La transformación de la teoría general del derecho de los contratos públicos y privados

Área de la Ciencia en que puede ser ubicada la
Investigación: Derecho Civil, Comercial y
Público- Administrativo y derecho
contractual.

OBJETIVO
GENERAL.

A partir de una amplia revisión
bibliográfica y de estudio de caso con el fin de conocer a
profundidad los desarrollos jurídicos desde las distintas
fuentes del Derecho y los avances y retos pendientes de las
políticas públicas entorno al interés
general y al bienestar de las ciudades y de los ciudadanos, de
tal manera que a través de métodos alternativos de
finanaciación de proyectos de infraestructura, las
administraciones públicas desarrollen sus planes de
desarrollo económico y social en forma oportuna,
enfrentando el desafío de la globalización e
internacionalización de la economìa.

Así mismo, la decuada estructuración y
financiación de los contratos de obra pública y de
concesión de infraestructura, permiten generarar mayor
confianza en los enversionistas y mayores niveles de crecimiento
económico, en los que el derecho contractual es una
herramientas de seguridad jurídica para la
ejecución de políticas públicas.

JUSTIFICACIÓN.

En el campo de la Teoría General de los Contratos
de la Administración Pública, es necesario producir
conocimiento actualizado dado el margen de modificaciones y
regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano.

En ese contexto, en el régimen legal Colombiano,
los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la
naturaleza de los contratos civiles y de los contratos
administrativos no sólo por sus orígenes
filosófico-políticos sino por la regulación
jurídica que va en dirección a satisfacer intereses
distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses
individuales, particulares, privados los segundos a satisfacer
intereses públicos, colectivos, sociales.

En este último sentido, la Constitución
Política de Colombia es clara en señalar en sus
artículos 1, 2, 6 y 209: "Colombia es un Estado
Social de Derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general"; "Son fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo. Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares"; "Los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones" y "La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley"
(toda la negrilla por fuera de los textos originales).

Ahora bien, en materia Civil, el artículo
1º. de la Legislación Civil Colombiana que data
de 1887 literalmente reza: "El Código Civil
comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan
especialmente los derechos de los particulares, por
razón del estado de las personas, de sus bienes,
obligaciones, contratos y acciones civiles"
(negrilla por fuera del texto original).

Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de
Derecho Público que es la Constitución
Política y la segunda al régimen civil que regula
las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los
orígenes del Contrato Estatal están en el Derecho
Civil que desarrolla la Teoría General del Contrato y de
las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de
orden económico, social y político que se
sucedieron particularmente hacia la mitad del Siglo XX,
época a partir de la cual se impulsaron importantes
cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento
histórico de la Asamblea Constituyente y la
expedición de la Constitución Política de
1991.

En ese marco histórico toma fuerza la
institución jurídica del Contrato Estatal o
Contrato Administrativo y el principio de armónica
colaboración entre lo público y lo privado se
fortalece despertando el interés de los analistas y
juristas alrededor de temas de investigación como el del
régimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al
interés general, a los ciudadanos y de la
Administración Pública.

PROBLEMA
JURÍDICO.

¿El régimen patrimonial de los contratos
estatales de obra pública y de concesión de
infraestructura del transporte en Colombia y su sistema normativo
contribuyen para que la implementación de
políticas públicas generen desarrollo sostenible y
calidad de vida para ciudades y ciudadanos?.

HIPOTESIS DE
TRABAJO:

Las crisis que enfrenta la econmía de los Estados
a nivel mundial, exige que los Gobiernos tomen medidas
económicas para garantizar la ostenibilidad de las
políticas públicas. Las políticas sociales
deben ser finaciadas, el déficit fiscal igualmente deben
finaciarse, y una de las medidas que los Estados deben tomar para
reactivar la economía, enfrentar la crisis, generar
empleo, invertid en el desarrollo del sector productivo del
país, sin sacrificar la inversión pública en
infraesctructura, es la de crear condiciones que generen
confianza en el invesrionista particular, estructurar de manera
adecuada contratos de obra públicas yd e concesión
de infraestructura del transporte, de tal manera que en el caso
de la ora púbñlica se puedan financiar con
financiación parcial del contratista, y en los contratos
de concesión se puedan financiar con invesrión de
la banca en sctores de la infraestructura donde el desarrollo
productivo y las condiciones del mercado permitan al usuario
pagar por el uso de la infraestructura y en los casos en donde el
sector productivo yo usuario no puedab pagar por el uso de la
mencionada infraestrucra la adminitración pública
pueda financiarlo con vigencias fiscales futuras a través
de mecanismos de créditos puentes yd e
titularización.

ESTADO DEL ARTE
DE LA INVESTIGACION:

A la fecha, cuento con la bibliografía, estudios
e información en relación a todos los sistema de
comntratación de infraestructura del pais, en relacion al
INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INSTITUCTO NACIONAL DE CONCESIONES, e
INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU.

Hemos analizado los contratos de obra pública,
así como los principales de cocnesión de
infraestrucrura de trannsporte terrestre rural y urbano, de
ferroviario, puesrtos marìtimos y fluviales, aeropuertos,
tanto de primera generación, segunda y tercera.

Ahora me encuentro en la etapa de búsqueda de
información sobre experiencias en la estrucruración
jurídica y de operación en los contratos de
concesión de infresatructura del transporte
en el derecho comparado, en especial España, Italia,
Inlgaterra, Estados Unidos y experiencias latinoamericanas como
la de Mexico, Argentina, Chile y Brasil.

Una vez culmine con esa etapa me propongo, procesar la
información y avanzar la investigación en el marco
del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de
Colombia.

ITINERARIO DE
TRABAJO:

Este cronograma, desde el punto metodológico
adopta el método de investigación de la
Teoría Analitica del Derecho del Profesor Dr. D Rafael
Hernández Marin, que es la línea de
investigación española y que desde luego se
replanteará en la medida en que vayamos avanzando en los
cursos de investigación del doctorado.

Desde el punto de vista temporal, la
investigación comprenderá todo el periodo de
docencia y de investigación de doctorado, desde luego
adecuando y ajustando el cronograma a los requisitos y exigencias
del programa de doctorado y del Director de la misma
investigación.

MARCO
TEÓRICO – BREVE REFERENCIA.

El régimen patrimonial de los contratos estatales
de obra pública y de concesión de infraestructura
del transporte en Colombia, suscita controversia permanente no
solo en los círculos jurídicos especializados sino
en la sociedad en general por su complejidad y desconocimiento
sobre la materia y es uno de los temas que en el ámbito de
los contratos administrativos es de mayor complejidad para el
Derecho Administrativo.

Para su comprensión, sin duda, se debe estudiar
la historia normativa de los contratos estatales pero
además la realidad cultural que marca el sendero de las
necesidades sociales de ciudades y ciudadanos.

Corresponde a la Administración Pública
centrar su atención cuando se trata de la
contratación de obra pública y de concesión
de infraestructura de transporte consultas las
necesidades sociales y responder a ellas trascendiendo las
formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la
calidad de vida ciudadana y protección del medio ambiente
por ejemplo para lo cual es condición necesario ir de la
mano del diseño, formulación, ejecución y
evaluación de políticas públicas integrales
de Estado que respondan justamente a esa armónica
relación de colaboración entre lo estatal y lo
privado, entre lo estatal y lo ciudadano.

En ese orden de ideas, la Administración
Pública para la realización de los fines que le
fija la Constitución Política de Colombia y el
resto del ordenamiento jurídico adquiere bienes y
servicios que hoy por hoy requieren de la institución
contractual guiada por los principios constitucionales1 de la
función pública y de la actividad
contractual2.

De esa finalidad, en parte se ocupa esta
investigación, al centrar su atención en dos tipos
de contratos estatales complejos como del de obra pública
y de concesión de infraestructura del
transporte.

El primero, lo define el artículo 32 de la ley 80
de 1993, así: "Artículo 32. De los
Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como
los que, a título enunciativo, se definen a
continuación: 1o. Contrato de Obra. Son contratos
de obra los que celebren las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad
de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como
resultado de un proceso de licitación o concurso
públicos, la interventoría deberá ser
contratada con una persona independiente de la entidad
contratante y del contratista, quien responderá por los
hechos y omisiones que le fueren imputables en los
términos previstos en el artículo 53 del
presente
estatuto"3.

Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de
concesión se ocupa el artículo 32 numeral 4 de la
citada ley 80, así: "(…) 4o. Contrato de
concesión: Son contratos de concesión los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación,
operación explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de
la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo
la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden".

De otra parte, el Consejo de Estado4, conceptúo
sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da
lugar a los contratos de concesión en ese renglón,
señalando que la red vial nacional es propiedad de la
Nación, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la
ley 105 del 30 de diciembre de 1993, "Por la cual se dictan
disposiciones básicas sobre el transporte, se
redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y
las entidades territoriales, se reglamenta la planeación
en el sector transporte y se dictan otras disposiciones", sobre
el particular la ley establece: "( … ) Artículo
12. – Definición e
integración de la infraestructura de transporte
a cargo de la Nación . – Se entiende por
infraestructura del transporte a cargo de la Nación,
aquella de su propiedad que cumple la función
básica de integración de las principales zonas de
producción y de consumo del país, y de éste
con los demás países (…). Concluye y reitera
el Consejo de Estado que "la red vial nacional, concesionada o
no, constituye un bien de uso público de propiedad de la
Nación, la cual es la titular del derecho de
dominio".

Por lo anterior, se ocupa esta investigación de
profundizar en aspectos relevantes de este tipo de
contratación estatal en la medida en que los mismos
resultan necesarios al desarrollo social con equidad
en los precisos términos que defina la política
pública de Estado tendiente a brindar bienes
y servicios de calidad a la ciudadanía para facilitar
procesos de desarrollo económico y social sostenible a
mediano y largo plazo.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Y
PRELIMINAR.

La Bibliografía necesariamente se irá
ampliando con el desarrollo de la investigación y
será presentada en el documento final conforme se vayan
consultando las fuentes en el respectivo orden exigible para tal
fin.

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Versión 13/02/09

NOTAS:

1 Artículo 209 de la
Constitución Política de Colombia.

2 Artículo 23 de la ley 80 de 1993
y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.

3 La expresión "Concurso" fue
derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos,
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos
mil cinco (2005), Radicación número 1.694,
Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial nacional
concesionada. Propiedad de la Nación. Transferencia de su
administración del INVÍAS al INCO. Registros
contables de las dos entidades. Facultades del Contador General
de la Nación.

Autor:

Inocencio Meléndez
Julio

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO
CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO