totalidad.
La dogmática entonces, al decir, del profesor
RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN, es un conjunto de saberes o
teorías sectoriales integrada por una dogmática
jurídico penal, por una dogmática jurídico
civil, por una dogmática jurídico disciplinaria
etc, que consiste en la elaboración o construcción
doctrinaria en el escenario científico de una
teoría acerca de esa rama del derecho, de tal manera que
al experto en ella se le llama especialista.
La semejanza entre la dogmática jurídica y
la teoría del derecho, consiste en que ambas estudian el
derecho desde el punto de vista interno, pero se diferencian en
la medida, que la primera se limita a estudiar con
carácter particularista la rama del derecho u ordenamiento
jurídico que le corresponde, con el fin de ofrecer
soluciones a problemas jurídicos concretos; mientras que
la segunda, estudia con una visión generalizada a todos
los aspectos comunes a varias ramas del derecho o a todos los
ordenamientos jurídicos.
La Teoría General del Derecho se ocupa por
ejemplo, del estudio de las categorías jurídicas
del derecho sancionatorio -el derecho penal, disciplinario y
contravencional-, dado que son instituciones comunes a cada una
de esas subdisciplinas. Tales categorías jurídicas
son: El principio de reserva legal, el principio de legalidad de
la sanción, la legalidad del tipo penal o
disciplinario, las formas propias del juicio o debido
proceso, el derecho al contradictorio probatorio, el principio de
proporcionalidad en la tasación o dosimetría de la
sanción.
Como observamos al ser instituciones propias a la
Teoría General del Derecho, se estudian
genéricamente desde esta técnica, pero su destino
es la aplicación común de estas instituciones a
todas las ramas del derecho sancionatorio.
Ahora bien, la forma como se apliquen estas
instituciones al interior de cada disciplina del derecho
sancionatorio, es la que las hace diferentes y justifican la
coexistencia del derecho penal, fiscal y disciplinario, pues cada
una de las sanciones se imponen sin perjuicio una de la otra,
pues apuntan a proteger bienes e intereses jurídicos
distintos.
En el derecho penal, por ejemplo, se presenta el caso
del delito de interés ilícito en la
celebración de contratos, donde la sanción punible
al tiempo que tiene un fin protector de la sociedad, de los
principios constitucionales de la función administrativa;
frente al sujeto pasivo de la acción penal tiene el fin
rehabilitador, resocializador y protector del delincuente
contractual, pero frente a la sociedad cumple un fin
además ejemplarizante.
La misma conducta del operador contractual por su parte,
da lugar a la configuración de una falta disciplinaria
gravísima, cuya sanción prevista en el
Código Disciplinario Único-CDU- es la
destitución del empleado del cargo público e
inhabilidad general para el ejercicio de funciones
públicas y para contratar con el Estado por el
término de diez a veinte años, según la
tasación cuantitativa del funcionario disciplinador, con
el fin de proteger la función administrativa
y la garantía de la adecuada marcha de la gestión
pública, ya sea ejercida mediante gestión directa
del Estado o a través de gestión privada a
través de particulares o mediante gestión mixta,
que consiste en el partenariado
público-privado.
La conducta anteriormente descrita, para efectos del
derecho penal y disciplinario, se sanciona con fundamento en unos
principios propios de la teoría general del derecho
aplicables en forma común a todas las ramas del derecho
sancionatorio, pero con técnicas científicas
distintas, que es la que aplica al operador judicial o
administrativo, al juzgamiento y sanción concreta de la
conducta, a través de la dogmática jurídica
de cada rama del derecho sancionatorio en particular. De
allí, que mientras en el derecho punible el Estado ejerce
la acción penal para proteger bienes jurídicos
personales, institucionales y colectivos tutelados en el tipo
penal; en el derecho disciplinario la ejerce, para garantizar la
adecuada marcha de la gestión pública.
En nuestro medio jurídico académico,
observamos que existen múltiples estudios sobre diversas
materias, temas y asuntos propios del derecho constitucional,
penal, laboral, civil, comercial, administrativo desde el punto
de vista externo, es decir, realizados por especialistas en
sociología y filosofía jurídica; así
como también se ha realizado estudios sobre las mismas
disciplinas del derecho, pero desde el punto de vista interno, es
decir, por expertos en dogmática jurídica y en
teoría general del derecho; pero así mismo
encontramos, que no se conoce investigación reciente cuyo
objeto de estudio sea el derecho disciplinario y sus
categorías jurídicas tanto desde el punto de vista
externo como interno, es decir, desde la Sociología
Jurídica y la Filosofía Jurídica, la
Teoría General del Derecho, y la Dogmática
Jurídica, respectivamente.
De allí la importancia de este trabajo, que como
esfuerzo académico-investigativo, se propone realizar un
estudio tanto externo como interno del derecho disciplinario,
ausente en nuestro medio; ya que es una rama del derecho
autónoma excepcional, que para su aplicación
finalística debe acudir a las distintas disciplinas que se
encargan de uno u otro estudio, así desde el punto de
vista externo, debe tenerse en cuenta para la aplicación
de las normas jurídicas, que el derecho disciplinario es
efecto y causa, es decir, debe observarse los factores externos
causantes que dieron lugar a la expedición del
Código Disciplinario Único, a la regulación
de las faltas disciplinarias tanto abiertas como cerradas,
así como de la sanciones y finalidades que persigue el
juzgamiento de las conductas, la aplicación de las
sanciones, y el condicionante que asume el destinatario de la
norma, que para éstos efectos son los servidores
públicos y los particulares sujetos del régimen
disciplinario que incurran en conductas en relación o con
ocasión del contrato estatal, en cuanto la norma le
indique el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo –
deber legal de acción o deber legal de
omisión.
Este es el objeto de estudio para el caso concreto de la
sociología del derecho disciplinario, ya que el operador
jurídico debe enmarcar la conducta del sujeto, teniendo en
cuenta si el servicio que presta el justiciable es esencial para
la entidad, la jerarquía que el servidor público
investigado tiene en la entidad, el objeto material de la
conducta, si el investigado infringió un deber que
material y objetivamente afectó el correcto funcionamiento
de la función pública o administrativa, ya sea en
relación con un miembro de la comunidad o de un colectivo
de personas etc.
Por su parte, la filosofía del derecho
disciplinario que se encarga del estudio externo de esta rama,
debe tenerse en cuenta para la aplicación del
Código Disciplinario Único, en razón a que
nos marca la pauta de la moral y la ética pública,
ubicándonos en un marco temporal y espacial que permita
analizar las conductas o faltas disciplinarias en un plano de
actualidad, de tal manera que dada su connotación y
trascendencia para la sociedad y el interés
público, requiere que el juzgador adelante el proceso
disciplinario por el procedimiento verbal, o que se disponga la
suspensión provisional del servidor público, como
medida cautelar para evitar que la conducta actual siga
produciendo los efectos que el legislador dispuso evitar y
prevenir, o que se garantice la imposición de una
sanción verdaderamente ejemplarizante.
Ahora bien, si estudiamos el derecho disciplinario,
desde el punto de vista interno, es decir, desde la perspectiva
de la teoría general derecho y de la dogmática
jurídica, podemos señalar que lo observamos desde
tres componentes: la interpretación de las normas
jurídicas disciplinarias, la
filosofía del lenguaje jurídico de sus normas
disciplinarias, y la ontología jurídica
disciplinaria.
La primera de ellas-la interpretación de las
normas jurídicas disciplinarias-, hace relación a
los métodos de interpretación del conjunto de
normas jurídicas disciplinarias tanto cerradas como
abiertas, de tal manera que las primeras, las interpretamos
conforme a los principios rectores del CDU, y las segundas,
debemos interpretarlas de tal forma que podamos conciliar los
principios orientadores del derecho disciplinario, con los que
rigen la regulación especial normativa sectorial, a la
cual acudimos para estructurar la falta disciplinaria
abierta.
A manera de ejemplo, se trata de conciliar los
principios rectores de la norma disciplinaria, con la esencia
propia del régimen de contratación pública,
cuando quiera que para estructurar la falta debemos integrarla
entre la Ley 734 de 2002- Código Único
Disciplinario CDU-, y la norma de contratación aplicable
al comportamiento contractual concreto. Sin una adecuada
interpretación y conocimiento del derecho disciplinario
legislado y de las normas extra- disciplinarias que hacen parte
de él, no podríamos aplicarla en su justo sentido o
por lo menos con sujeción al principio de legalidad
contractual integrado por múltiples regímenes de
contratación estatal.
En segundo lugar, observamos la filosofía del
lenguaje jurídico disciplinario, descrito en cada una
de las normas disciplinarias tanto sustanciales como procesales,
que nos permite identificar las normas disciplinarias como
descriptoras de faltas abiertas o cerradas, como calificadoras de
faltas gravísimas, graves o leves; y como clasificadoras
de infracción a deberes por vía de acción o
de omisión, o de conductas de prohibición,
identificadoras de los elementos intencionales, es decir, si son
faltas a título de dolo o de culpa, si desde el punto de
vista del tipo de discurso son prescriptivas o no; si desde el
punto de vista de su precisión son vagas e imprecisas; si
desde el punto de vista de su alcance son generales o
individuales, si desde el punto de vista de su alcance son normas
nacionales, regionales o locales; y en cuanto al juzgamiento de
las conductas que constituyen faltas disciplinarias, nos permiten
establecer cuáles son las normas, reglas y principios de
contratación estatal.
Por su parte, la ontología del derecho
disciplinario, se ocupa del estudio de la naturaleza de las
normas jurídicas y del derecho en cuanto tiene
repercusiones prácticas que influyen en la
manera de resolver casos litigiosos. De allí, que al
aplicar el derecho disciplinario, debe tenerse en cuenta que es
de naturaleza sancionadora, que las sanciones tienen el fin
correctivo y ejemplarizante; y de otra parte debe tenerse en
cuenta si la conducta constitutiva de la falta es la
infracción a una norma sustancial o una procesal, si son
de naturaleza judicial, legislativa o administrativa y si
teniendo en cuenta la naturaleza esencial del servicio al que
apunta la norma, se aplica la sanción en el grado que le
permite el legislador al juez disciplinario, conforme al
principio de proporcionalidad de la sanción con
relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que se realizó la conducta típica.
Así mismo, la Teoría del Derecho
Disciplinario, está integrado (i) por la
teoría de los cuerpos jurídicos, que no es
cosa diferente al derecho disciplinario legislado, que en
términos formales es el conjunto de normas que lo
integran, teniendo como norma principal el Código
Disciplinario Único, hasta llegar a las demás
leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares,
órdenes administrativas a las que debemos acudir para
estructurar la falta disciplinaria, que para efectos de este
estudio, lo constituye el conjunto de normas que hemos denominado
"derecho de los contratos estatales", integrado por tres
tipos de normas a saber:
a) El régimen general de
contratación contenido en el Estatuto General de
Contratación Pública y sus reformas-Ley 80 de 1993
y Ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios, y demás
actos administrativos nacionales, regionales y
locales;
(b) Regímenes especiales de
contratación pública en razón al objeto del
contrato, y
c) Regímenes especiales en razón a la
naturaleza jurídica de los sujetos
contratantes.
Otra de las categorías de la teoría
general del derecho disciplinario, es "la teoría del
sistema u ordenamiento jurídico", que se ocupa de las
relaciones entre las normas jurídicas, cualquiera que sea
la rama del derecho y el cuerpo jurídico en que se
presente. Esta, concibe el derecho disciplinario como un sistema,
en el que el Código Disciplinario Único es
sólo uno de sus componentes, ya que en materia procesal de
acuerdo a la naturaleza de la actuación, nos remitiremos
al Código de Procedimiento Civil, al Código
Contencioso Administrativo, al Código de Procedimiento
Penal, o al Código Procesal Laboral; y si se trata de la
infracción a una norma sustancial cuya descripción
constituye una falta disciplinaria abierta, debemos integrar con
el Código Disciplinario Único, la norma
correspondiente del Estatuto de Contratación Estatal, de
los Códigos Penal, Civil, Laboral, el Código de
Régimen Departamental, Municipal, Distrital de
Bogotá, el Estatuto de Presupuesto respectivamente,
según la conducta que se haya cometido.
De allí, que podamos afirmar, que la
teoría del derecho se ocupa de estudiar todas las
instituciones del derecho disciplinario que sean comunes a las
demás ramas del derecho, con el fin de poder resolver
problemas de antinomias normativas, o de cualquier tipo que se
ofrezcan o presenten en su operación.
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