El trialismo reconcilia el iusnaturalismo con el positivismo

En Filosofía del Derecho
encontramos Posiciones ONTOLÓGICAS y Posiciones
CONSTRUCTIVISTAS.

Como ejemplos de Posiciones
ONTOLÓGICAS citaremos al "realismo
jurídico clásico" o
"iusnaturalismo ontológico"; y a la
teoría que concibe al Derecho como conducta humana,
elaborada por Carlos Cossio, Prof. de la UNLP que crea la
Teoría egológica.

En filosofía de la
ciencia y epistemología se
denomina constructivismo a una corriente de
pensamiento surgida hacia mediados del siglo XX, para
la cual, la realidad es una construcción hasta cierto
punto «inventada» por quien la observa.

El constructivismo jurídico
se propone superar, y supera, los obstáculos del
positivismo.

El constructivismo de tipo
ético fue planteado por Nino, y enriquecido en su
dimensión dikelógica, por LA ESCUELA TRIALISTA DEL
DERECHO.

Los Paradigmas
del Objeto de la Ciencia del Derecho

Dice Mario Eugenio Chaumet en su
"Principales paradigmas del objeto de la ciencia del Derecho" que
desde siempre ha existido una dura polémica acerca del
concepto de DERECHO y su relación con la moral; esto dio
origen a los dos paradigmas jurídicos más
desarrollados tradicionalmente, que fueron el jusnaturalismo y el
positivismo. Ambas doctrinas son el resultado de una larga y rica
historia. Todavía hoy los teóricos del derecho
discuten extensamente con el solo fin de demostrar si la
posición de un autor se la puede caracterizar de una u
otra manera. Algunos pensadores clásicos son
difíciles de encuadrar, como lo es, por ejemplo, la obra
de Hobbes.

Y muchos autodenominados positivistas,
fueron señalados como iusnaturalistas por otros
positivistas. De ahí que la llamada "teoría del
paraguas" prefiere no encasillarlos.

Características principales de cada
corriente

• a) jusnaturalismo:

• Con el término
  jusnaturalismo se ha pretendido identificar a
  teorías y pensadores que se remontan a la
  antigüedad, se desarrollan con el pensamiento cristiano
  en la medievalidad, y modifican sus postulados pero no su
  esencia, en la modernidad, y actualidad.

• Su idea básica es que en toda
  sociedad hay valores o pretensiones humanas legítimas
  que no tienen su origen en normas jurídicas emanadas
  de la organización política, o del Estado. Ese
  derecho natural establece límites al propio
  Estado.

• Existen principios morales y de
  justicia universalmente válidos, y procedimientos
  racionales para determinar su validez;

• El derecho positivo de una sociedad
  necesita determinar si sus normas satisfacen dichas
  exigencias morales y de justicia;

• un sistema normativo y una norma no
  pueden ser calificados de jurídicos si contradicen o
  traspasan el umbral de lo que es justo.

• Según Goldschmidt, la doctrina
  del Derecho Natural tuvo dos elaboraciones: la
  aristotélica-tomista y la estoica (DERECHO NATURAL
  RACIONALISTA).

• La doctrina aristotélica fue
  renovada por Santo Tomás. La base del derecho natural
  fue una visión teológica cristiana,
  subsistiendo la inspiración aristotélica; la
  búsqueda de la naturaleza de las cosas partía
  de la observación y los principios primeros fueron
  hacer el bien y evitar el mal.

• La versión racionalista fue
  retomada en la modernidad. Con el progresivo reconocimiento
  de la dignidad del ser humano por el solo hecho de ser
  humano, la reforma protestante y la formación de los
  Estados Nacionales, creció un ambiente cultural menos
  sumiso a una referencia divina, pero igual se
  reconoció el derecho como fundado en la razón.
  Grocio postulaba la elaboración de un derecho natural
  que existiría aunque Dios no existiera o no cuidara de
  las cosas humanas.

• El jusnaturalismo racionalista
  sostenía que a partir de principios evidentes se
  podían descubrir los derechos que son por naturaleza,
  asimismo universales e impersonales, y que no estaban
  referidos a la autoridad de Dios sino a la autonomía
  del sujeto explicable por la razón.

• Se admitía la existencia de
  derechos naturales innatos, propios del individuo, previos al
  Estado.

• Para muchos el jusnaturalismo es la
  Teoría que dio base jurídica y
  filosófica a muchas de las conquistas del mundo
  moderno, como la limitación del poder del Estado; o la
  idea de que el ser humano posee derechos naturales y libertad
  que deben ser respetados por el mismo Estado.

• John Finnis, el principal exponente
  actual del jusnaturalismo anglosajón, cuya obra es
  considerada como uno de los trabajos cumbres de la
  filosofía iusnaturalista, entiende el sistema
  jurídico como necesariamente abierto a la
  razonabilidad, entendida como saber práctico.
  Considera que la "razón práctica" muestra que
  el derecho es algo más amplio que la ley, que los
  valores no pueden quedar reducidos al ámbito de la
  pura subjetividad y que cabe una discusión racional
  acerca de ellos. Destaca la importancia del punto de vista
  práctico en la ciencia jurídica, con
  acción y decisión. Pensamiento práctico
  es pensar acerca de lo que uno debe hacer. Razonabilidad
  práctica es razonabilidad en la decisión, en la
  adopción de compromisos, en la elección y
  ejecución de proyectos, centrar la atención en
  la acción. La filosofía práctica es el
  pensar en lo que debe ser realizado en la acción
  humana.

• Con el advenimiento de los
  totalitarismos (ejemplo, el nazismo), surge la tesis de que
  cuando en un régimen las normas traspasan un
  determinado umbral de injusticia, pierden su carácter
  jurídico.

Su variante más conocida es la
fórmula radbruchiana por la cual se establece que una
norma pierde su carácter jurídico cuando la
injusticia alcanza una medida insoportable. Muchas veces se la
presenta con la expresión "el extremo injusto no es
derecho".

En "El concepto y la validez del Derecho"
el Profesor Alexy transcribe un párrafo de una sentencia
alemana: "El derecho y la justicia no se encuentran a
disposición del legislador. La concepción
según la cual "un legislador constitucional puede ordenar
todo lo que quiera» significa una recaída en la
actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente
neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis
jurídicas… también el legislador puede
imponer lo injusto… Por ello, el Tribunal ha afirmado que
hay que negar a las disposiciones «jurídicas»
nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen
tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el
juez que quisiera aplicarlas dictaría no-derecho en vez de
derecho". Y añade que la contradicción con la
justicia alcanzó una medida tan insoportable que la
Ordenanza debe ser considerada nula".

• En las últimas décadas se
  recurre a posturas jusnaturalistas ante la necesidad de
  justificar los derechos humanos. Pensadores que coinciden en
  afirmar la necesidad de que todo sistema jurídico
  reconozca unos derechos básicos del hombre, y
  defienden la posibilidad de conocer y justificar
  racionalmente tales derechos, sostienen que cualquier
  doctrina de los derechos humanos debe constituir, en
  algún sentido, una doctrina de los derechos
  naturales.

• Estamos frente a "la era de los
  derechos", y muchos de los que usualmente se consideraban
  consagrados en el derecho natural, hoy forman parte del
  derecho positivo.

Inevitablemente, todo ello deriva en nuevas
"lecturas" desde las perspectivas jusnaturalistas. El modelo ha
originado posiciones denominadas neoconstitucionalistas, muchas
de las cuales se autocalifican como "positivismo crítico",
y otras defienden algunas de las tesis del jusnaturalismo, en
especial la vinculación entre el derecho positivo y las
exigencias de moralidad y justicia, que a veces se autodenominan
posturas no positivistas.

La vieja polémica entre el
iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de
la relación entre derecho y moral. Una descripción
simplista de estas corrientes diría que el iusnaturalismo
sostiene que existe una relación directa entre el derecho
y la moral, mientras que el positivismo niega esa
conexión.

El iusnaturalismo, como hemos visto, afirma
que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y
valores que están en la naturaleza humana y que son
válidas por sí mismas, que han de cumplirse
siempre.

Dentro del iusnaturalismo existen dos
corrientes principales:

• El iusnaturalismo
  ontológico: mantiene que el Derecho natural es el
  "ser" del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para
  ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho
  natural.

• El iusnaturalismo
  deontológico: afirma que el Derecho natural es el
  "deber ser" del Derecho positivo.

DIFERENTES
JUSNATURALISMOS:

• A) DERECHO NATURAL:
  (Platón) Hay principios morales y de justicia,
  universalmente válidos, anteriores y superiores al
  Derecho. Ningún sistema de leyes será
  "jurídico" si contradice esos principios morales de
  justicia.

B) JUSNATURALISMO TEOLÓGICO:
(Sto. Tomas de Aquino). El DERECHO NATURAL es parte del
orden divino. Ningún orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con las leyes del Derecho
Natural. El Derecho Natural es real, verdadero,
válido, universal, necesario e inmutable. El
filósofo Víctor Cathrein se pregunta si hemos de
dar el santo nombre de Derecho a las sanguinarias órdenes
de un déspota.

C) RACIONALISMO: (Kant
) El DERECHO NATURAL no deriva de los mandatos de Dios,
sino de la naturaleza o la razón humana. Aún
prevalece en los países de tradición continental
europea.

D) HISTORICISMO:
(Savigny) El criterio para determinar lo bueno y lo
malo se encuentra en la dirección de la historia
humana.

E) REALISMO: Entiende que la
característica definitoria del Derecho es la eficacia. Se
opone radicalmente a la opinión manifestada por el
positivismo jurídico. Para el realismo jurídico el
núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los
hechos. A pesar de esto, algunos juristas lo encuadran
erróneamente dentro del positivismo.

Para la profesora  colombiana Claudia
Helena Forero Forero en su trabajo "DERECHO NATURAL: VERDADERO
DERECHO PARA EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO", el
derecho natural es verdadero derecho y no moral, obviamente
ubicados estos conceptos en el entendido primario del derecho
como lo justo, y de la moral como mandatos individuales y
singulares que regulan el obrar de la persona humana, lo primero
en el plano de lo óntico y la segunda en el plano de lo
deóntico, que es también aquello que diferencia
necesariamente el derecho de la ley, y que no solo los distingue
sino que los une en necesaria conjunción armónica.
Agrega que este derecho natural no es el único elemento
relevante de la realidad jurídica, sino que es
dimensión necesaria junto con lo positivo, para la
constitución efectiva de cualquier ordenamiento
jurídico, que no sólo sea justo, sino
también a la vez eficaz.

Esta doctrina se funda en la "teoría
de la naturaleza de las cosas". En la realidad existen ciertas
estructuras ontológicas que limitan la voluntad del
legislador.

Los realistas también diferencian
entre el derecho que es y el que debe ser, admitiendo la
separación conceptual entre el derecho y moral. La gran
diferencia con el positivismo normativista -particularmente en la
versión norteamericana- es que cuando se refieren al
Derecho que es, éste no es visto como un conjunto de
normas generales y abstractas sino como la conducta efectiva de
los funcionarios y jueces que lo aplican. No les interesa mucho
analizar la estructura formal del sistema jurídico, sino
las prácticas reales de los jueces, e investigar
cuáles son los factores que realmente inciden en sus
decisiones. Holmes sostenía que lo que realmente le
importa a un abogado no es tanto lo que digan las leyes en
sí mismas, sino poder predecir qué va a pasar con
su pleito. El derecho es visto como un instrumento para poder
predecir las consecuencias jurídicas de nuestras conductas
y así, actuar en consecuencia. Los realistas destacaron la
importancia de los factores extranormativos (económicos,
creencias morales, intereses políticos), incluso
inconscientes, como prejuicios, estados de ánimo, para
conjeturar sobre la decisión judicial. Desconfiaron del
formalismo normativista, ya que éste pretende describir la
normatividad como reglas de predicciones generalizadas sobre lo
que harán los tribunales.

b) Positivismo

La atmósfera filosófica del
siglo XIX ejerció una significativa influencia en el
positivismo jurídico. Toda postura positivista debe su
impulso a Agusto Comte, en cuanto consideró vana toda
actividad científica que pretenda sobrepasar la
observación de los fenómenos que tienen lugar en el
tiempo y en el espacio. De esto resulta la condena a cualquier
pretensión de utilizar el método metafísico
y, en el campo jurídico, la censura de toda
búsqueda de un derecho natural. Las normas positivas se
desarrollan en el tiempo y en el espacio, de allí la
posibilidad de realizar desde ellas un estudio
científico.

Esta influencia se vio reflejada en Francia
en la metodología de la Escuela de la exégesis, en
cuanto limitó el papel del jurista a explicar los textos
legales.

En Inglaterra, la teoría
predominante fue elaborada por John Austin y sus raíces se
remontan a los trabajos de Bentham, quien, a fines del siglo
XVIII estableció la separación tajante entre lo que
el derecho "es" y lo que "debe ser" y dentro de esa
tradición Austin formuló su teoría
imperativista del derecho.

El positivismo jurídico
sostiene que el derecho es un fenómeno social -una
construcción humana- basado en hechos sociales complejos
y, en última instancia, fundado en convenciones. Todas las
teorías positivistas tienen en cuenta que lo que es
derecho depende de normas válidas y eficaces.

Clasificación.

Una de las grandes divisiones entre las
teorías del positivismo jurídico es la relevancia
que se da a dos elementos (validez, y eficacia). De allí
que existe un positivismo normativista y otro
sociológico.

Positivismo normativista: centra su
visión del derecho en la validez.

Positivismo sociológico: se
encuentra notoriamente orientado a la eficacia.

Positivismo normativista o
normológico: Es quizás el paradigma
jurídico que mayor influencia tuvo en el siglo XX.
Ejemplos: las obras de Kelsen, de Hart y, en nuestro país,
de Alchourrón. Muchas investigaciones han demostrado lo
diferentes que resultan ser las variantes positivistas e incluso
lo contradictorias que pueden resultar en puntos claves. De
allí la dificultad que encierra el describir el
paradigma.

Las tesis positivistas normativistas han
originado distintas denominaciones: "positivismo inclusivo",
"positivismo excluyente", positivismos "simple" y "sofisticado",
positivismo "negativo" o "incorporacionista", "positivismo
delgado", "positivismo ético" (ej. Campbell), "post
positivismo", o "positivismo crítico".

Una de las principales tesis que sostiene
el pensamiento positivista es, en la terminología de Hart,
la tesis del derecho puesto. Sólo es derecho el "puesto"
por seres humanos. Para que exista el derecho debe haber alguna
práctica social y es ésta la que determina en
cualquier sistema jurídico cuáles son las fuentes
del derecho.

Austin, formuló la teoría
imperativista del derecho (siempre que haya sistema
jurídico es necesario que alguien emita una orden
respaldada por amenazas y que éstas sean generalmente
obedecidas) y el criterio de identificación de las reglas
jurídicas estaba en el hábito de los ciudadanos de
obedecer al soberano. Hart y Kelsen rechazaron la tesis
imperativista pero igual sostuvieron que el derecho surge de una
práctica social.

Otra de las características del
positivismo jurídico es la separación tajante entre
lo que el derecho "es" y lo que "debe ser", entre una
teoría descriptiva y una teoría crítica.
Bentham dijo: "obedecer puntualmente, criticar libremente", pero
la crítica es externa al derecho, provenía de la
moral o de la política.

Una directa consecuencia de esto es la
separación conceptual entre derecho y moral.

El concepto de derecho no incluye elementos
morales. Cree que no existe ninguna conexión entre el
derecho y la moral, entre lo que ordena el derecho y lo que exige
la moral, entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
Todo puede ser derecho.

La forma de entender la tesis de la
separación entre el derecho y la moral ha originado la
división entre positivistas excluyentes y
positivistas inclusivos o inluyentes.

El positivismo
excluyente, entre cuyos defensores cItamos a
Raz, sostiene que una norma jurídica es solamente una
función de puros hechos sociales. Para el positivismo
excluyente, la corrección moral de una norma nunca puede
constituir un criterio de legalidad. Una vez que se han
establecido los hechos sociales apropiados, por ej., que una
autoridad ha emitido válidamente una norma, se alcanzan
los límites del derecho existente. Si, en ciertos
casos el derecho autorizara al juez a fundar una decisión
en una pauta moral, con ello estaría yendo más
allá de los "límites del
derecho".El positivismo incluyente, con antecedente
en Hart, ha sugerido, en cambio, que entre las conexiones
concebibles entre derecho y moral que un positivista puede
aceptar se encuentra el que la identificación de una regla
como válida dentro de un sistema jurídico,
así como el discernimiento de su contenido y de
cómo se comporta en un caso, pueden depender de factores
morales. 

Otra característica del positivismo
normativista es la discrecionalidad judicial, presente en las
posturas de Kelsen y de Hart. Kelsen sostenía que toda
norma de grado superior determina en cierta forma la norma de
rango inferior y que el acto judicial era una decisión, y
no una actividad puramente cognitiva. Por su parte Hart resaltaba
la vaguedad o "textura abierta" del lenguaje jurídico.
Manifestaba que existen casos de penumbra en toda
expresión lingüística, que determina que en
estos casos los jueces tienen discrecionalidad para escoger la
interpretación que consideren más
apropiada.

Positivismo sociológico: Es
una de las orientaciones enfrentadas al positivismo normativista,
que busca las vinculaciones sociales del derecho y utiliza
material sociológico. Pero se trata de pensamiento
jurídico, y no de sociología jurídica. La
ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser. El
objeto de estudio del derecho no está constituido
fundamentalmente por normas ni por valores, sino por hechos. Las
normas jurídicas son trascendentales para conocer el
derecho, pero su importancia no radica en sí mismas, sino
en las conductas humanas que derivan de ellas. Dentro del
positivismo sociológico se pueden ubicar las escuelas
realistas, tanto la escandinava como la norteamericana.
Representantes de esta corriente, como Alf Ross, identifican la
naturaleza del derecho con un conjunto de hechos en lugar de un
conjunto de normas: el derecho no es otra cosa que hechos
sociales. A diferencia del realismo norteamericano, es mucho
más especulativo en temas como la validez del derecho,
prestándole menos atención al significado de las
decisiones judiciales.-

OTRAS CLASIFICACIONES: 1. ESCEPTICISMO
ÉTICO: Hans Kelsen, Alf Ross. No existen principios
morales y de justicia que sean universalmente válidos. (El
escepticismo es una actitud extrema contra la actitud opuesta: el
formalismo).

2. POSITIVISMO IDEOLÓGICO:
Cualquiera sea la norma del derecho positivo, tendrá
fuerza obligatoria y validez, haciendo caso omiso de
escrúpulos morales. El juez neutro se limita a decidir
según el derecho vigente, sin consideraciones de ninguna
índole.

3. FORMALISMO JURÍDICO O
POSITIVISMO TEÓRICO

4. POSITIVISMO METODOLÓGICO O
CONCEPTUAL.

c) LAS CORRIENTES
CRÍTICAS:

La teoría crítica
describe un conjunto de postulados referidos a distintos campos
del pensamiento que, influenciados por una relectura del
marxismo y sobre bases psicoanalíticas, tienen como
propósito crear un modo de mirar la realidad,
transformador y revolucionario. Dice Juan José BENTOLILA
que por ello la teoría crítica, más que
tratar de interpretar, pretende transformar el mundo. La
caracteriza esta orientación a la transformación,
en oposición a las teorías tradicionales. Para la
teoría crítica, la función de la
filosofía es la crítica de lo existente (la
sociedad y el conocimiento), sin definir lo correcto, remarcando
lo negativo. Ej.: define los males de una sociedad, pero no
determina lo que es una sociedad justa. Por esto se la
llamó teoría pesimista y se la
comparó con la descripción de la fealdad e
incapacidad de describir la belleza. Cuestiona el poder de la
autoridad.

Entre los temas de reflexión: el
acceso de Stalin al poder, el desarrollo de la sociedad
industrial, o la crisis económica de 1929. Afirma que
la sociedad actual es totalitaria y domina al individuo
porque se le permite todo MENOS atacar los intereses de
fondo del sistema. Denuncia el igualitarismo masificador,
defendiendo el derecho a ser único. Se pronuncia contra
toda dictadura, pretendiendo la liberación del hombre de
los aspectos represivos de la sociedad.

Uno de sus máximos exponentes fue
Erich Fromm (1900-1980), autor de "El miedo a la libertad".

La vertiente francesa de la Teoría
Crítica se basó en elementos tomados del
estructuralismo, que es un movimiento que busca las estructuras a
través de las que se produce el significado de una
cultura. Para el estructuralismo, el hombre no es más que
un punto de cruce de una serie de estructuras que lo atraviesan;
sostienen la supremacía de la estructura por sobre el
hombre, y que la estructura determina al hombre a ser lo que es,
descartando la idea historicista de la unidad de la
Historia, ya que creen en múltiples historias
diferenciales. En esta línea se destacaron: Levi
Strauss, Jackes Lacan y Deleuze (autores de "Anti Edipo"),
quienes combinaron influencias de Nietzsche, Freud y
Marx.

Ingresando al campo filosófico, el
representante de la vertiente francesa es Foucault, que
trata principalmente el tema del poder. El hombre para él
se halla atravesado por relaciones de poder, no siendo
independiente de ellas. Foucault cree que el poder se organiza en
un saber, y el saber se concentra en un poder; y que el manicomio
es la demostración de la violencia con que la sociedad ha
tratado a los seres diversos. Esta filosofía sostiene que
el hombre no es el sujeto, sino las relaciones de
producción, lo que fue rechazado aún por partido
comunista –que reafirmó el humanismo
marxista-.

También hizo su aporte Jaques
Derrida, quien elaboró la idea de
deconstrucción, incapacitando a la Filosofía;
criticando, analizando, revisando y derribando sus
axiomas

Muchas de las posiciones de la T.
crítica corresponden a la Sociología y a la
Política. Ej.: afirman que en una comunidad
democrática se debe pensar tanto en la perfección
personal como también en la justicia social, combinando
los ámbitos público y privado.

Desde el punto de vista trialista, la T.
Crítica aporta a lo sociológico sobre todo en
cuanto a las distribuciones, marginando el papel de los repartos,
disminuyendo así el protagonismo del Derecho; ya que si
bien se ocupan de la cuestión del poder, se resta
significación a la autonomía. Al respecto,
Bentolila finaliza su trabajo diciendo que todo estudioso del
Derecho debe tener bien presentes las impugnaciones que, contra
"lo jurídico", surgen de varias de estas corrientes, para
poder reconocer todas las perspectivas ocultas de verdad que los
aportes de la teoría crítica pretende
evidenciar.

d) Las posiciones integradoras.
Tridimensionalismo. Trialismo.

Como punto de equilibrio, se han hallado
posibilidades de superación de la discusión entre
juspositivismo y jusnaturalismo, a través de la
teoría Trialista. Como Ciuro Caldani, creo que las
posturas integrativistas -que ponen el acento en considerar en
cada fenómeno jurídico los hechos, las normas y los
valores en juego– responden satisfactoriamente al gran reto del
pensamiento jurídico actual.

Para Marta Pisi de Catalini, (Universidad
Nacional de Cuyo), la filosofía de Husserl (1859-1938) fue
un elemento fundamental en la constitución de la
Teoría Egológica de Carlos Cossio (1903-1987) en
nuestro país, y del Tridimensionalismo Jurídico de
Miguel Reale, (1861-1959) en Brasil; a las que llama "las
concepciones iusfilosóficas de mayor vigencia en
Latinoamérica a mediados del Siglo XX".

Según Wikipedia, el creador de
la teoría trialista del mundo jurídico
fue Werner Goldschmidt (1910-1987); sin embargo, para el
Prof. Ciuro Caldani, el origen del tridimensionalismo es doble.
Surge casi simultáneamente en Alemania, y en
Francia.

En Alemania, donde ya tenía
importancia el desarrollo de la ciencia normológica;
estudiosos de la escuela neokantiana (entre ellos, Rickert,
1863-1936), habían acabado de elaborar la nueva
filosofía de los valores, hecho que permitió
rejuvenecer el estudio de la justicia. A ello se agrega la
introducción de la sociología cultural por Max
Weber; y ya se tenían los tres elementos reunidos. Con
ellos, un discípulo de Rickert, Emilio Lask, (1875-1915)
se refiere por primera vez a "la estructura tridimensional del
mundo jurídico". Poco después Kantorowicz
(1895-1963) acuña el término
"trialismo".

También destaca Ciuro Caldani al
reconocido jurista Ihering, (1818-1892) como precursor del
trialismo en Alemania.

En Francia, el jurista Francois Gény
(1861-1959) es quien primeramente expone la necesidad de tener
bien presente lo dado, lo construido, y el Derecho Natural, que
es lo mismo que decir la realidad, la norma y la
justicia.

Ciuro Caldani destaca, en nuestro
país, la obra de Goldschmidt, jurista
judío alemán, nacido en Berlín en 1910
y fallecido en Buenos Aires, en 1987. Para
su trialismo, como hemos visto, el fenómeno
jurídico es una totalidad compleja denominada Mundo
Jurídico. Estudia el Mundo Jurídico analizando los
tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y
valores). La teoría trialista del mundo jurídico
sostiene la posibilidad de realizar la justicia en la realidad
social y en las normas. Las conductas son comportamientos
humanos, las normas son descripciones y captaciones
lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza
en el mundo jurídico a través del hombre,
permitiéndonos valorar las conductas y las
normas.

Para Ciuro Caldani, el trialismo plantea la
exigencia de humanismo. Su planteo científico
dikelógico deriva de criterios básicos de valor que
pueden considerarse muy cercanos al iusnaturalismo tomista. Estos
criterios pueden construirse por consenso; por ej., que la vida
humana es valiosa. El trialismo muestra que la justicia como
valor tiene tres despliegues: su valencia, la valoración,
y la orientación, mediante criterios generales. El
trialismo, por su humanismo, toma al hombre como un fin y no como
un medio, exponiendo la necesidad de que cada individuo sea
PROTEGIDO contra los demás (como tales, y como
régimen); respecto de sí mismo; de "todo lo
demás" (ignorancia, miseria, enfermedades, etc.); y
también contra los excesos del pasado, del presente, y del
porvenir. Es consciente de la necesidad de proteger la dignidad y
la vida humana, para neutralizar todas las amenazas que pueden
afectarla.

Resumen de la
bibliografía

* EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO
NIHILISMO, de WERNER GOLDSCHMIDT

El Positivismo Jurídico concibe el
mundo jurídico como un conjunto de normas con eficacia.
Por consiguiente, es un unidimensionalismo normológico con
arraigo sociológico. No sería correcto catalogarlo
de bidimensionalismo socio-normo-lógico, puesto que los
dos elementos no están en pie de igualdad.

Para el positivismo:

*La justicia queda como objeto
acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia,
no sólo del de la ciencia jurídica.-Los hechos
sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmarcados
en normas. Su investigación libre es una tarea
científica, pero corresponde a la Sociología.
Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por
prodigalidad, los concubinatos, la usura, etc., no hallan
plasmación normológica, todos estos
fenómenos no existen en el mundo jurídico que se
identifica con el Boletín Oficial.

* La tarea de establecer normas no es una
actividad jurídica, ya que, o es sociológica,
mientras que estudia la realidad social, o es política en
la medida en que se inspira en la justicia.

* La única actividad del jurista
práctico es aplicar normas literalmente unívocas.
Pero esta actividad no es muy elevada, no se comprendería
la necesidad de un estudio tan prolongado para una tarea tan poco
problemática; además, tampoco existen normas
unívocas.

* La aplicación de normas tampoco es
un quehacer del jurista;

* No hay ni investigación
científica, ni enseñanza universitaria digna de
este nombre. No existen investigaciones científicas
jurídicas; (cuando en realidad la labor científica
de un jurista abarca la Filosofía, la
Sociología, la información, la historia,
la política legislativa, etc.)

* La enseñanza del Derecho se reduce
a la información sobre existencia y contenido literal de
normas.

Por ello, liberados autores y aplicadores
de las normas de rendir cuentas de las razones de justicia, las
fabrican y las manipulan con harta frecuencia de acuerdo a
consideraciones políticas, creándose un estado
alarmante de total inseguridad jurídica.

CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO
JURÍDICO:

* El jurista, tanto el jurista
práctico como el teórico, se esfuman por obra del
Positivismo. Pero, con el jurista se ausenta igualmente la
seguridad jurídica.

* Si el jurista teórico no posee un
campo propio de investigación, su único quehacer
consiste en la enseñanza, que se reduce a la
información sobre existencia y contenido de normas. En
otras palabras, la enseñanza es del tipo
enciclopédico. Como la información sobre normas es
algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere
en el momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo
aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los
alumnos, íntimamente convencidos de la total inutilidad de
la enseñanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la
aprobación de sus estudios lo más
rápidamente y lo más fácilmente posible.
Dice Goldschmidt que como los positivistas están
imposibilitados de llevar a efectos investigaciones
jurídicas, se han creado una "ideología" de acuerdo
a la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se
halla en razón inversa: Quién investiga, es
totalmente incapaz de comunicar lo que sabe; quienes jamás
han llevado a cabo la más mínima
investigación, han recibido un don divino especial de
ejercer la docencia. Para los positivistas no hay diferencia
fundamental entre colegios primarios y secundarios, por un lado,
y universidades, por el otro.

* Desaparición de la seguridad
jurídica: El Positivismo Jurídico se precia de
que a causa de la eliminación de la justicia (que como no
es conocimiento científico, daría lugar a cualquier
manejo político de las normas) los gobernados disfrutan de
absoluta seguridad jurídica gracias a la univocidad de las
normas.

La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con
el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos
de la obligación de justificarlas dikelógicamente.
Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupación
política. Luego los aplicadores de normas, dada su
multivocidad, y exentos del deber de justificar
dikelógicamente su elección, poseen también
la oportunidad de escoger la interpretación
políticamente favorable de la que hacen uso con excesiva
frecuencia. Al hablar de "política", hacemos referencia a
cualquier tipo de consideración de conveniencia,
trátese de alta política, oportunismo personal o
satisfacción de pasiones elevadas o bajas.

Por consiguiente, el Positivismo
Jurídico, al descartar la justicia, lo cual
obligaría al autor y al aplicador de normas al menos a
rendir cuentas de sus razones colocándolos muchas veces
sobre la senda recta, lejos de brindar seguridad jurídica
que es ineludiblemente secuela de la justicia, abre las puertas a
la más absoluta arbitrariedad.

* Notas Sobre el Derecho y la Astucia.
Miguel Ciuro Caldani

En este magistral trabajo, que Ciuro
Caldani dedica a Nicolás Maquiavelo, a quien llama
"filósofo de la astucia", se nos enseña que la
Teoría Pura del Derecho, que parte de la afirmación
básica de la "pureza" normativa del Derecho, consciente o
inconscientemente, es el instrumento más idóneo
para introducir el engaño a la vida jurídica. Uno
de los puntos fundamentales de este engaño es inducirnos a
creer que la norma es siempre "un marco abierto a varias
posibilidades", permitiéndose así la
irrupción, relativamente subrepticia, del encargado del
funcionamiento.

La astucia engañosa de la
Teoría Pura del Derecho se muestra, por ejemplo, en el
ocultamiento de la derrota de las normas superiores por las
inferiores, que es el resultado de un juego de realidades
sociales, por la "norma de habilitación".

En la perspectiva
jurístico-sociológica, el empleo de la astucia
puede "vaciar" la voluntad repartidora del sujeto pasivo
engañado, o descubierto en el deseo de engañar, en
la idea o en los hechos, y puede viciar las formas de los
repartos.

La astucia en el engaño se refiere a
la relación entre móviles y razones, y es un
instrumento autoritario directo que, como tal, se desarrolla al
hilo de la imposición y prescindiendo de la ordenanza;
realizando –por ese carácter autoritario- el valor
poder.

El engaño vicia las relaciones entre
normas que pretende aparentar, realizando una "pseudocoherencia"
y una "criptoincoherencia" en el ordenamiento.

La astucia se ubica, por ocultamiento o
desocultamiento, en las relaciones entre los valores verdaderos,
y las razones que pretenden enmascararlos. El engaño puede
producirse y reconocerse al hilo de las diversas falsificaciones
de valores, encaminadas a secuestrar el material
estimativo de otros valores, sea por subversión,
inversión, o arrogancia. Al descubrirse el engaño
se evidenciarán, en cambio, las relaciones
legítimas de coadyuvancia o sustitución entre
valores.

En general la astucia como habilidad en
engañar o en evitar el engaño se relaciona con la
buena fe o con la burla del valor verdad, en cuyo campo se
desarrolla. Es hostil al amor, y se vincula con la utilidad,
alterando o descubriendo la relación entre medios y fin.
No sin motivo Maquiavelo, defensor del poder y la utilidad,
presenta a la astucia como elemento destacado de su estimativa
(cuando, por tender hacia el engaño, es un
desvalor).

A su vez, dado que la justicia como valor
posee tres despliegues: de valencia, valoración y
orientación; el engaño y el desengaño pueden
producirse en relación con ellos. El engaño sucede
sobre todo con el empleo de criterios generales orientadores
falsos, respecto del cual, el desengaño surge de las
valoraciones completas.

En el marco de la Teoría General del
Derecho, la astucia se vincula con el fraude. Concluye Ciuro
Caldani que quizás nuestra época, capitalista,
civilizada y "científica", es un tiempo de
"socialización" de la astucia.

* La justicia del reparto aislado y las
ramas del mundo jurídico. Autor: CIURO CALDANI, Miguel
Ángel.

* Perspectivas trialistas para casos
difíciles. Chaumet, Mario.

* Perspectivas trialistas de la
crítica y del Derecho natural.

Autor: CIURO CALDANI, Miguel
Ángel.

* Bases jusfilosóficas para la
consideración de las obligaciones extracontractuales en el
Derecho Internacional Privado.

Autor: CIURO CALDANI, Miguel
Ángel.

* Cuadernos de la Cátedra, Juan
José BENTOLILA y Juan P. CIFRÉ.

* Bases jusfilosóficas del
derecho de la cultura, CIURO CALDANI.

* La Teoría Egológica de
Carlos Cossio y el Tridimensionalismo Jurídico de Miguel
Reale. Autora: Marta Pisi de Catalini. (UNCUYO).

* El Derecho en el Derecho Judicial.
Autor: Carlos Cossio (UNLP):

Carlos Cossio, jurista y poeta argentino
que nació en 1903, y murió en el olvido en 1987,
fue Profesor de la Universidad Nacional de La Plata y creador de
una Escuela jurídica argentina con su Teoría
egológica (término ya empleado por Husserl).

En su obra "El derecho en el derecho
judicial", diferencia los conceptos óntico, de
ontológico.

• Óntico es un adjetivo que define
  la existencia en sí de las cosas. De ella sólo
  podemos decir que está ahí, o no.

• Ontológico, adjetivo de ser, es
  la interpretación que el hombre da cuando intenta
  descubrir la esencia de las cosas.

Cossio intenta demostrar que el
fundamento de lo empírico es óntico; y que
el fundamento de lo axiológico es
ontológico. Cita como ejemplo al egoísmo, que
existe, lo ignore el hombre, o no. Viene un sociólogo y
nos dice que el egoísmo es la base de la sociedad; esto es
una verdad (o error) empírico. En cambio, cuando decimos
que un cuadro es hermoso, o que una sentencia es justa,
enunciamos verdades axiológicas. El hombre siempre se
preocupó por el ser de las cosas, tal vez porque las cosas
que existen, no nos dicen lo que son. Por eso Heidegger dijo que
la característica óntica del hombre, es la de ser
ontológico.

* IUSNATURALISMO Vs. POSITIVISMO
("Un Alegato IUSNATURALISTA", Prof. Rodolfo Vigo)Aquel
interrogante suscitó a lo largo de la historia apasionados
y hasta violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron
eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en donde se
desarrollaba la polémica, fue muy habitual otra respuesta
menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a
caricaturizar y a atribuir intereses espúreos al rival.Aun
cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia
totalitaria no comprenden el quehacer científico y se
empeñan en "liberar" a cualquier costo del ámbito
académico a las posiciones que se consideran "peligrosas"
o "insostenibles", nos parece evidente que asistimos –al
menos en la Argentina- a otro clima en el marco del cual se
despliegan las discusiones iusfilosóficas, y en
particular, ese "eterno debate" entre iusnaturalistas e
iuspositivistas.