Una aproximación al derecho y sus complejidades

Introducción

En el presente escrito vamos a dedicar a uno de los
problemas más clásicos de la filosofía del
derecho, cual es la relación existente entre el derecho y
la moral. Lo hago con la reserva que formuló un profesor
danés a principios de este siglo -que aún hoy
estimo válida-, en el sentido de que la peor de las
disciplinas que uno puede imaginar es la filosofía del
derecho, porque la filosofía del derecho, en el fondo, es
un cajón de sastre en donde caen los que no son ni
juristas ni filósofos, a pesar que ejerzo dicha
disciplina. Voy a tratar de evitar este dilema orientando el
análisis hacia problemas específicos que plantea la
comprensión del derecho moderno. De este modo espero
evitar la tentación de partir de problemas estrictamente
filosóficos y no jurídicos.

Una segunda observación previa atiende al enfoque
empleado. Ustedes han asistido a la clase del profesor Pedro
Donaires Sánchez, mi ex compañero de trabajo en la
UNC, donde se ha analizado el problema de los delitos
económicos desde un punto de vista
criminológico.

De acuerdo con este enfoque criminológico, la
persona y el individuo son analizados en la perspectiva del
grupo. El punto de vista específico de esta ciencia
consiste en buscar las razones que motivan el comportamiento
delictual.

Para la criminología, el delincuente o bien es un
enfermo o bien es el producto del medio social. En el fondo es el
grupo, son las instituciones económicas y las relaciones
que existen al interior de la sociedad los factores que
determinan el comportamiento delictual. La aplicación
básica de la sociología jurídica, de la
sociología criminal y de la criminología consiste
en permitir la formulación de una política
jurídica que permita eliminar las causas de la
criminalidad. En el fondo, para el criminólogo o el
sociólogo, el delincuente es el resultado de ciertas
causas o motivaciones típicas. Por tanto, cuando se logra
actuar sobre las causas, se logra terminar con la criminalidad o
disminuirla notablemente, y la función de la pena, de
acuerdo con esta perspectiva, no puede ser la misma que de
acuerdo con las concepciones jurídicas clásicas,
que parten de la base de que el sujeto es responsable porque ha
cometido una acción libre. Por el contrario, la
criminología y la sociología buscan las razones y
motivos que "llevan" a los sujetos a actuar de esta manera. La
idea de responsabilidad es sustituida por otra; la idea de
resocialización.

El concepto de pena que emana de las corrientes
criminológicas (como de las corrientes
sociológicas) del derecho es naturalmente distinto del
concepto usual en la moral y en la tradición
jurídica.

Tanto el derecho como la moral, en la perspectiva
clásica de las disciplinas humanísticas, se han
basado en la idea de responsabilidad. La responsabilidad es
probablemente el concepto jurídico más fundamental
tanto en materia penal como en materia civil. Es probable que
quien entienda el mecanismo de la responsabilidad civil sea en
definitiva quien entienda correctamente el funcionamiento del
sistema civil. Hay una cantidad de materias que se pueden
desconocer en derecho civil y, sin embargo, permitir, desde un
punto de vista jurídico, ser un abogado o un juez avezado.
No ocurre lo mismo con la responsabilidad, pues ella constituye
el núcleo del derecho privado. Quien no conoce los
fundamentos de la responsabilidad civil, no puede comprender el
derecho civil.

Igual cosa ocurre con el derecho penal. En el centro del
derecho penal está también la idea de
responsabilidad. A mí siempre me ha admirado que los
penalistas hayan construido una teoría tan desarrollada
del delito y de la responsabilidad a partir de unas pocas normas
del Código Penal, que constituyen lo que podríamos
llamar la parte general del código. Han construido todo un
marco teórico y han llenado tratados para explicar
conceptos básicos que en la legislación positiva no
representan más que unas pocas normas. ¿Cómo
se explica esto? Se explica sencillamente porque en la
tradición jurídico-penal la idea de la
responsabilidad ocupa un lugar absolutamente preferente. Los
elementos del delito están concebidos sobre la base de que
hay un sujeto que actúa libre y espontáneamente
cometiendo un hecho ilícito. El derecho penal intenta
definir las condiciones para hacer jurídicamente
responsable a alguien de ese hecho ilícito. En otras
palabras, la perspectiva clásica del derecho penal, como
la perspectiva clásica del derecho civil, es exactamente
la inversa de la sociología y la criminología. El
derecho y la moral parten de la base de que lo usual es que las
acciones sean libres y voluntarias, esto es, imputables a una
persona. El enfoque sociológico y criminológico ve
la conducta como el resultado algo fatal de las condiciones
sociales externas o de fenómenos biológicos o
psicológicos determinantes.

El derecho penal como el derecho civil parten de la base
de que el sujeto que comete un hecho ilícito lo ha hecho,
en general, libremente y, por lo tanto, se le puede adscribir la
responsabilidad correlativa. Y el derecho penal como el derecho
civil se preocupan de definir cuáles son las condiciones
bajo las cuales es posible imputarles responsabilidad a estos
mismos sujetos.

En la historia del pensamiento moderno, este enfoque
clásico (que podríamos llamar en cierto sentido
personalista) del derecho y de la moral ha tenido formidables
embates. Un ejemplo de valor bastante significativo en el mundo
moderno es el del marxismo. El pensamiento de Marx se basa en la
idea de que la sociedad requiere de normas penales o de normas
civiles para hacer valer la responsabilidad, en tanto ciertas
estructuras objetivas en la sociedad capitalista motivan el
comportamiento asocial. En otras palabras, el comportamiento
asocial no es una posibilidad siempre latente en la personalidad
humana que decide libremente, sino que es algo creado por las
condiciones del ambiente. En la tradición marxista, el
delincuente es un producto del orden económico. Por eso
mismo no debe extrañar que en la tradición europea
oriental es muy frecuente -principalmente respecto de los delitos
más graves contra la seguridad del estado, de los delitos
de opinión y de muchísimos delitos
económicos- que sean considerados, no bajo el prisma de la
responsabilidad, sino bajo el prisma de la enfermedad.

Desaparecidas las causas que provocan la criminalidad,
esto es, la infraestructura económica de tipo capitalista,
nadie que esté en su sano juicio puede delinquir. Aunque
esta ortodoxia ha sido madurada con el tiempo, sigue siendo un
ejemplo extremo de un pensamiento que parte de la base de que
todo criminal es o bien un enfermo o bien un producto del medio
social.

En una perspectiva distinta, el nacionalsocialismo
alemán buscó otros criterios para determinar la
razón por la cual las personas podrían tener un
comportamiento criminal. Por ejemplo, se llegó a la
fórmula de que el comportamiento asocial estaba
determinado principalmente por factores racionales. Así
entonces, la persecución de los judíos tuvo como
fundamento no sólo el valor mitológico de la unidad
de la raza, sino también el intento de evitar que en la
sociedad conviviera gente que por su naturaleza, por su
constitución natural, era proclive a la
delincuencia.

Las clases del profesor González Berendique deben
ilustrarnos acerca de la ingenuidad que subyace a estas
teorías extremas que buscan explicar la conducta humana a
partir de supuestos o causas simples. La criminología
moderna es bastante más compleja que estas teorías
ingenuamente sencillas. Por eso con estas observaciones no he
querido plantear una objeción radical al enfoque de la
sociología ni de la criminología. Simplemente he
querido plantear que la criminología y la
sociología -al tratar de explicar el comportamiento
delictual sobre la base de la pertenencia al grupo o de las
condiciones generales que priman en la sociedad- no son del todo
consistentes con la tradición jurídica y moral. En
nuestra tradición jurídica, como decía
anteriormente, la base de las dos ramas formativas del derecho
común, el derecho civil y el derecho penal está
constituida por la idea de responsabilidad. Es un problema de
enfoque: del mismo modo como la criminología y la
sociología asumen como supuesto que la conducta criminal
puede explicarse en razón de las circunstancias del medio
ambiente o de elementos psicológicos o biológicos,
así también el derecho o la moral han asumido
clásicamente que a las personas se las puede hacer
individualmente responsables de sus actos.

El derecho y la
moral en los órdenes primitivos

Cuando hablamos de derecho y moral, en el fondo,
¿de qué estamos hablando? Resulta que en toda
sociedad existe una serie de reglas. La mayoría de estas
reglas son seguidas con toda naturalidad. Por ejemplo, existen
reglas acerca del uso del lenguaje. Sería absolutamente
imposible imaginar siquiera una sociedad en que cada persona siga
sus propias reglas al hablar. Cuando hablamos, seguimos
espontáneamente innumerables reglas y las seguimos
automáticamente. Sin las reglas del lenguaje, reglas que
han surgido espontáneamente y que son heredadas por la
tradición, es obvio que la base de la comunicación
humana sería imposible. En todo grupo social,
además de las reglas del lenguaje, que son las más
básicas, existen otras reglas, también de
carácter espontáneo, que permiten o favorecen la
vida social. La vida familiar, económica o política
está regida por reglas que seguimos con toda naturalidad,
sin percatarnos muchas veces de su existencia. Son reglas que han
surgido espontáneamente y que, en su gran mayoría,
provienen de la tradición, como en el caso de las reglas
del lenguaje. Si nos preguntamos por la "fuente" de las reglas a
que me refiero, uno tiende a identificarla con la
costumbre.

En una sociedad primitiva, la base del orden social
está constituida casi exclusivamente por reglas de tal
tipo. En una sociedad primitiva -todos los estudios
antropológicos que conozco llevan al mismo resultado- no
es posible siquiera imaginar un sistema legislativo como el que
conocemos en nuestra sociedad moderna En las sociedades
primitivas, la función del poder no es dictar nuevas
reglas. La función del poder es más bien el
carácter simbólico. En una sociedad primitiva, las
normas que se siguen y que rigen el comportamiento de los sujetos
pertenecen aproximadamente a la clase de reglas del lenguaje: son
normas que espontáneamente han surgido, que
espontáneamente son seguidas por los miembros del grupo;
son normas que no obedecen a un propósito o a una
intención creadora deliberada. No hay alguien que en
algún momento haya ordenado que los intercambios entre los
sujetos, a partir del momento de la orden, se tienen que cumplir.
Simplemente lo que ha ocurrido es que han surgido los trueques, y
paralelamente con el surgimiento de los trueques han surgido las
reglas que señalan cómo tienen que cumplirse esos
contratos elementales. En otras palabras, en una sociedad
primitiva las reglas surgen de una manera espontánea y no
obedecen a un propósito preconcebido o deliberado de nadie
que las crea. Las reglas son seguidas en tanto resuelven los
problemas prácticos de convivencia; por eso su validez se
basa muy directamente en la razón y en la
experiencia.

La función básica de las reglas en una
sociedad primitiva, como se ha demostrado en numerosos estudios
etnológicos, consiste en asegurar las relaciones de
reciprocidad entre los sujetos. Las reglas de conducta aseguran
que nadie esté en una situación de abuso o de
posición dominante injustificada. Incluso el poder al
interior de una sociedad primitiva generalmente responde a
relaciones de reciprocidad. Es usual que quien accede al poder
sea el mejor cazador; quien es capaz, en consecuencia, de guiar
las acciones de caza tiene títulos legítimos para
ser el jefe. Así, los ejemplos pueden multiplicarse. Tanto
el prestigio como el poder están fundados en la idea de
reciprocidad, en tanto son entendidos como retribución a
servicios prestados a la comunidad. En otras palabras, el papel
que desempeñan los intercambios básicos en las
sociedades primitivas es mucho más claro incluso que en
las sociedades modernas.

Para el estudio de este tema es especialmente
ilustrativo un pequeño libro de B. Malinowsky, uno de los
más destacados antropólogos de este siglo. Se llama
"Crimen y Costumbres en la Sociedad Primitiva", y muestra que son
estas relaciones de reciprocidad, a la manera de los intercambios
civiles, las que forman la base de la comunidad. Incluso muestra
que estas relaciones de reciprocidad dominan el ámbito de
la política, la familia y la amistad. En nuestro
país, el profesor Julio Philippi ha mostrado algo
semejante respecto de las relaciones económicas en un
trabajo sobre "El Orden Social del Pueblo
Yámana".

Derecho Primitivo
y Derecho Moderno

¿Qué diferencias básicas existen
entre las reglas que sigue una persona en una sociedad moderna y
las reglas que se siguen en una sociedad primitiva?

Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos
características que son distintas al sistema de reglas que
rigen las relaciones al interior de una sociedad primitiva. La
primera característica distintiva de las reglas del
derecho moderno es que ellas no son necesariamente el resultado
de sentidos de conveniencia amplia y espontáneamente
compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene la
posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los
contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser
absolutamente aleatorios. Lo que es válido hoy, puede
dejar de ser válido mañana. A lo que estamos
obligados hoy, puede llegar a estar prohibido mañana. En
una sociedad primitiva es inconcebible esta fungibilidad de las
obligaciones jurídicas. En una sociedad primitiva no
existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La
existencia de un Diario Oficial en que son publicadas nuevas
leyes es inimaginable para el hombre primitivo. Las normas valen
en tanto corresponden a nociones generalizadas de deber. En otras
palabras, la noción de que haya una autoridad facultada
para dictar leyes es de origen muy reciente. En una sociedad
primitiva, el contenido del derecho no se diferencia
sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la
comunidad.

La segunda diferencia del derecho moderno consiste en
que estas normas no sólo son fungibles, vale decir,
cambiables, sino que además, están respaldadas por
un aparato coactivo externo organizado.

Los dos caracteres distintivos del derecho moderno
respecto del orden social primitivo hacen que el derecho moderno
sea extremadamente más formal que el sistema de reglas que
rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos para
generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al derecho
una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es necesario que las
costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida. Basta
que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio
de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas
institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas
coactivamente por órganos estables, lo que asegura la
imparcialidad y la eficacia del derecho.

Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e
ilicitud puedan ser muy distintos en el derecho moderno y en una
sociedad simple.

El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva
está necesariamente vinculado a una opinión general
acerca de lo que es lícito y de lo es ilícito. No
es ese sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente
constituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito
jurídico muchas veces está constituido simplemente
por actos de autoridad. Tales actos de autoridad hacen que
conductas que hasta ese momento han sido consideradas
lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los
contenidos del derecho son fungibles. Como dice Max Weber
(probablemente el más destacado sociólogo de este
siglo), la creación del derecho pasa a ser una
función eminentemente burocrática. Mientras que en
las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen
fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se
burocratiza. La dictación de normas pasa a ser objeto de
procedimientos especiales de lección y toma de
decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que
forman parte del estado y que tienen la ocupación,
precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese es el
núcleo de la influyente teoría de Max Weber acerca
del derecho moderno.

Este cambio de concepción del derecho, este
cambio radical en la manera de obtener una regulación al
interior de la sociedad, plantea interrogantes muy serias acerca
de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad
primitiva, es obvio que el derecho y la moral están
extremadamente unidos: lo que es jurídicamente reprobable
de alguna manera u otra es también moralmente reprobable.
O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes
violan cánones morales básicos. Lo
jurídicamente reprobable es aquello que, de acuerdo con
los usos y costumbres, altera las relaciones sociales
básicas principalmente de reciprocidad.

En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que
muchísimas de las normas que rigen las relaciones
jurídicas entre los sujetos no corresponden a este sentido
general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos
ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de
las normas que rigen la actividad económica en Chile como
en cualquier país del mundo. Que haya que publicar los
balances con cierta periodicidad es conocido sólo por
quienes leen el Diario Oficial o incluso están informados
de las circulares administrativas sobre la materia. Para quien no
conoce el Diario Oficial o las circulares de la Superintendencia
de Valores, por el contrario, que haya que presentar un balance
en una fecha determinada es algo obviamente ignorado. En el
fondo, habiéndose transformado muchas reglas del derecho
en instrumentos técnicos de regulación de la
conducta, se ha debilitado la íntima relación entre
el derecho y la moral. La relación, que en una sociedad
simple aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque
buena parte de lo que es considerado ilícito
jurídicamente es, desde el punto de vista moral,
absolutamente indiferente.

El problema básico que se suscita a este respecto
en el derecho moderno, se puede expresar en una antigua
distinción que en la tradición penal ha sido
especialmente fértil, cual es la distinción entre
la mala in se y la mala prohibita. De acuerdo
con la tradición, con los usos y con los cánones
morales generales -para no meternos en el problema
filosófico de si son esencialmente correctas o no-, hay
ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o
ilícitas. Las normas que castigan los delitos
básicos contra la propiedad y que castigan la
violación corresponden a sentidos básicos e
imprescindibles de conveniencia, sin los cuales la vida en
común sería francamente imposible. De alguna manera
u otra se tendrá que convenir en que esas reglas
corresponden a las bases esenciales de la convivencia social.
Dichas reglas, que constituyen el núcleo central del
derecho penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral,
por la sencilla razón de que corresponden aproximadamente
al sentimiento o sentido general de ilicitud, por un lado, y por
el otro, tienen tal importancia que es muy difícil
imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas conductas.
Es difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga
el homicidio, y es bien difícil imaginarse un orden
social, por lo menos el que conocemos, si no se castiga el hurto.
Estas reglas corresponden a lo que podríamos llamar las
condiciones básicas para que cualquier ordenamiento social
sea posible. Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo
que podríamos llamar el propósito deliberado de
alguien que las haya creado. Pensar que fue el legislador penal
quien "inventó" el homicidio no corresponde a la realidad
e. incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la
doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero
sospecho que la dogmática penal de estos delitos
básicos también recoge lo que es el sentido
común generalizado acerca de la ilicitud.

Distinto parece ser el caso tratándose de
infracciones a regulaciones, especialmente económicas. Las
regulaciones establecen prohibiciones o imperativos que muchas
veces corresponden a objetivos macroeconómicos que
sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de
la regulación sólo sabe por el Diario Oficial o a
través de una mera circular administrativa que tiene que
enviar una determinada información a una Superintendencia,
que no puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de
conformidad a ciertas prescripciones, y así
sucesivamente.

La ampliación de la actividad reguladora del
estado produce, de este modo, la extensión de la mala
prohibita hasta un límite en que es muy
difícil establecer una relación general, desde un
punto de vista de los contenidos normativos, entre el derecho y
la moral.

Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para
explicar las relaciones entre el derecho y la moral. Hemos visto
que buena parte de las reglas de derecho moderno tienen la forma
de regulaciones, cuyo sentido normativo se agota en la mera
circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la
competencia suficiente para dictar la respectiva
prescripción de conducta. Es mérito de autores como
Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber percibido esta
característica del derecho moderno, que adquiere un
carácter altamente formalizado, predominantemente
técnico. En tal sentido, estos autores están en lo
cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la
diferenciación del derecho y la moral como sistemas de
reglas independientes entre sí. El trasfondo de esta tesis
consiste en la afirmación de que las consideraciones de
índole moral son irrelevantes para la comprensión
del derecho.

Por muy persuasivas que parezcan estas tesis, ellas
merecen, sin embargo, ser relativizadas. En la siguiente parte de
esta conferencia intentare mostrar que aún en el derecho
moderno se dan relaciones muy estrechas entre las normas
básicas del sistema jurídico y ciertos
cánones morales fundamentales.

La tesis del
positivismo jurídico

Hemos visto que en una sociedad moderna tiende a
desdibujarse la relación entre el derecho y la moral.
¿Significa esto que el derecho moderno puede concebirse de
una forma por completo independiente de la moral?

Algo hemos avanzado en la respuesta de esta pregunta: el
derecho civil y el derecho penal emplean conceptos como
responsabilidad, culpa, dolo, buena fe, buenas costumbres, que
son de profunda raíz moral. La cuestión, por
consiguiente, no queda contestada en forma correcta si
simplemente afirmamos que el derecho y la moral son sistemas de
normas por completo independientes entre sí.

La circunstancia de que la pregunta tenga rasgos
equívocos ha provocado que hasta hoy permanezca una
discusión entre dos grandes enfoques para analizar el
derecho: uno, el ius naturalista, afirma que no se puede
comprender el derecho si se le analiza con independencia de
criterios morales, otro, el positivista, afirma la tesis
contraria, esto es, que el derecho es un sistema de normas cuyo
cumplimiento está resguardado por el estado y cuya validez
es por completo independiente de si sus normas corresponden o no
con ciertos patrones morales.

Partiremos mostrando algunas de las razones de los
positivistas. Ante todo, el positivista afirma que han existido
sistemas jurídicos que han violado los cánones
morales más elementales y que, sin embargo, no hay razones
para negarles el carácter de derecho. Basado en esta
evidencia, el positivismo tiende a afirmar que una cosa es el
derecho que realmente rige en una sociedad, y otra muy distinta
es la valoración moral que podamos hacer de ese derecho.
El ius naturalista, de acuerdo con esta tesis, confunde los
juicios relativos a lo que es efectivamente el derecho con los
juicios acerca de cómo debiera ser el derecho.

La segunda observación del positivista ya ha sido
formulada. EI derecho moderno se compone de infinidad de reglas
que varían permanentemente en el tiempo. Lo que ayer era
permitido, hoy puede ser prohibido. ¿Cómo puede
establecerse una vinculación entre el derecho y la moral,
en circunstancias que el primero está expuesto al cambio
permanente? La idea misma de moral supone la permanencia de
regla, lo que se opondría a la enorme plasticidad del
derecho, cuyas reglas varían permanentemente.

La tercera razón de un positivista es aún
más fuerte. El positivista tiende a afirmar que no puede
ser tarea del estado el establecimiento coactivo de un
determinado sistema moral. Una sociedad pluralista se caracteriza
porque tolera que las personas tengan concepciones morales
diferentes entre sí. Afirmar la identidad entre el derecho
y la moral es, desde esta perspectiva, un signo de totalitarismo.
En efecto, lo que caracteriza el afán totalitario es
envolver a toda la sociedad en torno a patrones
ideológicos o valorativos comunes. Una sociedad pluralista
que acepta creencias, que las distintas personas tengan
convicciones, preferencias y deseos diferentes entre sí,
es incompatible con una concepción unitaria del derecho y
la moral. Si se identifica al derecho, entendido como un orden
apoyado por la coacción estatal, con una concepción
moral definida, el papel del estado se extiende al terreno
más personal de las creencias y de las preferencias de las
personas. La gran dificultad de un sistema de tal naturaleza
consistiría en que, por definición, es
totalitario.

Las observaciones de los juristas positivistas deben
ponernos sobre aviso acerca de las dificultades que encierra la
identificación ingenua del derecho con la moral. En otras
palabras, si bien se tiene la inclinación a plantear que
el derecho debe tener una base moral, el tema es, si se analiza
con rigor, bastante más complicado de lo que parece
mostrarnos la mera intuición.

Dos conceptos de
moral

El dilema que plantean los positivistas es formidable.
Por un lado, muestran que la identificación del derecho
con la moral es una ilusión; incluso puede llegar a ser
una peligrosa ilusión. Pero, por otro lado, al desprender
al derecho de toda raíz social y de razón, los
positivistas terminan definiéndolo en términos
exclusivos de fuerza y de poder. El derecho pasa a ser un
instrumento absolutamente moldeable por quien posee el poder.
¿Es cierta esta concepción del derecho?

Si se revisa la historia del derecho privado y del
derecho penal, se comprueba que, llevada al extremo, la idea que
subyace al positivismo jurídico es errónea. Que los
contratos deban cumplirse; que se deba reparar el daño
causado injustamente a terceros; que se deba responder por los
hurtos o por las violaciones, no es el resultado de una voluntad
imperativa y altamente aleatoria del titular del poder
político, sino que responde a una tradición
jurídica que se ha mostrado como correcta. Por tal motivo
es equivocado pensar todo el derecho como el resultado de actos
de voluntad del soberano orientados a dirigir la conducta de los
súbditos en una cierta dirección.

Si tomamos en serio las ideas de responsabilidad, de
delito, de contrato -en general las nociones básicas del
derecho privado y del derecho penal-, comprobamos que tras esas
nociones subyacen principios y reglas cuyo contenido valorativo
resalta de inmediato a la razón. ¿Es tan cierto,
entonces, que el derecho y la moral son sistemas normativos
independientes entre sí?

La mayor dificultad para plantear correctamente esta
cuestión radica en que el concepto de moral es sumamente
equívoco. En otras palabras, cuando hablamos de las
relaciones entre el derecho y la moral, a menudo no tenemos
suficientemente claro el tema al cual nos estamos
refiriendo.

Siguiendo a un profesor de Derecho Civil y de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Harvard, Lon
Fuller, vamos a distinguir entre dos conceptos de moral: la moral
del deber y la moral de aspiración. Espero que la
distinción resulte útil para comprender con
cuál tipo de moralidad tiene que ver el
derecho.

La moral de aspiración se fija como
objetivo lograr que se haga realidad una sociedad ideal que
provea a cada persona la felicidad y la perfección. Para
conocer lo que es socialmente rechazable, de acuerdo a esta idea
de la moral, tenemos que conocer lo que es absolutamente bueno.
Lo que se desvía o aleja del ideal absoluto de lo bueno es
imperfecto y, por consiguiente, sancionable.

La moral de aspiración se asocia siempre a un
modelo final de la sociedad. El papel del derecho y del estado,
de acuerdo a esta concepción, consiste en dirigir a las
personas en la consecución de ese ideal. El planteamiento
de la moral de aspiración es atractivo. De lo que se
trata, ni más ni menos, es de orientar la sociedad hacia
un modelo de perfección. Tal fue el objetivo
explícito de Platón en La
República. Luego de obtener la noción absoluta
del bien, Platón se preocupa de idear las instituciones
políticas y jurídicas que permitan la
obtención de ese orden social perfecto. Las normas
detalladas que Platón desarrolla acerca de la
educación, el deporte, la guerra, la familia, el trabajo
manual, las artes y el gobierno, tienen por objetivo la
obtención de una sociedad sin vicios (al menos sin los
vicios que él percibía en la sociedad ateniense de
su época).

La sociedad aristocrática de Platón no ha
sido, desde luego, el único modelo de moral de
aspiración. Otras doctrinas aspiran a la existencia de una
sociedad donde reine la más completa igualdad y libertad.
El ideal de Marx de una sociedad comunista responde a esa
aspiración. Otras doctrinas aspiran a una sociedad que
realice plenamente ciertos ideales supraindividuales, como la
pureza y dominio de la nación o de la raza. Otras aspiran,
bajo una apariencia puramente pragmática, a la
obtención de la felicidad para todos; tal es el caso del
utilitarismo.

Mientras la moral de aspiración se fija objetivos
muy elevados de perfección, la otra forma de mirar la
moral, la moral del deber, es mucho más modesta
en sus objetivos. El objetivo de una moral del deber es descubrir
las reglas básicas sin las cuales una sociedad orientada
hacia ciertos fines no puede funcionar. El objetivo de una moral
del deber no es hacer de cada persona un héroe o un santo,
sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos
que plantea la vida social. Fuller encuentra que el mejor ejemplo
de una moral del deber está en los diez mandamientos.
Ellos nos imponen exigencias básicas de conducta,
especialmente en la forma de prohibiciones. La moral del deber no
nos prescribe imperativamente ser perfectos, sino más bien
señala los requerimientos básicos de la vida
social.

El supuesto de la moral del deber consiste en que no hay
medios razonables para compeler a las personas a comportarse de
acuerdo a ideales de perfección. De lo que se trata es de
excluir el abuso y la mala fe y no de
prescribir el altruismo y la
perfección.

Si se analizan las formas jurídicas que
comprenden ambos tipos de moral, se comprueba que la moral del
deber actúa principalmente a través de atribuciones
de facultades y de prohibiciones, en tanto la moral de
aspiración actúa en la forma de
imperativos.

Karl Popper, el conocido filósofo
austríaco, ha planteado desde otra perspectiva la
distinción a que nos estamos refiriendo. Ha
señalado que el problema del estado y del derecho no
consiste en obtener el reino de la felicidad, sino en corregir
los errores y los males. Cada vez que el objetivo consiste en
obtener que todos se comporten de acuerdo a patrones de
excelencia, los medios apropiados para ese fin son necesariamente
totalitarios. A la mentalidad totalitaria no le basta que las
personas cumplan con sus deberes básicos de convivencia;
se exige, además, un compromiso moral absoluto con los
ideales que se propugnan.

El fracaso de las órdenes totalitarias radica en
que no existen medios (ni aún el terror) para compeler a
las personas para que se comporten de acuerdo a ideales de
perfección (aún prescindiendo de la grave
dificultad que plantea la pregunta acerca de cuáles son
esos ideales). El derecho es capaz de excluir las formas
más graves y obvias de abuso y de irracionalidad, pero no
es el instrumento adecuado para compeler a las personas a actuar
racionalmente. En otras palabras, el derecho fija el marco para
que las personas puedan convivir y establecer relaciones
recíprocas. En tal sentido, históricamente el
derecho puede ser asociado más bien a la moral del deber
que a una moral de aspiración. La conexión del
derecho con una moral del deber tiene una larga tradición
en Occidente. Dos ejemplos pueden ilustrarnos al
respecto.

Ante todo, Santo Tomás de Aquino, para quien el
objeto de la ley humana no consiste en prohibir "todos los vicios
de los que se abstiene un hombre virtuoso, sino que sólo
prohíbe los más graves, de los cuales es más
posible abstenerse a la mayor parte de los hombres; especialmente
prohíbe aquellas cosas que son para el perjuicio de los
demás, sin cuya prohibición la sociedad no se
podría conservar, como son los homicidios, hurtos y otros
vicios semejantes".

Un segundo ejemplo notable lo constituye un pensador
ubicado en una línea distinta como en Kant. Para Kant, la
función del derecho no consiste en obligarnos a actuar de
modo que seamos perfectos, sino en fijar el, marco que permita
que la actividad libre y espontánea de unos no entre en
colisión con la actividad libre y espontánea de los
otros. El problema de la teoría del derecho de Kant no
consiste, por consiguiente, en definir objetivos sociales
últimos referidos a una sociedad perfecta, sino, mucho
más modestamente, en definir las condiciones bajo las
cuales la vida social es posible.

Los dos conceptos
de moral y el Derecho Moderno

Las referencias iniciales acerca del derecho primitivo y
el derecho moderno pueden ayudarnos a comprender desde una nueva
perspectiva el problema de las relaciones entre el derecho y la
moral.

En las sociedades primitivas rige básicamente una
moral del deber que se expresa en reglas que aseguran la
reciprocidad entre las personas y entre los clanes familiares. A
los pueblos primitivos les es ajena la idea de un orden orientado
a obtener un estado final de las cosas en que reinen la felicidad
y la abundancia. El objetivo del orden social es más
modesto: se reduce a promover que cada cual cumpla con su deber.
En la base del orden social se encuentra un sistema de
expectativas recíprocas de comportamiento.

El desarrollo del derecho civil y del derecho penal
moderno es del todo coincidente con este enfoque. Estas ramas
clásicas del derecho han perseguido desarrollar las reglas
que posibilitan y favorecen la convivencia social sobre la base
de relaciones de reciprocidad. Ni el derecho penal ni el derecho
civil han tenido como objetivo construir un mundo de
perfección, sino que se han limitado a fijar los deberes
recíprocos de las personas.

Desde un punto de vista económico, el derecho
penal y el derecho civil clásicos constituyen la base
normativa de una economía de intercambio en que las reglas
no señalan imperativamente a las personas lo que deben
hacer, sino que señalan el marco dentro del cual pueden
actuar con libertad.

Distinto es el enfoque que subyace al plan utilitarista
que ve como función básica del derecho y del estado
la maximización del bienestar general. Este enfoque suele
implicar que la conducta de las personas sea dirigida
imperativamente de modo de alcanzar el objetivo final, que es
aumentar el bienestar social. El tipo de moral que subyace a la
planificación económica así inspirada es
típicamente una moral de aspiración. De lo que se
trata es de obtener la mayor cantidad de felicidad (en la forma
de bienestar) sobre la base de la aplicación de los
instrumentos técnicos apropiados para ello. El derecho es,
en esta perspectiva, un instrumento racional de
planificación.

La sociedad moderna puede estar ordenada
preferentemente: o bien de conformidad a la tradición del
derecho civil y del derecho penal -que se insertan en una moral
del deber, que asegura que las personas cumplan con las reglas
básicas de reciprocidad-, o bien sobre la base del derecho
público, cuya forma de actuación es
predominantemente imperativa.

El desarrollo de un poder imperativo del estado y el
manejo de ciertas variables económicas claves a
través de la política monetaria, fiscal, tributaria
o cambiaria hacen que, en una sociedad moderna, se yuxtapongan la
tradición del derecho civil y el derecho penal, por un
lado, y los instrumentos jurídicos de intervención
estatal, por el otro.

Lo anterior tiene gran importancia para comprender el
llamado "derecho económico". La forma clásica del
derecho económico es el derecho privado (civil y
comercial) y el derecho penal. Se garantiza la eficacia de las
promesas (contratos), se hace responsable a las personas por los
daños causados injustamente a terceros y se sancionan
penalmente las violaciones más importantes de las reglas
básicas de convivencia (por ejemplo, hurtos, robos,
estafas y abusos). Estas reglas constituyen el contenido de
criterios muy generalizados de justicia, que nuestras sociedades
modernas comparten en lo sustancial con los pueblos
primitivos.

Distinto es el caso de la legislación que
implementa las diversas políticas económicas del
estado. Los contenidos de estas regías no corresponden a
pautas morales generalizadas. Son de hecho "mala prohibita", y
las nociones básicas de la responsabilidad
jurídica, tales como ilicitud, culpa y sanción,
presentan a su respecto diferencias importantes, por ejemplo, con
la responsabilidad civil emanada del incumplimiento de un
contrato o con la responsabilidad penal derivada de una estafa.
El límite de lo lícito y de lo ilícito en
estas reglas está dado por una decisión del
legislador, o incluso de un funcionario, que, por ejemplo,
determinan niveles de precios, establecen obligaciones de
publicidad, fijan incentivos de producción o
prohíben comprar moneda extranjera.

La preferencia por uno u otro modelo de
ordenación está determinada por el orden
constitucional económico que rija en la respectiva
sociedad. En la tradición constitucional occidental, la
existencia de derechos y garantías económicas
implica que la actividad planificadora del estado tiene su
límite en esas inviolabilidades constitucionales. El valor
relativo del derecho privado es, en tales órdenes, muy
alto. Distinto es el caso en una economía planificada, en
que los derechos y garantías de las personas están
subordinadas a la aspiración de obtener un resultado
global por vía de la planificación. Aquí
tiende a entenderse el orden público económico como
el conjunto de reglas o normas que imponen una determinada manera
de actual.

Como toda distinción demasiada general, la
distinción entre orden de libertades y régimen
imperativo, entre economía de mercado y economía
planificada, sólo marca tendencias. En efecto,
también en un régimen constitucional, que favorece,
que las decisiones económicas se adopten
descentralizadamente por las empresas y las personas, se requiere
que el estado maneje ciertas variables macroeconómicas
claves: se requieren políticas monetarias, fiscales,
tributarias, etc.

La ejecución de estas políticas se realiza
necesariamente a través de instrumentos jurídicos.
Es lo que un economista ha llamado recientemente
"institucionalidad macroeconómica". Estos instrumentos
pueden otorgar amplias facultades discrecionales a los
funcionarios de la administración económica del
estado (como es la tendencia keynesiana) o fijar reglas
generales, precisas y claras (como es la tendencia más
consistente con la tradición del estado de derecho). Pero
sea cual fuere la forma específica de estas regulaciones
económicas no cabe duda que su fundamento es
exclusivamente técnico. Su razón de existir se
encuentra en la circunstancia de ser instrumentos apropiados para
la obtención de ciertos fines de política
macroeconómica (estabilidad, confianza, crecimiento,
empleo, etc.). Estas reglas tienen usualmente una forma
imperativa, respecto de los funcionarios que las deben aplicar
y/o de las personas privadas, y pertenecen típicamente al
derecho público.

Las observaciones anteriores nos muestran que no es
posible una formulación unívoca de la
relación entre derecho y moral. Si bien el derecho penal y
el derecho privado responden a imperativos muy básicos de
una moral del deber, el derecho moderno comprende, además,
reglas dictadas por la autoridad y cuyo contenido normativo
está inspirado en razones exclusivamente técnicas.
Respecto de tales reglas no puede afirmarse que su sentido,
alcance y validez tengan algo que ver con criterios morales. Su
sentido se agota, en efecto, en las razones técnicas que
las inspiran.

El positivismo jurídico, al poner su
atención sólo en estas reglas, ha podido afirman
que el derecho y la moral son órdenes por completo
diferentes entre sí.

Con todo, si se pone la atención en el derecho
civil y el derecho penal, es posible comprobar que no se
justifica una distinción radical entre el derecho y la
moral, entendida ésta como moral del deber. Ambas ramas
básicas del derecho se apoyan en la idea de reciprocidad y
acogen sentidos muy inmediatos de convivencia social.