El trialismo reconcilia el iusnaturalismo con el positivismo (página 2)
Al respecto, compartimos plenamente la
convicción de Robert Alexy cuando no duda en sostener que
"el problema central de la polémica acerca del concepto de
derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de
una discusión de más de dos mil años, siguen
existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no
positivista". Al mismo tiempo también es oportuno el
respaldo de un notable iuspositivista como lo fue Alf Ross, quien
señaló que al iusnaturalismo de Tomás de
Aquino si lo despojamos de lo metafísico y lo
dogmático, hay posibilidades favorables para un
entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del
derecho.
Actualidad y caracterización del
iuspositivismo
Hay
una lista de notorios y simbólicos iuspositivistas que se
han declarado conversos o que han simulado sus cambios a
través de nuevos rótulos (por ej.:
"neoconstitucionalismo" o "positivismo inclusivo") u opciones que
diluyen su identidad con el auxilio de llamarse "sui generis" o
con los prefijos "post" o "neo". Más allá de eso,
no creemos que sea apropiado hablar de derrotas. Lo que sí
nos parece es que se ha ido configurando especialmente en Europa
una nueva cultura jurídica al hilo de inéditos
y desafiantes problemas (como los derechos humanos fundamentales,
la creación judicial, la globalización
jurídica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la
objeción de conciencia, etc.), que son más
armonizables con tesis clásicas iusnaturalistas. El debate
se ha tornado muy matizado y sutil, por eso se impone hacer
algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la
teoría iuspositivista. Si nos atenemos a la difundida
clasificación de Bobbio, corroboramos que el "positivismo
ideológico" que identificaba a la justicia o a la moral
con el derecho positivo y que exigía una actitud de
obediencia dogmática, fue una teoría muy precaria y
oscura epistemológicamente, amén de encerrar
peligrosas consecuencias prácticas, por lo que se
comprende el rápido descrédito de la misma, a punto
que hoy resulta muy difícil de encontrar adherentes a
dicha versión iuspositivista. El "positivismo
teórico" o formalismo jurídico" se formula
apoyándose en una visión del derecho como
manifestación de la voluntad del Poder Legislativo y en la
sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta
anticipada y de aplicación rigurosamente
silogística a todo problema
jurídico.
Este
iuspositivismo fue muy exitoso y predominó en la cultura
jurídica universitaria continental, pero sufrió
serios reveses especialmente después de la segunda guerra
y hoy su mayor hostilidad o rechazo proviene de los operadores
del derecho y la práctica jurídica. Si bien existe
cierta inercia en ámbitos académicos
científicos o dogmáticos que favorece al
iuspositivismo como teoría, ella no alcanza tan
fácilmente a la iusfilosofía ni tampoco al
ámbito de los constitucionalistas, pues sólo una
cierta ceguera intencional puede mantener la sinonimia entre
derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas
legales o en la negativa de la jurisprudencia como fuente del
derecho. Es finalmente el "positivismo metodológico o
conceptual" para el que no existe conexión conceptual
necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la "tesis de
la fuente social del derecho"- a la que Raz considera la
más fundamental del positivismo
jurídico- según la cual "lo que es y lo que no
es derecho es una cuestión de hechos sociales", por ello
-como lo recuerda Alexy- "cualquier contenido puede ser derecho".
Nino también coincide que "la tesis central del
positivismo" es "que el derecho es un fenómeno social que
puede ser identificado y descripto por un observador externo sin
recurrir a consideraciones acerca de su justificación o
valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo.
En otras palabras, el derecho que "es" puede y debe ser
cuidadosamente distinguido del derecho que "debe ser". En
consonancia con las citas anteriores estimamos que el
núcleo del iuspositivismo reside en esa tesis que
sólo admite como derecho aquello que los hombres de esa
histórica sociedad han establecido como tal, de donde no
cabe reconocer algo jurídico que se establezca como
exigencia o límite insuperable para esas decisiones o
fuentes sociales que crean "totalmente" el derecho. Sintetizando,
nos parece una identificación mínima suficiente del
iuspositivismo aquella tesis jurídica que reduce el
derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de hechos
sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como
posible del mismo (sin que en ningún caso afecte la
calidad de jurídico o derecho). Por supuesto, que si
buscamos explicaciones a esa perspectiva, es muy probable que
encontremos la negativa a reconocer conocimientos en materia
ética o axiológica.
IUSNATURALISMO: Postula la tesis de que
el derecho no está constituído sólo por lo
que así se ha dispuesto por la sociedad o por sus
autoridades, sino que hay "algo" jurídico cognoscible que
vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto
socialmente. Pero genera resistencias seguramente por las
implicaciones metafísicas o confesionales a las que
tradicionalmente se vincula el rótulo de "iusnaturalista"
y, por eso, se ha extendido la definición negativa del "no
positivismo", a la que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese
prejuicio está claramente más difundido en la
cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante, donde
incluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas
políticas.
La alternativa iusnaturalismo o
iuspositivismo
Hay
autores que hacen explícita confesión de fe
iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la
metafísica, pero que luego postulan tesis
difícilmente conciliables con aquellos convicciones,
estamos pensando en el "contenido mínimo de derecho
natural" de Hart, en los "deberes de justicia" de Raz o en los
"derechos fundamentales" en Ferrajoli. También
están autores como Dworkin que parecen despreocuparse de
esos rótulos, aunque reconoce que "las etiquetas son parte
tan importante de nuestra común vida intelectual, (que) es
tan estúpido evitarlas como rechazarlas" y termina
aceptando que "si toda teoría que determina que el
contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta
a alguna cuestión moral, es una teoría
iusnaturalista, entonces soy culpable de iusnaturalismo".Para
agravar la contradicción, se dice que iusnaturalista o
no-positivista es toda doctrina que afirma que hay "algo"
jurídico que vale como tal sin haber sido puesto
originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y que
iuspositivista es la cree que "todo" el derecho es puesto
originariamente por alguna fuente social o autoridad
humana.
Características del
IUSNATURALISMO REALISTA CLÁSICO O
ARISTOTÉLICO-TOMISTA(Escuela "aristotélica
tomista", "realismo jurídico clásico" o
"iusnaturalismo ontológico"). 1.
Tesis de la no positividad de todo el
derecho: hay "algo" jurídico que vale como tal no obstante
que sea rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades;
2. La razón puede conocer dimensiones valiosas o
exigencias ética-jurídicas implicadas en las
conductas humanas; 3. Rechazo en la materia de la praxis humana a
un descriptivismo absolutamente desvinculado de lo justificativo;
4.No hay ideas innatas sino que el conocimiento empieza en los
sentidos, y en el plano de las conductas humanas esa referencia a
lo concreto es necesaria e insoslayable y 5. El fundamento de la
juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o
posibilidades intrínsecas al ser humano y a la naturaleza
de las cosas en general. 6. El derecho tiene por objeto lo justo
o sea lo debido al otro, de manera que ajustemos o igualemos
nuestra conducta a los títulos del otro, más
allá de que eso que le corresponde al acreedor o titular
se le haya conferido por su mera condición de persona
humana o por acuerdos o decisiones autoritativas. 7. La
admisión del derecho injusto: La jerarquía es: 1.
Derecho justo; 2. Derecho relativamente justo; 3. Derecho
impropiamente tal, porque en realidad es torcido o injusto.Los
juristas se ocupan de la justicia y por ende también de su
ausencia o sea de la injusticia. La conclusión que se
impone al respecto es que no se trata de excluir de la materia a
estudiar a los opuestos (desde la justicia a la injusticia) sino
de distinguir sin asimilar. Pues queda claro que hay alguna
injusticia en el derecho que no compromete la existencia como tal
del mismo, el problema es la extensión y profundidad, de
manera que cuando ella alcanza cierto nivel recién
ahí desaparecerá la juridicidad y su
obligatoriedad.
El derecho positivo: Obviamente que el
iusnaturalismo clásico reivindica la necesidad del derecho
positivo. Hervada señala que "todo derecho positivo deriva
de un derecho natural".
Objeciones principales al
iusnaturalismo clásico
1.
Dudosa convicción democrática: El hablar con la
convicción de que se habla desde la verdad puede suponerse
que no se está dispuesto a tolerar al "error" que los
otros sustentan. Sin embargo, esa consecuencia no sólo no
está exigida por el presupuesto, sino que la experiencia
de la humanidad revela que también relativistas han
resultado totalitarios e intolerantes con la opinión de
los otros. Concedemos que la historia confirma más
fácilmente la presencia de objetivistas intolerantes y
poco democráticos.
3. El
antisistematicismo: El iusnaturalismo, con su preocupación
por la equidad y la justicia, ha debilitado el interés por
el sistema, dado que finalmente él sucumbirá cuando
la solución valiosa así lo exija.
4. El
riesgo de falacia, de incurrir en el error lógico de
derivar juicios de deber ser desde juicios del ser. Pero se dijo
que "en el ser hay una carga de deber ser, es decir en la misma
ontología hay deontología, pues la
metafísica está cargada de ética". Cotta
apoyándose en Husserl también ha rechazado la
posibilidad de falacia: "Los primeros principios de la ley
natural –en especial el primero: el bien debe hacerse y el
mal evitarse- son aprehendidos como proposiciones
deónticas, evidentes a la experiencia
práctica".
5. El
debilitamiento de la norma y la seguridad jurídica: Ya
Villey se complacía de repetir con Sabino que el derecho
no surgía de la norma sino que ésta venía
después de aquél, y así el derecho se
construía jurisprudencialmente. El pensador francés
asimilaba a las normas con el intento de identificación
del derecho con la moral, ésta efectivamente regulaba
conductas y no distribuía cosas. Kalinowski, recurriendo a
las mismas fuentes que Villey, en especial a Tomás de
Aquino, dijo: "la ley es una de las causas del derecho y
determina lo justo, es tan importante cultivar la
filosofía y las ciencias de la ley como la
filosofía y las ciencias de lo justo". Con similar
orientación al pensador polaco se han pronunciado
Graneris, Lachance u Olgiati, afirmando que la ley es la causa o
la madre del derecho. Es esa también la opinión de
Finnis.Pero en el ámbito de la escuela también hay
autores que han privilegiado la expresión del derecho a
través de principios más que a través de las
normas, así el caso de Ollero, y en consecuencia en esa
visión principialista frente a la visión
normativista han encontrado el acompañamiento de autores
ajenos a la escuela como Alexy o Dworkin que auspician
teorías no positivistas o de reconocimiento de la
presencia en el derecho del contenido moral que tienen los
principios.Claro que esa perspectiva anti-normativista genera el
temor de afectar la seguridad jurídica o la previsibilidad
de las soluciones jurídicas, en base a la inercia
instalada por el modelo de asociar la seguridad a la norma
general dictada con anterioridad al caso que debe
resolverse.
a) Frente a la tensión entre
seguridad y justicia está claro que ésta prevalece.
Pero frente a la injusticia extrema no hay ningún valor
jurídico, tampoco la seguridad, ni siquiera el derecho; b)
el carácter analógico de la justicia permite avalar
que a una norma general que puede ser justa como tal, se le
concreten excepciones por razones de equidad en vista a la
justicia de "ese" caso peculiar y c) si bien la seguridad para
algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda
asimilada al bien común, otros hemos revalorizado la
importancia de la seguridad jurídica que la modernidad nos
permitió reconocer en toda su magnitud.
6. Ahistoricidad o inmovilismo
jurídico: "La naturaleza humana es la esencia del
hombre en cuanto principio de operación", pues ella no
está sujeta al cambio, dado que significaría cambio
de la especie o transformación. Los derechos naturales no
son ajenos a la historicidad. La historia radica en la naturaleza
aunque el cambio histórico no la afecta".
Hervada.
7 Falta de rigor científico
acusada por Alf Ross. Por supuesto que si en esa
calificación de no científico está presente
una noción de ciencia verificable o lógica, es
indudable que se negará la verdad en el campo de lo
jurídico, la política y la moral. Es elocuente el
Prólogo de la "Teoría Pura del Derecho" en tanto
Kelsen confiesa su propósito de "elevar" a la
categoría de ciencia al conocimiento del derecho
procurando "objetividad y exactitud" a través de la
descripción del mismo y dejando de lado los valores
jurídicos.Recordemos que en la década del 70 se ha
reconocido que la epistemología asiste a un "movimiento de
rehabilitación de la razón práctica" en
donde el pensamiento aristotélico-tomista tiene un lugar.
Una zona de conflicto trascendente entre iusnaturalismo y
positivismo ha sido el saber práctico. Precisamente las
características de la verdad y certeza que posibilita el
saber práctico resultan indigeribles para la visión
reductivista de ciencia que maneja un Kelsen, y entonces se
rechaza por falta de rigor epistemológico un saber que
admite que hay conductas objetivamente mejores que otras, o que
una verdad es compatible con excepciones. Esto no es
índice de menor rigor o de menor cientificidad, sino que
es perfectamente conforme con la naturaleza de su objeto: la
escuela del iusnaturalismo ontológico, al adscribir el
saber jurídico al saber práctico no renuncia a la
verdad ni a la certeza, simplemente las moraliza en razón
de su objeto, fin y método. La moral y el derecho son
conocimiento específico en el sentido del bien y del mal,
y también conocimiento intelectual que, en consecuencia,
cae bajo las categorías de lo verdadero y de lo
falso.
Ventajas teóricas y
prácticas del iusnaturalismo
actual
1.
El humanismo del derecho, (del cual el iuspositivismo ha
prescindido, dedicando todo su esfuerzo al problema
epistemológico). El llamado permanente de la escuela es a
no perder de vista la persona humana con su intrínseca
dignidad, porque nos quedaríamos con estructuras que
resultarían ininteligibles al perder de vista el
porqué y el para qué de las mismas. En tiempos en
que resulta tan evidente la universalidad de los derechos
fundamentales del hombre, debe advertirse que si disolvemos o
negamos al ente "hombre", aquella fórmula se torna en
palabras vacías. Es que los derechos fundamentales se
fundan en que el hombre es un "ser digno en sentido absoluto,
dueño de sí y, en consecuencia, portador de unos
bienes que le son suyos y que por otros le son debidos". La
dimensión humanista o moral del derecho permite que
éste funcione al servicio del hombre y de todo hombre, por
eso no abandonemos la pregunta por "el sentido del derecho" pues
en su respuesta se unirán íntimamente derecho y
vida humana. El legado para la filosofía del derecho en la
época postmoderna, es volver a sus preguntas originarias
que giran en torno al hombre, a la preocupación por el
hombre y a la preocupación por la vida en general en todas
sus formas".
2.
Respaldo en la realidad jurídica: Es bastante
evidente que el iuspositivismo se mueve más cómodo
en el mundo académico que entre los abogados y la concreta
realidad jurídica. De manera elocuente Francesco
D"Agostino ha hablado del "jurista como iusnaturalista" en
tanto "el principio, a partir del cual el jurista le dará
vida hermenéutica al derecho positivo, no será otro
que el que la tradición occidental ha designado con la
expresión derecho natural". En la Argentina, Tomás
Casares habló de que al legislador y al juez los animan la
misión de "afianzar la justicia", dando a cada uno su
derecho, y así el derecho natural se torna un elemento
"inextirpable" de la "función" evitando que la
discusión gire sobre "gustos" subjetivos. En la misma
sintonía iusfilosófica Andrés Ollero ha
insistido en el enclave iusnaturalista en el que se desenvuelve
la jurisprudencia. El ciudadano común seguramente no
entenderá las reservas de los juristas iuspositivistas
para hablar de la justicia en las conductas o en las normas, dado
que –como lo advierte Spaemann- los hombres de hecho
"distinguen acciones justas o injustas… leyes justas e
injustas, sentencias justas e injustas". El trabajo en el foro y
en la universidad serían sustancialmente diferentes si de
pronto se pusieran en práctica las enseñanzas
iuspositivistas que excluyen del derecho consideraciones
axiológicas o que lo reducen a lo establecido
autoritativamente, así los abogados se quedarían
sin argumentos valorativos idóneos para esgrimirse
racionalmente frente al colega; dado que tal práctica
resultaría como mínimo hipócrita o
ininteligible.
3.
La "no insularidad del derecho": El riesgo del juridicismo
no es sólo darnos una definición del derecho
irreal, sino alentar una práctica jurídica que
resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teoría
jurídica que intente explicar u operar el derecho con
sólo derecho, termina brindando una caricatura que puede
agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos que no es
una fotografía, y asimismo, un operador jurídico
que desprecia costos y beneficios humanos puede estar conspirando
inconscientemente contra el derecho.
4.
La riqueza epistemológica: El iusnaturalismo no
rechaza lo epistemológico de la ciencia pero se niega a
aceptar que sea el único saber jurídico.
Focalizando la atención en el momento final del trabajo
tribunalicio, se puede comprobar la necesidad de la perspectiva
integral, pues no estaríamos frente al mejor juez, si el
mismo carece de formación científica
jurídica como para fundar sus sentencias en el derecho
vigente, o si por otro lado encontramos que sus fallos se
alimentan de nociones iusfilosóficas contradictorias y
así en algunos descartan la apelación a valores
mientras que otros son fundados en valores. La escuela, en
definitiva, reconoce la legitimidad de los distintos tipos de
saberes, y afirma el reconocimiento de los aportes que cada uno
de ellos puede hacer en orden al conocimiento y la operatividad
del derecho.
* TEORÍA PURA DEL DERECHO, DE
HANS KELSEN:
La llamada teoría "pura" del
derecho, es una teoría del derecho positivo EN GENERAL y
no de un derecho particular. Procura determinar qué es y
cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo
debería ser, o cómo debería formarse. El
principio fundamental de su método es eliminar de la C.
del D. todos los elementos que para Kelsen le son extraños
(psicología, biología, moral, teología,
etc.). Su objeto es la conducta humana. No aplica el principio de
causalidad, sino el de imputación. El Derecho como ciencia
normativa, pero no se interesa por las relaciones causales que
pueden existir entre los fenómenos sociales: como el
hombre no puede escapar a la naturaleza y sus leyes, en realidad
no goza de ninguna libertad. Toda conducta humana está
indirecta o directamente determinada por el derecho; y como todo
lo que no está jurídicamente prohibido, está
jurídicamente permitido, ningún orden
jurídico puede tener lagunas. Según Kelsen, la
Ciencia jurídica, para ser tal, debe estar "purificada" de
elementos sociológicos, económicos, etc., como de
factores valorativos o ideológicos. Y el objeto de la
Ciencia jurídica es el Der. positivo, porque Kelsen dice
que intentar describir los fenómenos naturales con ayuda
de normas, sería vano; y que las normas jurídicas
son distintas de las normas morales, oponiéndose en forma
terminante a la C. tradicional del Derecho y estableciendo la
distinción entre derecho positivo y moral. K. quiere que
el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas jurídicas, y se atreve a decir que la justicia es
un valor absoluto, y que la justicia absoluta es un IDEAL
IRRACIONAL. Para Kelsen, cuando una decisión del Tribunal
toma fuerza de ley, toda opinión de que pudiera o no ser
justa, carece de importancia jurídica. Fácil es
imaginar el efecto de sus palabras, en quien fue víctima
de una sentencia injusta. Kelsen se desliga del problema,
atribuyendo a los juicios de valor un carácter subjetivo
"porque no se fundan en una norma positiva". Para él, la
C. jurídica no puede declarar que un orden es
constitucional o inconstitucional, o que una norma es justa o
injusta. Pero hay algo muy interesante por allí…
Para Kelsen, el positivismo del S. XIX no renuncia enteramente a
justificar el Derecho por valores suprapositivos, sino que
procede indirecta y encubiertamente: sus representantes no
admiten (al menos expresamente, dice) que por encima del Derecho
positivo haya un Derecho que tenga valor absoluto, pero dicho
valor está implícitamente contenido en la misma
noción del Derecho QUE ELLOS CONCIBEN. "Subsiste en la
idea moral de justicia, "que la ciencia jurídica
positivista no ha abandonado", "por tanto, la idea de un valor
jurídico absoluto NO HA DESAPARECIDO DEL TODO", (ej. la
teoría del mínimo moral, a la que Kelsen
llamó teoría "bastarda, de la doctrina del derecho
natural").
Kelsen también llamó
"aparente" al abandono de la teoría del derecho natural, y
agregó que su teoría desea COMBATIRLO, exponiendo
al derecho tal cual "es".
* SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA, DE ALF
ROSS, E
* INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS
DEL DERECHO, DE NINO:
Según Carlos Santiago Nino, los
autores de Teoría General del Derecho no se han ocupado de
elaborar una caracterización minuciosa de los distintos
sistemas jurídicos. Por el contrario, la mayoría de
los filósofos del Derecho han limitado su
preocupación a proponer modelos acerca de cómo
debería estar constituida una genuina Ciencia del Derecho
positivo, sin prestar demasiada atención al grado en que
la actividad que los juristas despliegan de hecho se ajusta o se
aparta de los modelos propuestos. Opina Nino que con este enfoque
limitado, los modelos de C. jurídica que proponen
teóricos como Kelsen y Ross, son muy sencillos.
Kelsen "purifica" la ciencia
jurídica de elementos sociológicos, valorativos,
ideológicos, etc., y la limita exclusivamente a describir
normas. Pero el filósofo escandinavo Alf Ross critica la
estructura lógica de Kelsen y hace un planteo
diferente.
Para Ross, una norma jurídica existe
sólo cuando se puede predecir que el juez la usará
como fundamento de su resolución. No le importa ni el
origen ni el contenido de la norma para calificarla de
jurídica: sólo que sea PROBABLE que forme parte del
razonamiento del juez de cierto lugar. Las normas sagradas de
Kelsen, para Ross son simples predicciones acerca de lo que
aplicará el juez en su sentencia. Para formular tales
predicciones, Ross acepta que los juristas se valgan de los
aportes de otras ciencias (sociología, psicología,
etc.) que podrían suministrar datos valiosos al
juez.
Ross es el máximo exponente del
realismo jurídico moderado. Él es realista porque
basa el derecho en la predicción de las decisiones
judiciales. Pero cree que los otros realistas se enfrentan con un
puro juego de palabras: reconocen que los jueces siguen ciertas
normas para juzgar, pero no las llaman jurídicas sino
morales. Ross cree que es lógico llamar jurídica a
la norma que usan los jueces, precisamente por ello. Escritores
de países escandinavos, y de EEUU han mostrado una actitud
ESCÉPTICA ante las normas jurídicas PORQUE EN EL
ÁMBITO DEL common law NO SE HA DIFUNDIDO LA
DOGMÁTICA JURÍDICA. (La palabra dogmática se
relaciona con la aceptación dogmática de la fuerza
obligatoria del derecho positivo que esta corriente
implica).
Pero también hay un realismo
jurídico extremo. La actitud opuesta al escepticismo es el
formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos.
Predomina la DOGMÁTICA JURÍDICA y el formalismo
jurídico en países del denominado "derecho
continental europeo" (Alemania, Francia, Italia, España,
Iberoamérica, en los que predomina el derecho legislado),
a raíz de las codificaciones existentes. Se considera que
las leyes tienen una serie de cualidades formales (que no siempre
tienen), como precisión, coherencia, univocidad, etc. Nino
dice que como la gente supone que el legislador es racional, no
puede concebir que dos de sus normas estén en
contradicción; y si lo están afirman que es
sólo apariencia. Los juristas del common law, en cambio,
no tienen cuerpos codificados a los que prestar tal
profesión de fe. La mayor parte de las normas
norteamericanas se basan en las decisiones judiciales
(precedentes) advirtiendo así que las normas
jurídicas (integren un código o no), están
lejos de tener las propiedades formales que les suelen asignar.
Los legisladores, como no son omniscientes, además de
formular normas con palabras que inevitablemente tienen cierto
grado de vaguedad, no pueden preveer todas las combinaciones
posibles que cada ley puede tener, quedando a menudo algún
caso sin regular. Esto debilitó la confianza de muchos
juristas en la certeza que ofrece la ley. Se llegó a decir
que toda la importancia de la ley está en relación
a la medida en que nos ayuden a predecir lo que hará le
juez, caso contrario es un juguete vistoso. Precisamente es el
realismo la corriente que coloca a las PREDICCIONES sobre
la actividad del juez, en el lugar de las desplazadas normas
jurídicas. Holmes dijo muy despreocupadamente: "Si
queréis conocer el Derecho, mirad con los ojos del mal
hombre, a quien sólo le importan las consecuencias que
gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los ojos del
buen hombre que encuentra razones para su conducta en su
conciencia… ciertos autores dicen que el derecho es algo
distinto a lo que deciden los tribunales (…) Pero a
nuestro amigo el mal hombre le importan un bledo los axiomas,
pero le interesa lo que resolverán los tribunales. Opino
yo bastante parecido. Entiendo por "derecho" las profecías
acerca de lo que los tribunales harán en concreto". Toda
la doctrina del juez Holmes pertenece al realismo jurídico
extremo, objeto del examen crítico de Nino: Si el derecho
consistiera en profecías sobre lo que hará el juez,
¿en qué consiste la ciencia jurídica? No
seguramente en hacer profecías sobre
profecías… Si están hablando de Ciencia
jurídica, aún así no saben qué es el
derecho; o sea, el estudio de esa ciencia… y esto
llevaría a terminar admitiendo la importancia de las
normas particulares ya que, si el derecho consiste sólo en
profecías sobre lo que hará el juez, sería
absurdo decir que él "aplica el Derecho", porque
significaría que para actuar debe tener en cuenta una
predicción sobre cómo va a
hacerlo…
En cambio, para juzgar, se necesitan
ciertas normas generales. Por eso, –dice Nino- Kelsen
decía que la ciencia jurídica era una ciencia
normativa.
* Introducción al Antiguo
Testamento, Schmidt Wernil, de un resumen que circula en Internet
de la materia Historia del Derecho (Tema: HISTORIA DEL DERECHO
HEBREO)
A) LEYES SOBRE LA
ESCLAVITUD
Habiendo quedado bien en claro que las dos
únicas fuentes a considerar, para extraer todo el material
sobre el DERECHO HEBREO serán la Biblia y el Talmud, deseo
corregir lo que considero un gran error: haber dicho que el
esclavo hebreo recuperaba su libertad el año del jubileo
(cada 50 años), mientras que el extranjero jamás la
recuperaba.
a) Acerca del jubileo, dice el
libro de Levítico:
25:10: "Y santificaréis el
año cincuenta, y PREGONARÉIS LIBERTAD EN
LA TIERRA A TODOS SUS MORADORES…", y25:13: CADA CUAL volverá
a su familia (…) y a su posesión".25: 40: "Como criado, COMO EXTRANJERO
estará contigo; hasta el año del jubileo
te servirá".No hace distinciones entre
esclavo hebreo y extranjero.
b) Éxodo 21: 2 nos muestra
que en la ley hebrea, desde el principio, constaba el mandato
de liberar a los siervos hebreos DURANTE EL SÉPTIMO
AÑO.c) Deuteronomio 15:12-18 dice lo
mismo, agregando que tampoco los despidan con las manos
vacías, sino se les abastezca liberalmente de todo
bien, incluyendo ovejas.
Se les insta a considerar que
éstos sirvieron por la mitad del costo de un
jornalero;y a recordar que ellos mismos fueron
siervos en Egipto, luego rescatados.Además, se promete la
bendición de Jehová para TODO lo que haga la
persona que obedezca esta ley. Por esta causa se cree que el
malvado rey Sedequías pudo haber aceptado el pacto de
liberación de los esclavos.Los motivos egoístas del rey
Sedequías pueden haber incluído la esperanza de
que los esclavos liberados estuvieran más dispuestos a
cooperar en la defensa de Jerusalén.
d) Las leyes hebreas fueron las
más compasivas y caritativas de su época. "No
te enseñorearás de él con dureza",
dicen. Aunque la esclavitud o la poligamia no fueron
suprimidas desde el principio, sí fueron reguladas a
fin de hacerlas más benignas –mucho más
que las costumbres de las naciones vecinas-.e) Incluso el libro de Ezequiel
menciona casos en que príncipes habían dado
parte de su heredad, a sus siervos.f) Y en Deuteronomio 15, este
extraño caso: "Si él te dijere: No te
dejaré; porque te ama a ti y a tu casa, y porque le va
bien contigo; entonces…"g) ACONTECIMIENTOS EN
RELACIÓN A LA VIOLACIÓN DEL PACTO DE LIBERTAD A
LOS SIERVOS HEBREOS:
El rey Sedequías hizo pacto con todo
el pueblo en Jerusalén para promulgar la libertad de todos
los siervos y siervas hebreos, y que todos los dejaran libres. El
pueblo obedeció, y los dejó ir.
Pero después se arrepintieron, e
hicieron volver a los siervos que habían dejado libres.
Por eso el profeta Jeremías dijo que Jehová dijo
que él había hecho un pacto con ellos para que
enviaran libres a todos los siervos que habían comprado, y
que ellos, en el templo, cada uno había anunciado libertad
a su prójimo; pero luego, profanando su nombre, volvieron
a tomar los siervos que antes habían dejado libres a su
voluntad, y los volvieron a sujetar. Jeremías les dijo que
como ellos no oyeron para promulgar cada uno la libertad a su
compañero, Dios promulgaría libertad a la espada,
hambre y pestilencia; y por esa causa Dios entregaría a
sus enemigos, a los hombres que traspasaron este
pacto.
Jeremías dijo que el propio rey
Sedequías sería entregado en manos del
ejército del rey de Babilonia, y que las ciudades de
Judá serían quemadas, POR NO HABER LIBERTADO A LOS
CAUTIVOS, como se había pactado.
B) Toma de Judá y
Jerusalén por el rey Nabucodonosor:
En el segundo libro de los Reyes se narra
que, durante el reinado de Ezequías, éste
recibió a enviados y mensajeros de Babilonia, que le
llevaban cartas y presentes porque habían oído que
había estado muy enfermo. Ezequías, ingenuamente,
les mostró su casa y todos sus tesoros, nada dejó
sin mostrarles. Isaías le dijo que por haber hecho eso,
todos sus tesoros serían llevados a Babilonia; y
también sus hijos, que terminarían siendo eunucos.
La profecía de Isaías se cumplió.
En el año octavo del reinado de
Nabucodonosor, el ejército caldeo apresó al Rey
Sedequías en las llanuras de Jericó, habiendo
dispersado todo su ejército.
Nabucodonosor y sus siervos habían
sitiado a Jerusalén y prendido al rey de Judá junto
a su familia, siervos, príncipes y oficiales, llevando
casi 10.000 cautivos, destruyendo y quebrando los utensilios que
había hecho Salomón. Otros fueron llevados a
Babilonia.
Una vez preso Sedequías,
pronunciaron contra él sentencia. Degollaron a sus hijos y
a sus nobles en su presencia, y a Sedequías le sacaron los
ojos y lo llevaron a Babilonia atado con cadenas. El
capitán de la guardia, siervo de Nabucodonosor,
quemó la casa de Jehová, la casa del Rey y todas
las casas de Jerusalén, derribando también sus
muros. Llevó cautivos a Babilonia a todos, excepto a los
pobres de la tierra, a quienes les repartió tierras para
que las labren. Pero el remanente que había quedado en
Judá, todo junto desde el menor hasta el mayor, con los
capitanes del ejército, huyeron a Egipto POR TEMOR DE LOS
CALDEOS.
Ya en su tierra, el mismo Rey de Babilonia
mató a los sacerdotes.
Por orden del Rey Nabucodonosor,
Jeremías fue sacado de la cárcel, y vivió
entre el pueblo.
Después de 37 años de
cautiverio, Joaquín rey de Judá, fue libertado y
recibió ciertos "honores" en Babilonia, dándole el
rey una porción de su comida cada día, hasta que
murió.
Otro libro que comienza con el relato del
sitio a Jerusalén es el de Daniel, situándolo en el
año tercero del reinado de Joacim, rey malvado de
Judá. Cuenta que varios muchachos sabios en ciencia,
idóneos para estar en el palacio del rey y aprender la
lengua caldea, fueron llevados cautivos. Entre ellos estaba el
propio Daniel, a quien el jefe de los eunucos le puso por nombre
Beltsasar. Daniel no aceptaba la porción de comida y
bebida enviada por el rey, y pedía agua y legumbres para
no contaminarse.
El rey Nabucodonosor, en todo asunto de
sabiduría e inteligencia que consultó a Daniel y a
sus compañeros, los halló diez veces mejores que
todos sus magos y astrólogos. Y Daniel estuvo hasta el
año primero del rey Ciro.
Por ser un rey malvado y violento, a medida
que Nabucodonosor, sus sátrapas, gobernadores, capitanes y
consejeros, comprobaban la defensa que Dios hacía de
Daniel y sus compañeros, decidió dictar un decreto
real de que:"todo pueblo, nación o lengua que dijere
blasfemia contra el Dios de ellos, sea descuartizado, y su casa
convertida en muladar; por cuanto no hay dios que pueda librar,
como éste"; y los engrandeció en
Babilonia.
Más adelante Nabucodonosor
comenzó a padecer locura y Daniel le aconsejó que
haga justicia y misericordia para con los oprimidos.
Cuando Nabucodonosor por fin recobró
la razón, recuperó su dignidad y grandeza, y fue
restablecido en su reino.
Posteriormente, Daniel profetizó al
rey Belsasar (descendiente de Nabucodonosor), que su reino
babilónico sería tomado por los medos y persas ("Tu
reino ha sido roto, y dado a los medos y a los persas"). Cuenta a
continuación que esa misma noche fue muerto Belsasar, rey
de los caldeos; y Darío de Media tomó el reino poco
después.
Dijo Mario Liberan: "La toma de Babilonia,
y el saqueo del templo de Marduk fue un golpe mortífero
para la dinastía babilonia. Los hititas se retiraron tan
rápida e inesperadamente como habían llegado, pero
el reinado quedó muy afectado. (…) No se sabe
cómo tomaron el poder en Babilonia".
De hecho, la Biblia da cuenta de que
Babilonia se divide, es conquistada y toma el reino Ciro de
Persia y Darío de Media, a los 62 años. No hay
seguridad de que ambos no fueran una misma persona. En lo que a
su nombre se refiere, los historiadores creen que el nombre
Darío no era un nombre propio, ni mucho menos, sino un
título de honor que significaba "el que tiene el Cetro".
En otras palabras, "El que tiene el Cetro (el rey) de los medas".
El historiador judío Josefo dice que el Darío del
libro de Daniel "tenía otro nombre entre los griegos"
(Antigüedades x. 11. 4). Josefo también
escribió: "Darío el Meda, junto con un familiar,
Ciro el Rey de Persia, puso fin al imperio babilonio.
Darío era hijo de Astyages." Ver en
www.biblehistory.net/es el capítulo 31, titulado "EL REY
BELSASAR Y DARIO EL MEDA".-
TANTO LAS CRÓNICAS
BABILÓNICAS COMO LAS PERSAS COINCIDEN EN INDICAR QUE
CUANDO EL EJÉRCITO MEDOPERSA SE ACERCABA A BABILONIA, EL
PUEBLO ABRIÓ LAS PUERTAS DE PAR EN PAR, A FIN DE DARLES
ENTRADA SIN RESISTENCIA ALGUNA. BELSASAR PUDO HABER SIDO EL
ÚNICO MUERTO. POCO DESPUÉS, CIRO ENTRÓ A LA
CIUDAD Y FUE ACLAMADO COMO EL LIBERTADOR DE LA TIRANÍA DE
BELSASAR.
Es posible que "Darío" fuera un
título que Ciro adoptó cuando se apoderó de
Babilonia; o bien pudo haber sido otro nombre para Gubaru, a
quien Ciro nombró como su subalterno y siguió
gobernando en Babilonia por algún tiempo después
que murió Ciro.
En varias profecías bíblicas
acerca de (y previas a) la caída de Babilonia dice que
ésta fue decisión divina a consecuencia de la gran
crueldad e idolatría del pueblo, así como de la
destrucción que ellos mismos habían causado
anteriormente a los hebreos. Algunas de ellas se encuentran
en:
Isaías 13, un largo
capítulo que dice: "… He aquí, yo
despierto contra ellos a LOS MEDOS … y Babilonia,
hermosura de reinos y ornamento de la grandeza de los caldeos
… nunca más será habitada
…";Isaías 14 también
profetiza que serán destruidas Asiria, Filistea y
Moab. "¡Cómo paró el opresor, el que se
enseñoreaba de las naciones con ira, y las
perseguía con crueldad, cómo acabó la
ciudad codiciosa de oro!";Isaías 21, también
profetiza que serán destruidas Duma y
Arabia;Isaías 47;
Isaías 48;
Jeremías 39:16;
Jeremías 50;
Jeremías 51.
C) ALGUNOS ERRORES GRAMATICALES
COMETIDOS EN EL PRIMER RESUMEN PUBLICADO POR AGRUPACIÓN
ROP EN "LIBROPTECA":
1. 100-587: Época de los
reyes hebreos.- Por error circulan en Internet unos
resúmenes con muchos errores gramaticales,
ortográficos y de contenidos, en los que, bajo el
título "Introducción al Antiguo Testamento" de
Schmidt Wernil, una agrupación de la UNR fecha en
100-587, a la Época de los reyes. Doble error; por un
lado no aclarar que se trata de años ANTES DE CRISTO;
y por el otro, en vez de año 100, era año
MIL.-
Como hemos visto, éste no es el
único error del material. A modo de fe de erratas,
mencionaré algunos más:
2. Pág. 42 del resumen.
Título: EL PERÍODO MONÁRQUICO. Frase:
"Salomón fue nombrado sucesor por decisión de
David. Las relaciones comerciales que entabló a nivel
intencional le procuraron riquezas". Debió
decir: Las relaciones comerciales que entabló a nivel
internacional le procuraron riquezas.3. Pág. 45 del resumen.
Frase: "Entre los hebreos existieron distintas penas
(…) y una clase curiosa de destierro, asilo que
permitía al autor de un domicilio involuntario
marcharse de la ciudad de donde había cometido el
hecho". Debió decir: asilo que permitía al
autor de un homicidio involuntario marcharse de la
ciudad de donde había cometido el hecho.4. Pág. 44 del resumen.
Frase: "podrás ser su marido y ella tu mujer, y si no
te agradara la dejarás en libertad y no la
venderás, no la tendrás en libertad".
Debió decir: no la venderás, sino la
tendrás en libertad.5. Pág. 45 del resumen.
Frase: "La tierra será dada por Dios y durante siete
años se podrá trabajar y obtener sus frutos, en
el séptimo año la tierra dará descanso y
luego volverás a ella". ESTA FRASE, ADEMÁS DE
NO EXISTIR EN LA BIBLIA EN SENTIDO LITERAL, ES UNA
REDUNDANCIA. "Si" la tierra se puede trabajar siete
años, obviamente que el séptimo año no
descansa. "Si" el séptimo año descansa,
entonces SÓLO SE PODÍA TRABAJAR SEIS. Por
supuesto, es el último caso.6. Pág. 44 del resumen.
Frase: "El esclavo hebreo no podía ser vendido y
recuperaba su libertad cada 50 años".
¡Pues la recuperaba cada siete, diferencia no
menor, para un esclavo…!
Autor:
Celia de los Ángeles
Martínez Chao.
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