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Apuntes sobre la obligación de dar suma de dinero (página 2)



Partes: 1, 2, 3, 4

Finalmente tenemos el caso en el que el propio acreedor
indica o designa a un tercero para recibir la prestación
(adiectus solutionos causa). Según los
términos en que sea emitida, esta designación puede
ser excluyente de modo que el deudor no puede pagar al acreedor
sino al tercero designado, bajo pena de no quedar liberado de la
deuda, o puede constituir solamente una facilidad para el deudor
quien entonces puede pagar al acreedor o al tercero designado. La
indicación de pago puede estar contenida en el propio
título de la obligación o puede realizarla el
acreedor en forma independiente, mediante declaración
contemporánea o posterior al surgimiento de la
obligación. En este segundo orden de casos (en los que la
indicación consiste en una declaración unilateral),
la indicación se configura como un acto recepticio que
necesariamente está dirigido al deudor y que no puede
vincularlo mientras que no sea por él conocido (o
cognoscible). En tal sentido, si el deudor paga al acreedor antes
de que la indicación de pago a un tercero llegue a la
dirección del acreedor, el deudor hace un pago eficaz y
queda liberado. En caso contrario, esto es, si el deudor no paga
al tercero indicado a pesar de que la indicación ya
había llegado «la dirección de aquél,
el solvens no queda liberado (si la indicación es
excluyente del acreedor, claro está), ya sea que hubiese
conocido o no la indicación de pago al tercero, a menos
que pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de
conocerla[15]

2.4.4. Pago a acreedor aparente.

En lo que concierne al aspecto estrictamente
histórico, la figura ahora estudiada, desconocida para el
Derecho Romano la regla que sanciona la eficacia liberatoria del
pago al acreedor "aparente" es, en primer término,
reconocida por los juristas del siglo XVII, siendo recibida
luego, a nivel legislativo, por el Código Civil
francés (CODE), contando con el aval personal de Photier
(MOSCHELLA).

La problemática del pago al denominado "acreedor
aparente" está vinculada a la apariencia y,
consecuentemente, a la confianza generada en la situación
de hecho en la que una persona que está en
posesión del derecho de cobrar,
sustantivamente no
tuvo o no debió tener la posición crediticia;
situación que sería suficiente, según el
artículo 1225[16]para considerar extinguida
la obligación y, por ende, liberado el deudor. Para tener
claro el precepto reseñado, es pertinente desarrollar
algunos puntos específicos, el primero de los cuales
consiste en la, tal vez mal, llamada "posesión del
crédito", que es el término utilizado por la norma
acotada.

Se ha señalado que la conceptuación de la
"posesión del crédito" estaba, en un primer
momento, vinculada a la regulación de las hipótesis
del pago (cumplimiento) realizado frente a quien se encontraba en
la posesión de documentos del crédito, a
título de sucesión mortis-causa, o bien en
virtud de una cesión inválida (GIORGIANNI). La
noción de 'posesión del crédito"
declamaba, en otros términos, la tutela posesoria del
mismo, tutela que encontraba su manifestación
también en la posibilidad, por parte del poseedor, de
pretender el cumplimiento, con correlativos efectos liberatorios
para el deudor, dejando a salvo la acción de
restitución por parte del verdadero acreedor (esto
último no ha sido tomado en cuenta por el artículo
comentado). Sin embargo, tal forma de entender la
fattispecie legal, terminaría por absorber dentro
del artículo 1226 del Código Civil el supuesto
ahora analizado. Lamentablemente nuestro legislador ha utilizado
un término inapropiado, ya que técnicamente la
posesión del crédito no existe;
sólo cabría hacer uso de él en
términos metafóricos (CROME).

Más conveniente es señalar que la norma
desea expresar que tiene efectos liberatorios el pago realizado a
un sujeto que, como ya dijimos, se encuentra en una
situación de hecho que implica el ejercicio efectivo del
derecho capaz de suscitar confianza en una real pertenencia del
derecho
(DI MAJO), debiéndose acotar que dicha
confianza no debe derivar de apreciaciones subjetivas que tomen
en consideración cómo el deudor ha entendido la
situación a quien ha pagado, sino de un examen objetivo de
las circunstancias que rodean al acto de cumplimiento a fin de
juzgar si la apariencia generada justificaba el comportamiento
debitorio y considerar extinguida la
obligación.

También es de resaltar que, dentro de los
parámetros señalados, cabría efectuar una
diferencia entre el así llamado "acreedor aparente" y
"quién aparece legitimado a recibir", puesto que es
verdaderamente distinto el plantear y resolver la temática
apreciando la esfera jurídica de un sujeto (acreedor
aparente) que obviamente tendría no sólo la
legitimidad, al menos frente a la liberación del deudor,
de recibir la prestación, sino incluso el poder de
disposición sobre ella; que hacerlo desde una
panorámica que atienda a un sujeto legitimado, en los
términos señalados, solamente para recibir dicha
prestación.

Partiendo de tal planteamiento se pueden realizar
algunas reflexiones, sobre las que nos detendremos brevemente.
Así, se puede discutir si la norma acotada pueda ser
aplicada al representante del acreedor aparente e incluso al
representante aparente del acreedor aparente; máxime
cuando ella se remite a señalar genéricamente que
extingue la obligación el pago hecho a persona que
está en posesión del derecho a cobrar.
La
cuestión en nuestro ordenamiento encontraría
fundamenta en el silencio que guarda la norma en torno a la
extensión o restricción del concepto de
destinatario del pago, puesto que dentro de éste
podría abstractamente situarse tanto al representante o al
representante aparente del acreedor
aparente[17]

Para dar una conveniente solución al problema
debe considerarse que éste se encuentra inmerso en la
aplicación del llamado principio de la apariencia
jurídica. La regla así recogida se particulariza en
la relevancia atribuida a una situación (jurídica)
de apariencia (situación manifestada) en torno a la
titularidad del crédito, que se basa sobre una
situación objetiva, definida por algunos como una
situación manifestante (FALZEA), que se remite a hechos y
circunstancias de hecho relevantes por sí mismas en forma
autónoma, prescindiendo de la singular relación con
el deudor. La situación jurídica que en virtud de
la apariencia parece existir es una situación de
legitimación que las circunstancias de hecho hacen
aparecer como existentes, aun cuando, desde el punto de vista
sustancial, no existen en la realidad jurídica (FALZEA). Y
es, por demás, oportuno señalar que la apariencia,
al estar en confrontación con la realidad-sustancial, debe
ser de aplicación excepcional. No puede impostarse la
legitimación del principio jurídico de la
apariencia desvinculado de inequívocas disposiciones en
cada derecho positivo la legitimidad del principio no puede, sin
embargo autorizar incautos empleos fuera de los casos
específicamente previstos por la ley.

2.4.5. Presunción a favor del portador de un
recibo.

Normalmente debe efectuarse la prestación al
acreedor. En otras palabras, no libera la prestación a un
tercero; antes bien, debe el cumpliente reclamarle la
restitución mediante, por decir, la acción de
enriquecimiento (MEDICUS). El caso contemplado en la norma se
identifica con un pago a un sujeto no-acreedor, el mismo que, al
igual que el artículo anterior, posee una apariencia que,
según las circunstancias (hechos externos a la
situación concreta), lo legitiman frente al deudor a
recibir el pago, generándose la extinción de la
obligación y la consecuente liberación del deudor.
Lo que sucede es que, en este caso, la hipótesis se
materializa en que el sujeto que recibe el pago apoya su
legitimación en que es portador de un recibo
(carta de pago), es decir, de un documento que, según la
apreciación normal de las circunstancias, sería
entregado por el verdadero acreedor ante la realización de
la prestación debida (pago).

Cuando el artículo comentado
[18]se refiere a esta presunción,
está haciendo alusión a una de naturaleza iuris
tantum,
en otros términos, a una que admitiría
prueba en contrario, por parte del acreedor afectado, la que,
según se infiere del contenido del precepto, debe de estar
basada en una apreciación total de las circunstancias
conexas a las personas involucradas, al lugar y al momento en que
se efectúa el pago, etc.; e incluso, en una
valoración preponderante, a las características del
documento (recibo) destinadas a generar en el sujeto que cumple
la convicción de que efectúa un pago válido
(por ejemplo, el hecho de que aparezca la firma del acreedor, o
el hecho de que el recibo sea similar o igual a los
anteriores recibos utilizados por el acreedor, en
situaciones en que personalmente haya recibido el pago). Es
menester indicar que, por efecto de la buena fe, reconocida en el
artículo 1362 del Código Civil también para
la ejecución el contrato (principal fuente de las
obligaciones), las circunstancias tenidas en cuenta deben ser
aquellas anteriores, coetáneas y posteriores al hecho del
pago, al encontrarnos dentro del marco de la
interpretación de un comportamiento, con el fin de
otorgarle un significado objetivo sobre el cual las partes
podían y debían tener razonablemente
confianza (BIANCA). En síntesis, las circunstancias
conocidas por el que presta no deben oponerse a esta
hipótesis (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF). En opinión
particular, yo agregaría también a las
circunstancias conocibles utilizando la debida diligencia en el
cumplimiento. Se requiere únicamente que el que presta no
conociera las circunstancias que, racionalmente
apreciadas,
hubieran de llevar a formar la opinión de
que el portador no estaba autorizado.

La doctrina alemana, a la que hay que referirse en tanto
el antecedente legislativo así lo permite, por
demás creadora del concepto de
autorización en esta sede, señala que la
prestación hecha al portador de un recibo es, pues,
plenamente válida aunque éste io haya robado o
encontrado, no así cuando el recibo es falsificado, ya que
resulta evidente que la norma se atiene a la premisa de que el
recibo es auténtico (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF). Sin
embargo, en determinadas circunstancias en que el acreedor la
posibilite por su negligencia, la falsificación de recibos
puede implicar una infracción a los denominados deberes
accesorios de protección, insertos en la relación
obligatoria conjuntamente con el deber principal de
prestación, generando con ello el derecho al resarcimiento
correspondiente derivado de responsabilidad contractual o por
inejecución de obligaciones, según la
terminología del Código Civil. Y es que cuando el
acreedor confecciona un recibo, tal y como debe de ser entregado
al deudor luego del cumplimiento, asume el riesgo de que
el mismo pueda ser sustraído o perdido, no siendo
relevantes estos hechos a fin de discutir el cumplimiento
válido; por el contrario, cuando se tenga que el acreedor
coadyuve, se supone involuntariamente, a la falsificación
de recibos, por ejemplo cuando su formato sea muy simple o
utilice el modelo de recibo que puede ser obtenido en cualquier
librería, y su firma sea un garabato cualquiera,
cabría que el deudor perjudicado (no liberado) obtenga el
resarcimiento, el que incluso podría ser opuesto a la
deuda misma.

Con el fin de redondear la idea debemos de advertir que
la legitimación a la que nos estamos refiriendo encuentra
sustento casi siempre en una real o, en todo caso, según
lo expuesto, en una presumible autorización del
acreedor. Al portador de un recibo se le considera autorizado
para recibir la prestación. La regla se aplica, en
general, no sólo cuando se recibe el pago en
nombre
del acreedor, sino también cuando se lo recibe
en nombre propio, acaso como cesionario (presunto) a
cambio de recibo del acreedor (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF); no
cabiendo, en este último caso, hablar de una
autorización, pues ella supone siempre una
actuación a nombre ajeno (dependencia funcional),
lo que no se verifica cuando se recibe la prestación en la
propia esfera de quien la recibe personalmente.

Por último, la lógica de la
excepción a la regla descrita al inicio del comentario se
obtiene considerando que cuando el acreedor confecciona un recibo
con anterioridad a la recepción de la prestación,
origina el peligro de un abuso por un tercero; por ello, se
protege al deudor que, actuando de buena fe.

2.4.6. Pago a Incapaz.

Siguiendo las investigaciones efectuadas sobre el
particular (OSTERLING y CASTILLO), podemos establecer que el
principio recogido en la norma registra antecedentes que nos
remiten incluso a la Ley de las Siete Partidas. El Código
Civil de 1852, por otro lado, también nos da un alcance,
con la salvedad de que en tal codificación se establece la
validez (eficacia) del pago, siempre y cuando
éste haya contribuido con ta alimentación o salud
de los menores, locos, fatuos o pródigos declarados. Desde
aquel momento, tenemos una constante hasta el Código Civil
de 1984, en donde el concepto de pago útil
prevalece sobre cualquier otra especificación, pues de su
verificación dependerá la extinción total o
parcial del crédito[19]

La norma comentada encuentra sus antecedentes en otros
ordenamientos civiles, concretamente en los artículos 1241
del Código francés (Code), 2222 del Código
de 1852,1243 del Código italiano de 1865,1?63 del
Código español, 734 del Código argentino,
936 del Código del Brasil, 1190 del Código italiano
de 1942, 2075 del Código mexicano, 1117 del Código
portorriqueño de 1930,1050 del Código
panameño, 1456 del Código uruguayo, 1241 del
Código dominicano y 175 del Proyecto franco-italiano,
entre otros.

El análisis del artículo sub materia
[20]corresponde al desarrollo del tema relativo a
quien puede hacerse el pago tomando en consideración,
aunque en forma primigenia, el presupuesto subjetivo de
actuación de la parte acreedora, es decir, en torno a su
capacidad o incapacidad.

Sobre esto la norma general, recogida en el
artículo 1224, es que pueda realizarse la ejecución
de la prestación de igual forma al acreedor, a un
representante suyo, sea legal, convencional o judicial, o incluso
a una persona no autorizada siempre que el acreedor lo
ratifique.

El tema central bajo examen es justamente la
actuación del deudor dirigida al cumplimiento, cuando
éste se verifica frente a un acreedor incapaz sin que
medie la intervención de sus representantes legales. Y es
que el accipiens (acreedor) del pago no sólo debe
estar legitimado para recibirlo, sino que además debe
poseer la capacidad para ello (DIEZ PICAZO). Es claro
también que si concordamos nuestra norma con el
artículo 1224 del Código Civil, resulta siendo de
acertada aplicación el principio de la validez del pago
que se efectúa a persona no autorizada siempre y
cuando éste se ratifique por el acreedor; ante lo que
conseguiremos, de igual forma que el pago realizado al acreedor
en el momento en que era incapaz, que dicho cumplimiento (pago)
pueda ser válido si es que éste ratifica el mismo
una vez recuperada su capacidad.

Trascendental, a fin de establecer ya su correcta
aplicación y desentrañar la ratio de la
norma, es referirse concretamente a la idea de incapacidad, ya
que su diverso entendimiento puede dar lugar a la
ampliación o reducción de la
fattispe-cebajo análisis. No sería de un
problema de índole estrictamente teórica, sino, por
el contrario, de una temática que permite
lógicamente al operador jurídico proceder
al establecimiento de los límites de actuación
normativo-particular, y decidir en qué casos se va a
producir la extinción de la obligación dentro de
los márgenes permitidos por la ley, identificados, en este
caso, con la "utilidad" del pago efectuado para el
incapaz.

Verificada la incapacidad, o el tipo de incapacidad que
corresponda según analizaremos seguidamente, del acreedor,
el efecto consecuencial (regla general) es la no-extinción
de la obligación, salvo, como ya lo dijimos, en la parte
que dicho pago (cumplimiento) haya sido útil para el
acreedor incapaz.

En términos generales, se requiere la capacidad
del acreedor, justificándose tal parecer en que
éste podría hacer mal uso de la prestación
recibida, desperdiciando el dinero o bien destruyendo la
cosa[21]

Problema más profundo es aquel que concierne a si
la norma, referida estrictamente al pago no extintivo recibido
por el propio acreedor incapaz sin autorización de sus
representantes, supone la verificación, en el propio
acreedor, de la incapacidad de ejercicio legal, la incapacidad de
ejercicio natural o ambas a la vez. Tomando como punto de inicio
la idea de que la incapacidad de ejercicio legal, que niega la
actuación negocialóe sujeto, resulta
fácil y seguramente reconocible, por el hecho de que fluye
directamente de los Registros Públicos (por ejemplo,
Registros de Identificación y/o de Estado Civil) por la
presunción de conocimiento ex artículo 2012 del
Código Civil, se debe concluir que su verificación
niega la posibilidad del efecto extintivo obligacional;
máxime si se denota la tendencia a la irrelevancia de la
confianza de los terceros (incluido el deudor) de que la ignoren,
puesto que su ignorancia se configura, como algunos dicen, casi
por definición, como ignorancia culpable (ROPPO),
siendo tal vez más adecuado referirse a una ausencia de
tutela de la situación de desconocimiento de la
incapacidad por efecto de la presunción ture
instaurada en nuestro ordenamiento, a fin de evitar recurrir a la
ficción impropia de la culpa. El deudor que paga a un
acreedor incapaz de ejercicio legal, no podrá alegar buena
fe y solicitar protección a su confianza. Resulta evidente
que de parte del incapaz no debe haber habido dolo para inducir
al deudor a la ejecución del pago, puesto que, en este
caso, no se podrá alegar la ineficacia del pago,
concordando conveniente la norma con la orientación de
fondo contenida en el artículo 229 del Código
Civil.

2.4.7. Quien debe Pagar

El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede
esperar pago de ninguna otra persona pues fue en atención
al deudor como se originó su crédito. Sin embargo
la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor,
aún contra la voluntad del acreedor. Solamente en el
evento en que se trate de una obligación de hacer, en que
para la realización del hecho se haya tomado en
consideración la aptitud del hecho o talento del deudor,
el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor.
Pero nada obsta para que el acreedor acepte que aún en
estos casos la prestación in intuitus personae pueda ser
cumplida por un tercero.

El pago que se hace por un tercero a nombre del deudor
puede descompensarse en las siguientes tres
hipótesis:

  • Que pague con el consentimiento expreso o
    tácito del deudor. En este caso se opera el
    fenómeno de la subrogación, es decir de la
    transmisión legal del crédito del acreedor al
    tercero que pagó, y por tanto éste entra a
    reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones,
    privilegios, garantías, etc.

  • Que pague sin el consentimiento del deudor. No se
    opera el fenómeno de la subrogación legal ni
    podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el
    crédito, pero tendrá acción para que el
    deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La
    obligación evidentemente se extingue, y con ellas las
    garantías y privilegios que la acompañaban.
    Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en
    beneficio del tercero que pago por él.

  • Que el tercero pague contra la voluntad del deudor.
    En este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni
    tiene derecho de reembolso. Solo le queda la posibilidad de
    intentar frente al acreedor la cesión de la
    acción que ampara el crédito pero que por ser
    un intruso no puede aspirar a protección alguna frente
    al deudor técnicamente queda libre.

En nuestra legislación, el Código Civil
vigente regula en el artículo 1223 que establece ciertas
exigencias de orden subjetivo que el solvens debe
alcanzar para efectuar un pago válido. Se trata, vale la
pena reiterarlo, de requisitos exigidos con relación al
solvens[22]como sujeto, requisitos sin
los cuales el pago que éste realice no tiene el
significado jurídico de un cumplimiento y no provoca la
extinción de la relación obligatoria ni, por
cierto, la liberación del deudor. Lamentablemente el
artículo tiene una redacción sumamente pobre que
impide identificar con facilidad la exacta configuración,
la intensidad y los alcances de tales requisitos. En efecto, es
elíptica y hasta de Perogrullo la afirmación
según la cual hace un pago válido quien se
encuentra en aptitud legal de pagar. Es más que evidente
que si el ordenamiento jurídico impone al solvens
ciertas aptitudes legales para pagar y tales aptitudes se
reúnen, el pago es legalmente válido. La
cuestión que la norma debería indicar directamente
y que no hace es: cuáles son esas aptitudes legales que se
requiere en el solvens para efectuar un pago al cual la
ley sí reconozca el efecto extintivo de la
obligación. Evidentemente si la persona del
solvens reúne tales exigencias -que, repetimos,
la norma no indica- y paga, efectuaría un pago
válido (a menos, claro está, que exista otra
índole de problemas que ahora no nos corresponde
afrontar).

En la Exposición de Motivos[23]el
autor del proyecto correspondiente explica que el artículo
que se comenta aglutina en un solo texto las normas que
contenían los artículos 1236 y 1237 del
Código Civil de 1936, de modo que la norma del primero de
los recordados artículos se encontraría en el
primer párrafo del vigente artículo 1223 y la del
segundo estaría en el segundo párrafo de este mismo
artículo; aunque nuevamente se omite explicar -esta vez en
la Exposición de Motivos-qué debe entenderse por
aptitud legal para poder saber a ciencia cierta en qué
circunstancias la ley niega validez al pago.

El artículo 1236 del Código de 1936, que,
según lo que el mismo legislador declara, le sirvió
de fuente, mandaba que para pagar válidamente era
necesario ser dueño de lo que se da en pago y hábil
para enajenarlo. Este precepto, que es el que se habría
recogido en el primer párrafo del artículo 1223
vigente, sometía la validez del pago a dos requisitos, de
los cuales el primero era el relativo a la titularidad del
derecho de propiedad del- objeto del pago y el segundo a la
capacidad del solvens para enajenar ese objeto. En otras
palabras, si se quería pagar válidamente era
indispensable que el deudor fuera propietario del bien objeto de
la prestación y que no fuera incapaz, o para decirlo en
positivo, que tuviera la capacidad que la ley exigía para
enajenar tal bien. Es probable que, precisamente para referirse a
estas dos exigencias con una sola expresión, el legislador
del Código vigente haya utilizado una dicción tan
imprecisa como aquella de "aptitud legal". La expresión
utilizada también permitiría comprender los casos
menos radicales pero en los que la exigencia de tratamiento es la
misma, es decir aquellos en los que, aunque no consistiendo en la
transferencia del derecho de propiedad, sí implican una
limitación o gravamen de dicho derecho, como sería
la constitución de un derecho de usufructo o de un derecho
de prenda o incluso un derecho relativo al uso del bien (como en
el arrendamiento o en el subarrendamiento), etc. En otras
palabras, el ámbito de la norma sería el de
aquellos supuestos en los que, a título de pago, debe
transferirse el derecho de propiedad o constituirse o
transferirse algún otro derecho real o algún
derecho relativo al bien, y "aptitud legal" significaría
titularidad del derecho de propiedad o del derecho que se
transfiere, o titularidad del derecho o la legitimación
que autoriza a constituir el derecho real o el derecho de que se
trate y capacidad para enajenar o constituir dicho
derecho'[24]

Por lo tanto, la norma del primer párrafo del
artículo que comentamos está limitada al pago de
obligaciones que provocan la transferencia de propiedad o de otro
derecho real sobre una cosa o la constitución de
algún derecho real o de algún otro derecho relativo
a ella, y no a todo el universo de las obligaciones. Es claro,
por ejemplo, que esta exigencia no puede predicarse respecto de
las prestaciones restitutorias, en las que el bien es de
propiedad del acreedor, como en el comodato o en el
arrendamiento. Igualmente inviable sería que se exigiera
que el solvens sea dueño del bien cuando la
obligación consistiera en la prestación de un
servicio, como en el mandato, o cuando se tratara de una
obligación con prestación de no hacer, sólo
por citar dos ejemplos más.

Pero en cambio, no sería imposible o inviable
(aunque eventualmente inapropiado o inconveniente, hasta absurdo,
acaso) exigir que en general, para el pago de cualquier tipo de
obligación que suponga una conducta positiva (es decir, no
una simple abstención), el solvens sea capaz. No
es un secreto que detrás de la secular polémica
acerca de la naturaleza jurídica del pago se encuentra
fundamentalmente el problema relativo a la necesidad o no de
capacidad negocial del solvens para efectuarlo.
Recordemos que el primer párrafo de este artículo
1223 establece dos requisitos de los cuales el primero se refiere
a la titularidad o a la legitimación respecto del derecho
que se transmite o que se constituye por medio del pago; y el
segundo a la capacidad para pagar.

Entonces, si, como parece, el primer párrafo del
artículo 1223 al expresar la exigencia de aptitud legal
para pagar está en realidad estableciendo dos requisitos
para la actividad solutoria, podría sostenerse que el
primer requisito que contiene el artículo (legitimidad
para la transferencia o constitución del derecho real o de
algún otro derecho relativo al bien) sólo se
aplicaría a las obligaciones cuya prestación
consiste en una entrega de bienes con efecto traslativo de
propiedad o de otro derecho real o con efecto constitutivo de
algún derecho relativo al bien, y que el segundo, que no
contiene una limitación in re ipsa (capacidad del
solvens) está referido a todos los supuestos de
pago que suponen una conducta positiva; con lo cual, ambos
requisitos resumidos en la expresión "aptitud legal"
tendrían un ámbito de actuación distinto,
uno más extenso que el otro.

No obstante, a modo de antecedente vale la pena recordar
que cuando el artículo 1236 del Código anterior
exigía la capacidad del solvens con la
dicción "hábil para enajenarlo", aludía
inequívocamente a la capacidad para enajenar un bien y con
ello sólo al pago de obligaciones relativas a la
transferencia de propiedad[25]con lo que ambos
requisitos tenían el mismo ámbito de
aplicación: el deudor tenía que ser "hábil
para enajenar" el bien del cual tenía que "ser
dueño" para poder transferirlo en pago.

Por otra parte, un dato ulterior y en nuestro concepto
determinante para interpretar, ya dentro del contexto de nuestro
Código vigente, que la exigencia de la "aptitud legal" del
deudor (con los dos requisitos que la fórmula encierra)
está referida solamente a las prestaciones que trasmiten o
constituyen derechos reales u otros derechos relativos al bien
(uso), lo proporciona el segundo párrafo del
artículo bajo comentario que se preocupa de regular en
qué casos se restituyen y en qué casos no, los
bienes que se entregaron en pago violando la regla contenida en
el primer párrafo.

En consecuencia, a pesar de que la ubicación del
artículo 1223 dentro de las "Disposiciones generales"
relativas al pago podría sugerir otra cosa, debe
entenderse, al menos como punto de partida, que los dos
requisitos que su primer párrafo impone, únicamente
están referidos al pago que provoca la transferencia o la
constitución de un derecho real o de un derecho relativo a
un bien.

Habiendo identificado la índole de los requisitos
subjetivos que la norma exige para pagar -cuando se trata de la
entrega de un bien- es necesario observar que, con
relación al primero, hay hasta dos órdenes de
supuestos que pueden presentarse. El primero es que el deudor sea
dueño de lo que da en pago; el segundo es que no lo sea.
En este segundo caso, que es el que nos interesa, hay por lo
menos tres sujetos que pueden estar involucrados en su supuesto
de hecho, a saber: el solvens, que paga con un bien
ajeno; el acreedor que recibe como propietario el bien que el
deudor le entrega; y el tercero, que es el propietario del bien.
Es necesario observar también, que ya existen otras normas
en el Código Civil que regulan, al menos en parte,
problemas de la misma índole y si no las identificamos con
precisión, corremos el riesgo de provocar incongruencias
altamente perniciosas desde el punto de vista de
sistemática pero sobre todo de solución de
conflictos de intereses.

En efecto, el Código contiene un conjunto de
normas que por razones de política legislativa constituyen
un apartamiento consciente de aquel principio de congruencia y
causalidad jurídica según el cual, nadie puede
transmitir un derecho mayor que el que tiene (nemo plus
iurís ad alium transferre potest cuam ipse habet),
de
modo que permiten que ciertos sujetos en ciertas circunstancias
deriven derechos de quienes, por no ser titulares de ellos, no
pueden transmitirlos. Se trata de aquellas normas que autorizan
la adquisición a non domino. Entonces, si el
deudor se ha obligado a transferir en propiedad al acreedor un
bien mueble determinado del que no es propietario y el acreedor
lo recibe de buena fe, tenemos una norma que dice que el pago no
es válido y lo obliga a devolverlo, impidiendo así
que el acreedor lo retenga (artículo 1223 del
Código Civil) y otra según la cual el acreedor se
convierte en propietario del bien, permitiéndole
así quedarse con él a título de dueño
(primera parte del artículo 948 del Código
Civil)[26].

Ambas disposiciones sólo podrían coexistir
en la medida en que tengan ámbitos normativos diferentes,
lo que significa que el artículo 1223 no puede ser de
aplicación a los casos en que se aplican las reglas de la
adquisición a non domino, y viceversa. Entonces,
parece claro que el sentido que tiene el artículo 1223 no
está en regular el conflicto de intereses que se presenta
entre el acreedor que recibe en propiedad un bien que no es del
deudor y el tercero propietario, situación que ya
está regulada por el otro conjunto de reglas previsto
específicamente para esa situación (el
artículo 948 citado); sino más bien en regular el
conflicto de intereses que se presenta exclusivamente entre el
deudor que paga con un bien ajeno y el acreedor que recibe en
pago dicho bien.

La norma atiende más bien el interés que
tiene el deudor que pagó con un bien ajeno, en recuperarlo
de manos del acreedor para evitar la responsabilidad que asume
frente al propietario. En tal sentido, el segundo párrafo
del artículo 1223 obliga al acreedor a devolver el bien
incluso si lo recibió de buena fe, para que el deudor
pueda entregarlo a su dueño. Lo que resulta muy
cuestionable desde el punto de vista de política
legislativa, es la diversidad de criterios que ha tenido nuestro
legislador para valorar los intereses en juego. La seguridad del
tráfico lo lleva a establecer todo un sistema en cuya
virtud el accipiens de buena fe adquiere la propiedad
del bien que no pertenece al tradens, y ni siquiera el
verdadero propietario puede vencer al adquirente y obtener la
restitución de la cosa. En otras palabras, prefiere el
interés del adquirente y subordina el del tercero
propietario. Pero a continuación permite que el
interés del adquirente sucumba frente al interés
del solvens, que fue quien entregó el bien ajeno,
para evitar que éste pueda incurrir en responsabilidad
frente al propietario; la elección del legislador parece
del todo inconsistente. Una solución más acorde es
la que ensayó el legislador del Código Civil
italiano cuyo artículo 1192 (que tiene un espectro
más reducido) permite al deudor recuperar del acreedor los
bienes que le entregó y de los que no podía
disponer sólo si al mismo tiempo le ofrece en
sustitución bienes de los que sí puede
disponer.

Sin embargo, creemos que el acreedor también
puede conseguir un efecto análogo ejerciendo el derecho de
retención frente a su deudor que pretende la
restitución del bien ajeno que entregó en
pago.[27]

2.4.8. Qué debe pagarse.

Debe Pagarse la prestación debida, conforme a su
naturaleza. Así, se paga una prestación de dar
transmitiendo el derecho real correspondiente; se paga o ejecuta
una prestación de hacer realizando la actividad de que se
trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se
paga, en últimas, la prestación de no hacer,
absteniéndose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto
en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos,
adherencias de la cosa debida.

Si la prestación consiste en dar o transmitir el
derecho de dominio es preciso tenerlo al momento del cumplimiento
o ejecución pues nadie podría dar lo que no tiene.
Por consiguiente, si fuere un tercero el que paga una
prestación de transmitir el derecho de dominio debe ser
igualmente dueño de lo que entrega, y desde luego, la
facultad de enajenar, a menos que lo haga con el consentimiento
del dueño de la cosa. De otro modo el pago no es
válido.

La ley acepta, con todo, validez en el pago de una cosa
fungible que ha sido consumida por el acreedor, hecho por quien
no era dueño o no tenía facultad de enajenar, pero
siempre que la consunción de la cosa haya sido hecha de
buena fe por el acreedor, y pueda ello demostrarse.

No puede el acreedor forzar al deudor al pago de una
cosa distinta de la convenida, aunque sea de inferior valor;
tampoco puede por su parte el deudor constreñir u obligar
al acreedor a recibir cosa o prestación distinta de la
convenida, así sea de igual o mayor valor que la
convenida.

2.4.9. Cómo debe Hacerse el
Pago

Sí la prestación consiste en la
dación o entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirlo en el estado en que se encuentra a menos que el
deterioro se deba al hecho o la culpa del deudor o de las
personas por quienes el deudor debe responder o a menos que el
deterioro sobrevenga después que el deudor se haya
constituido en mora, casos estos en los cuales el acreedor puede
pedir la rescisión del contrato o la indemnización,
o solamente la indemnización si el acreedor acepta la cosa
o el deterioro no pareciere de
importancia[28]

El artículo 1653 del Código Civil dice que
"si se debe capital e intereses, el pago se imputará
primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente que se impute al capital". Los artículos
siguientes prescriben que si hubiere distintas deudas,
podrá el deudor imputar el pago a la que elija, pero no
podrá imputarlo a la deuda no vencida o devengada por
sobre la que ya lo está sino con el consentimiento del
acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor
podrá hacerlo. Si ninguna de las partes imputa se
preferirá la deuda vencida o devengada por sobre la que no
está.

2.4.10. Lugar de Pago.

Debe hacerse en el lugar designado por la
convención, Si no se hubiere estipulado lugar para el pago
habrá que distinguir si se trata de un cuerpo cierto o de
otra prestación; en el primer caso se hará el pago
en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de
constituirse la obligación; en el segundo caso el pago se
hará en el domicilio del deudor, considerado por tanto
como fuero general o de pago[29]Si hubiere mudanza
de domicilio en el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la
obligación y el pago se hará siempre en el lugar
que hubiere correspondido si no hubiere habido tal mudanza, todo
salvo que las partes dispongan otra cosa de común
acuerdo.

En materia comercial el llamado fuero general o fuero de
pago sufre una modificación, consignada en el
artículo 876 del Código del Comercio Colombiano,
según el cual si la obligación tiene por objeto una
suma de dinero el pago se hará en el domicilio que tenga
el acreedor en el momento del vencimiento. La ley comercial
contempla también el cambio de domicilio del acreedor
durante el tiempo de vigencia de la obligación, establece
al efecto que si del cambio resultaré más gravoso
el pago, el deudor podrá hacerlo en el lugar de su propio
domicilio previo aviso al acreedor.

2.5. Prueba del Pago.

En la legislación peruana, este tema esta
preceptuado en el art. 1229 del C.C. señala que la prueba
del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado, la carga de
la prueba de la obligación pesa sobre el acreedor; pero es
sobre el deudor sobre quien pesa la carga de la prueba del pago.
En efecto cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la
obligación, el deudor invoca una excepción cuando
pretende haber ya cumplido: reus in excipiendo
fitactor.

Ciertamente la prueba más idónea de la
verificación del pago la constituye el recibo. De
allí que el artículo 1230 del C.C. señale
que el deudor queda facultado para retener el pago mientras no se
le otorgue el recibo correspondiente. Ello se justifica por
cuanto el recibo constituye la declaración escrita del
acreedor, aceptando la satisfacción del pago. Ciertamente
el pago puede probarse por cualquier otro medio que franquee la
ley, siendo el recibo un medio suficiente de
prueba[30]En el recibo se debe consignar cual es
la obligación que se extingue con el pago. Claro que, como
apunta Warneyer, el recibo puede contener reservas, en cuyo caso
deberá estimarse hasta donde constituye verdadera prueba
del pago. Con relación a las reservas que puedan hacerse
hay que tener presento la expresado por Alterini "En otro orden
de ideas, el acreedor puede hacer constar en el recibo las
aclaraciones o reservas pertinentes, así como la
imputación en pago. Pero una pretensión abusiva
suya de introducir cláusulas que retaceen el efecto
cancelatorio de tal pago, lo dejaría en
mora[31]

Igualmente, el mismo artículo agrega que si el
recibo consiste en la devolución del título que dio
origen a la obligación y este se hubiese perdido, el
deudor puede retener el pago y exigirle al acreedor la
declaración judicial que inutilice el titulo extraviado.
Sin embargo, si en el título de la obligación
aparecieran otros deudores cuyas obligaciones estuviesen
pendientes de pago, o si el titulo sirviese de medio probatorio
con respecto a otro derecho, en tal caso el acreedor podrá
válidamente negarse a la devolución del
título, pudiendo siempre el deudor exigir el recibo
correspondiente[32]

2.6. Gastos del pago.

Los gastos del pago corren por cuenta del deudor, ya que
el acreedor tiene el derecho de recibir el integro de la
prestación, correspondiente al deudor los de la entrega de
la cosa. Sin embargo los gastos de transporte son de cuenta del
comprador, esto es, del acreedor; tal como lo apunta el
artículo 1530 del C.C. al tratar de la compraventa. Se
entiende, naturalmente, que la regla no se refiere a la
integridad de los gastos, excluyendo los superfluos en que
hubiera podido incurrirse[33]

El pago en el Derecho
de Obligaciones

3.1. El pago en las Obligaciones de Dar,
Hacer y No Hacer

3.1.1. Generalidades.

El derecho regula la conducta humana social. El ser
humano no puede ser fuera de la sociedad y al vínculo
establecido entre dos o más personas se denomina
relación social, la misma que regulada por el derecho
viene a ser una relación jurídica. Toda
relación jurídica, se crea en concreto entre dos
sujetos a los cuales una norma les atribuye al uno un derecho e
impone al otro un correlativo deber.

Toda relación jurídica tiene por objeto a
la prestación que consiste en la conducta o comportamiento
que debe observar el sujeto del deber frente al sujeto de
derecho. A su vez la prestación tiene por objeto a los
bienes derecho servicios y abstenciones. El derecho de
obligaciones, tiene como objeto asegurar el cumplimiento de
las relaciones obligatorias,
puesto que de lo contrario se
estaría disuadiendo el intercambio. La dinámica de
la relación obligatoria comienza con su nacimiento
(fuentes) y termina con el cumplimiento, que es el efecto
principal y final de la obligación.

Tradicionalmente se ha adoptado una clasificación
tripartita de la prestación, clasificación que es
adoptada por el Código Civil Peruano, en tal sentido la
prestación puede ser de dar, hacer o no hacer.
Actualmente, sin, embargo esta clasificación es discutida
en la doctrina, pues la prestación entendida como
obtención de un resultado no encuadra dentro de este
esquema.

En tal sentido tenemos que el pago y cumplimiento son
sinónimos, tanto en el lenguaje técnico como en el
lenguaje vulgar suelen ser usados indistintamente, y a menudo el
pago suele ser definido apelando al cumplimiento, y éste,
a su turno es definido como la ejecución de la
prestación[34]Sin embargo no hay
cumplimiento y tampoco pago si no concurren en la
ejecución de la conducta debida los principios de
identidad, integridad y oportunidad del pago.

3.2. El Pago en Las Obligaciones De
Dar.

La prestación de dar comprende el bien previsto
por las partes: [35]el bien debido. La
relación obligatoria con prestación de dar se
ejecuta mediante la adquisición de la posesión, en
tal sentido la posesión se adquiere mediante la
tradición conforme se establece en el artículo
901º del Código Civil, la relación obligatoria
se entiende cumplida mediante la entrega del bien
debido.

La relación obligatoria con prestación de
dar se clasifica de la siguiente manera:

A. De dar bien cierto.-

Artículo 1132º "El acreedor de bien
cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de
mayor valor"

La relación obligatoria con prestación de
dar bien cierto es aquella en la cual el bien debido ha sido
especificado en su [36]identidad. Cada bien tiene
una identidad propia, es decir una propia realidad individual que
lo distingue de los otros bienes.

El deudor de una prestación de dar bien cierto
soporta el deber de una diligente conservación de la cosa,
debida desde el momento en que se constituye la obligación
hasta el momento en que el bien se entrega.

El deber de conservar comprende el realizar todos
aquellos actos que son necesarios para mantenerla en buen estado
y para preservarla de daños y desperfectos.

En tal sentido la obligación de dar el bien
debido comprende los [37]accesorios aunque no
hayan sido mencionados en el negocio constitutivo de la
relación obligatoria. El Código Civil regula las
relaciones obligatorias con prestación de dar bien cierto
en los artículo 1132, 1133, 1134, 1135, 1136, 1137, 1138,
1139 y 1140.

B. De dar bien incierto.-

Artículo 1142º "Los bienes inciertos
deben indicarse, cuando menos, por su especie y
cantidad"

Bien incierto es aquel que constituyendo el objeto de
una prestación de dar, no se encuentra totalmente
determinado El Código Civil Peruano exige como requisitos
mínimos para los bienes inciertos o determinables el que
estos estén especificados en su especie y cantidad, en
razón de que cuando se genera una obligación debe
ejecutarse y el deudor debe estar comprometido seriamente a
ejecutar una prestación que revista dicha
seriedad.

La especie y la cantidad, entonces, constituyen
requisitos insoslayables para la determinación de bienes.
Para Ennecerus, Kipp y Wolf, la esencia de la obligación
genérica se revela en que es más libre la
posición del deudor, ya que puede elegir en el
género el objeto a prestar naturalmente dentro de los
límites establecidos por la ley que en el caso peruano
están determinados por el artículo 1143 del
Código Civil.

Para la ejecución de obligación de dar
bienes inciertos es necesario que se efectúe una
elección. Este tema según Saleilles puede revertir
tres tipos: el de la separación o individualización
en que se exige un acto que llegue a determinar materialmente el
objeto y se aplica más todavía para las cantidad de
cosas; el del envío o expedición y el de la entrega
al acreedor o sea la tradición entendiéndose que
hasta entonces es permitido volver sobre el elegido. En
afición a lo señalado Lafaille agrega un cuarto
sistema el de la declaración, supuesto que es contemplado
por el Código Civil en su artículo
1145º.

Los bienes inciertos son diferentes a los bienes
fungibles, que son aquellas en que todo individuo de la especie
equivale al otro, de modo tal que es posible ofrecer unas cosas
por otras de la misma calidad y en igual cantidad, siendo
intercambiables entre sí, por lo que es diferente recibir
esta cosa o aquella otra.

B.1. Elección de bienes.-

  • a. Por el deudor: Cuando el deudor se
    encuentra en relación directa con los bienes dentro de
    los cuales hay que escoger alguno y es quien de manera
    más rápida y efectiva puede realizar dicha
    elección sin incurrir en mayores gastos.

  • b. Por el acreedor: Como establece la
    ley podría ocurrir que no sea al deudor a quien
    corresponda dicha elección, si esto se dedujese de la
    propia ley del título de la obligación o de las
    circunstancias del caso,

  • c. Por el tercero: Asimismo ello puede
    hacerse por un tercero de nombrado por común acuerdo
    de la partes ejemplo Arbitro, perito, mandatario

C. De dar dinero (obligaciones
pecuniarias).-

Las obligaciones de dinero se rigen por la
[38]teoría nominalista. Por el principio
nominalista una unidad monetaria permanece igual a si misma sin
sufrir variaciones, es decir se reduce como consecuencia de la
[39]inflación y aumenta como consecuencia
de la deflación[40]un sol es siempre igual
a un sol; un dólar es siempre igual a una dólar,
etc.

La teoría nominalista que se consagra en
artículo 1234º del Código Civil, constituye
una norma general pero no absoluta que el legislador considera
necesario atenuar mediante las normas referidas a las denominadas
deudas de valor, reguladas por los artículos 1235, 1236 y
1237 del Código Civil.

3.3. El Pago en las Obligaciones de
Hacer.

Los tratadistas españoles Luís
Díez-Picazo y Antonio Gullón expresan que la
prestación de hacer impone al deudor el desarrollo de una
actividad que permita Al acreedor la satisfacción de un
interés (prestar un trabajo, ejecutar alguna obra,
gestionar u asunto)

Las obligaciones de hacer consisten en actos positivos
mediante los cuales se realizan servicios. Estas obligaciones
tiene por objeto uno o varios actos del deudor distintos de la
entrega de la cosa.

El modo del acto forma parte indisoluble del mismo. Por
esa razón no estará cumpliendo con la
prestación quien lo realice de forma diferente a la
acordada.[41]"El modo es capital en estas
obligaciones a diferencia de lo que ocurre con las de dar, en las
cuales lo primordial es la cosa misma en que estriba la
prestación y no el modo de su entrega por cuanto ese modo
no va a desvirtuar la prestación. Aquí lo modal del
hecho forma parte indisoluble del hecho mismo"

En cuanto al plazo si este no fue fijado por las partes
será exigido por la naturaleza de las obligaciones o las
circunstancias del caso. Así existen servicios que
prestados a destiempo dejan de tener
utilidad[42]En las obligaciones de hacer el tiempo
y el modo son sumamente importantes, lo que no necesariamente
ocurre con las obligaciones de dar en que la demora en el
cumplimiento y su modo pueden resultar sin mayor
importancia.

La regla general es que las obligaciones de hacer se
consideran impersonales, y más bien el que sean
personalísimas es la excepción. En general no es
necesario que el deudor cumpla en persona aquello que
prometió hacer lo esencial es que el acto prometido se
ejecute del modo en que fue la intención de las partes que
se ejecutara el hecho, por ello la prestación puede ser
ejecutada por una persona distinta del deudor en aquellos casos
en que la obligación fue establecida teniendo en
consideración las cualidades de la persona del deudor su
capacidad o habilidad para la realización de la
prestación.

3.3.1. Opciones del acreedor por el incumplimiento
del deudor:

Se presenta cuando el deudor rehúsa el
cumplimiento de la obligación, por lo que de conformidad
al artículo 1150º del Código Sustantivo el
acreedor puede optar por cualquiera de las siguientes
medidas[43]

  • Exigir la ejecución forzada deshecho
    prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear
    violencia contra la persona del deudor.

  • Exigir que la prestación sea ejecutada por
    persona distinta la deudor y por cuenta de
    éste.

  • Dejar sin efecto la obligación.

3.3.2. Cumplimiento parcial tardío o
defectuoso[44]

  • a. Por culpa del deudor.- Permite al
    acreedor exigir la ejecución forzosa o exigir que la
    prestación sea ejecutada por persona distinta al
    deudor y por cuenta de este, tiene además el derecho
    de exigir una indemnización por daños y
    perjuicios.

  • b. Sin culpa del deudor.- Permite al
    acreedor optar por considerar no ejecutada la
    prestación si resultase sin utilidad para él, o
    exigir al deudor la destrucción de lo hecho o
    destruirlo por cuenta de él o aceptar la
    prestación ejecutada exigiendo que se reduzca la
    contraprestación si la hubiere.

3.3.3. Prestación Imposible:
[45]Esta obligación por culpa deriva de
toda clase de obligaciones.

  • a. Por culpa del acreedor.- Si la
    prestación resulta imposible por culpa del acreedor la
    obligación queda resuelta conservando su derecho a la
    contraprestación la que será exigible al
    acreedor.

  • b. Por culpa del deudor.- En este caso
    el deudor deberá devolver lo recibido

  • c. Sin culpa de las partes.- Por el que
    e l deudor queda liberado de la obligación sin
    responsabilidad alguna.

3.4. El pago en las obligaciones de no
hacer:

Consisten en la abstención del deudor de
cualquier acto que de otro modo podría realizar. La
prestación de esta obligación es negativa. Son
aplicables a las obligaciones de no hacer los mismos principios
que sobre su cumplimiento se establecen las obligaciones de hacer
y sobre el derecho del acreedor para valerse de los medios de
ejecución necesarios para llegar a este fin. Ni el
Código vigente ni el derogado contienen reglas sobre su
cumplimiento. Se entiende que la abstención deberá
durar el tiempo que en forma expresa o tácita se haya
convenido, así como que ella respete el monto fijado en la
obligación[46]La omisión en cada
caso no consiste en un simple abstenerse. Señala Diez-
Picazo que la inactividad impuesta al deudor no es una pura y
simple inactividad, sino la no realización de determinados
actos en relación a la función que con ellos trata
de obtener el acreedor. No solo se trata de la exigencia de
licitud de la conducta prometida, sino también de
razonabilidad y utilidad que de manera especial deben observarse
en las obligaciones de no hacer. De no concurrir estas exigencias
un eventual incumplimiento no puede generar daño alguno
para el acreedor[47]

Las obligaciones de no hacer se pueden clasificar en
instantáneas y permanentes: Las primeras obligan a
abstenerse en un solo acto. Las segundas muestran cierta
perdurabilidad pudiendo ser continuadas o
periódicas.

Así también se tiene se han distinguido
dos supuestos de prestaciones de no hacer:

3.4.1. Mantener un no hacer.

Cuando existe una situación caracterizada por la
inexistencia de actividad antes de celebrado el convenio, que a
su vez tiene dos subtipos de conductas omisivas como son mantener
un no hacer de ejecución instantánea, es decir, una
conducta que se ejecuta en un momento único en una sola
actividad y; mantener un no hacer mediante una conducta duradera
a lo largo de un periodo determinado.

ANTES DEL CONVENIO

DESPUÉS DEL
CONVENIO

No hacer

Mantener un no hacer

3.4.2. Cesar un hacer.

Consiste en dejar de realizar una actividad
específica que se ha venido ejecutando antes del convenio,
aquí ya no estamos ante una obligación de no hacer
en sentido puro, a su vez comprende un dejar de hacer de
ejecución instantánea o inmediata y un dejar de
hacer de ejecución duradera.

ANTES DEL CONVENIO

DESPUÉS DEL
CONVENIO

Haciendo

Dejar de hacer

Formas de
pago

4.1. Pago por Consignación.

Art. 1215.

El deudor queda libre de su obligación si
consigna la prestación debida y concurren los siguientes
requisitos:

  • 1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el
    pago de la prestación debida, o la hubiera puesto a su
    disposición de la manera pactada en el título
    de la obligación.

  • 2. Que respecto del acreedor concurran los
    supuestos del artículo 1338 o injustificadamente se
    haya negado recibir el pago. Se entiende que hay negativa
    tacita en los casos de respuestas evasivas, de sin
    concurrencia al lugar pactado en el día y hora
    señalados para el cumplimiento, cuando rehusé a
    entregar recibo o conductas análogas.

La consignación es un acto judicial que consiste
en un deposito hecho a pedido del deudor en el Banco de la
Nación o en poder de la persona designada por el Juez;
procede únicamente en las obligaciones de dar no procede
por su propia naturaleza tratándose de la obligaciones de
hacer y no hacer[48]

Los casos en que se admite son los
siguientes:

En una primera hipótesis cuando el acreedor se
niega injustificadamente a recibir el pago.-
se considera que
el pago es no solo una obligación, sino al mismo tiempo un
derecho del deudor. Se admite esta figura del pago, para evitar
que el deudor que está dispuesto a pagar no quede a pesar
de ello incurso en mora; de este modo el deudor se libera por
ejemplo de seguir pagando intereses o simplemente consigna para
no ser demandado, para no tener esa preocupación de seguir
debiendo; en otros supuestos para evitar ser desahuciado, si es
arrendatario, por falta de pago de la mercede
conductiva.

En una segunda hipótesis procede la
consignación cuando el obligado no puede por motivos
diferentes, "hacer un pago valido"
entonces procede la
consignación, interviniendo el juez competente del lugar
del cumplimiento de la obligación.

Dentro de esta segunda hipótesis tienen cabida
diferentes supuestos de no poderse hacerse válidamente el
pago:

  • Cuando el acreedor es incapaz y carece de
    representante legal.

  • Cuando el acreedor es desconocido o está
    ausente y no ha dejado representante, esto es, mandatario,
    apoderado; vale decir en aquellos supuestos en que haya
    "indeterminación de la persona del
    acreedor".

  • Cuando hay litigio sobre el bien materia u objeto
    del pago.

  • Si la deuda ha sido retenida a mérito de una
    ejecución, procede la consignación a pesar de
    la prohibición judicial, si el deudor convino en ser
    depositario o en ser retenedor.

  • Cuando habiendo pluralidad activa, todos los
    acreedores pretenden recibir el pago del único deudor
    y este decida consignar.

  • En el supuesto de "extravío de título
    de la obligación" (artículo 1230,
    párrafo segundo).

Otra de las justificaciones es que el acreedor debe
estar en mora debe negarse injustificadamente a recibir el pago.
La mora del acreedor se encuentra regulada en el artículo
1338 del Código Civil. Para
Albaladejo[49]"no consiste solo en que este
injustificadamente retrase la realización de la
prestación (por no recibirla o no cooperar a tal
realización) sino retrasarla injustificadamente, una vez
ofrecida con la intimación que se la reciba o se preste
cooperación para que se realizada. El Código
organiza entre los artículos 125 al 1255, el pago por
consignación, o sea el medio que confiere la ley al deudor
o al tercero que quiere pagar, para que se cumpla la
obligación en caso de que el acreedor se niegue a
admitirlo, o cuando por alguna circunstancia el deudor no pueda
directamente un pago valido.

En el Derecho Francés, la consignación es
un medio extremo a que puede recurrir el deudor después de
formular su oferta de pago por intermedio de agentes que no
existen en nuestra organización legal. La negativa del
acreedor en presencia de la oferta del deudor, es un hecho
objetivo que define una situación legal y determina sus
consecuencias.

Los códigos de Argentina y Brasil enumeran con
simple carácter  enunciativo estos casos:

  • 1. Si el acreedor sin causa justa rehusara a
    recibir el pago u otorgar el recibo
    correspondiente.

  • 2. Si el acreedor no recibiera ni mandara
    recibir la cosa en el lugar y tiempo y condiciones
    acordadas.

  • 3. Si el acreedor fuera incapaz de recibir el
    pago.

  • 4. Si el acreedor fuere desconocido.

  • 5. Si estuviese ausente.

  • 6. Si hubiere duda sobe quien debe
    legítimamente recibir el objeto del pago.

  • 7. Si hubiese litigio sobre el objeto de
    pago.

  • 8. Si hubiese concurso de preferencia abierto
    contra el acreedor

Por otro lado, es conveniente señalar que la
consignación, permite al deudor cumplir con su
obligación, El inciso dos del artículo 1251
señala que el deudor queda libre de su obligación
si consigna la prestación debida, cuando concurran los
supuestos que señala el artículo 1338 del
Código Civil esto es que el acreedor pueda incurrir en
mora, no solo por negarse a recibir el pago, sino por no prestar
su concurso a algún pacto preparatorio destinado a que el
deudor pueda efectuarlo. El acreedor como se ha expresado,
incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la
prestación ofrecida, o cuando no cumple con practicar los
actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación,
por ejemplo que el acreedor rehúsa a aceptar la
prestación que legítimamente se le ofrece en el
tiempo y modo convenidos o que rechaza concurrir los actos
indispensables para el cumplimiento de la
obligación.

Entonces podemos decir que le pago por
consignación es el que satisface el deudor, o quien
está legitimado para sustituirlo, con intervención
judicial; esto último, es la característica
fundamental de esta forma de pago. El acreedor no quiere recibir
el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado,
en cuanto al objeto, modo y tiempo den satisfacerlo; o bien que
él no puede recibir ese pago por ser incapaz, estar
ausente o ser incierta su calidad de acreedor. En cualquiera de
estos supuestos, el deudor o quien tenga derecho de pagar, no
puede quedar bloqueado en el ejercicio de ese derecho.

En definitiva podemos decir que el pago por
consignación es un pago efectuado con intervención
judicial. Por otro lado debe tenerse en cuenta que el pago por
consignación es un recurso excepcional, La norma es que el
pago se efectué en el plano de la actividad privada y con
la sola actuación de las partes interesadas. Solo cuando
el deudor resulta coartado en el ejercicio de su derecho de
pagar, está autorizado a recurrir a la consignación
judicial[50]

4.1.1. Requisitos de la
consignación.

Los requisitos de la consignación son los
siguientes:

  • 1. Pre existencia de la obligación de
    dar, pendiente de cumplimiento.

  • 2. Ofrecimiento real de pago no aceptado por el
    acreedor.- se compromete que este requisito es procedente
    solo cuando está presente el acreedor hábil;
    pro si el acreedor es desconocido, está ausente o es
    incapaz, ya será innecesario, salvo que hubiera un
    representante legal de aquel. El ofrecimiento real de pago se
    hará concurriendo todas las circunstancias necesarias
    para hacer válidamente un pago. Rehusada la oferta
    procede la consignación.

  • 3. En cuanto al objeto se deberá
    necesariamente consignar todo aquello que se debe y no otro
    bien. Tampoco al consignar  no procede hacerlo
    parcialmente, sino en su totalidad.

  • 4. En cuanto al lugar de la consignación
    debe hacerse ante el juez del lugar del pago, que
    sería competente para conocer de la demanda
    interpuesta por el acreedor, pidiendo el cumplimiento de la
    obligación de dar.

  • 5. En cuanto al modo de la consignación
    debe hacerse sin condiciones; ella debe ser pura,
    simple.

4.1.2. Formas de la
consignación.

4.1.2.1. El ofrecimiento puede ser judicial o
extrajudicial.

Es judicial porque las partes así lo pactaron o
porque existe un desacuerdo entre ellas, ya sea sobre el objeto o
sobre la forma o la fecha del pago, todo ello generado porque nos
e estableció contractual o legalmente la forma de hacer el
pago[51]

Uno de los supuestos que señala la norma para el
ofrecimiento judicial "es que el acreedor fuese incapaz de
recibir el pago al tiempo que el deudor quisiese hacerlo". El
precepto se orienta a viabilizar el pago frente a los incapaces
carentes de representantes legales o curadores pues si los
tuvieren, el pago habría que hacerlo a ellos. Empero
señala Llambias[52]si el representante
careciera, por la índole de la obligación,
dificultades para recibir válidamente el pago,
procedería la consignación; por citar el pago del
precio de un inmueble del pupilo que el tutor no estuviese
autorizado a percibir.

4.1.2.2. Cuando así se hubiera pactado entre
acreedor y deudor.

Ni en nuestra práctica profesional, ni en la
realidad de los hechos, se encuentran obligaciones en cuyo
títulos o causas fuentes,  acreedor y deudor hayan
pactado que el ofrecimiento deba hacerse a través de la
vía judicial.

Esta situación no se da, sencillamente, por
varias razones. "El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio
no tendría sentido alguno puesto que entorpecería
la manera en que el deudor debe cumplir su obligación. De
no encontrarnos en ninguno de los otros supuestos o
hipótesis el artículo en comentario, y estar el
deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de
pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca
como posibilidad y más aún que las partes 
recurran a ella el hecho de que el deudor deba acudir al juez
para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestación
debida". En relación al ofrecimiento extrajudicial, este
opera de la manera que estuviera pactada la obligación o
en su defecto mediante carta notarial cursada al acreedor con una
anticipación no menor de cinco días
antihéroes a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera
determinado; sin embargo, sino lo estuviera, la
anticipación debe ser de diez días anteriores a la
fecha de cumplimiento que el deudor señale.

Tanto en el ofrecimiento judicial como en el
extrajudicial para la eficacia del pago deben concurrir los
principios de identidad e integridad. El demandado no está
obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, no de
algo incompleto. Fallando el principio de identidad e integridad
aludido, se impone el rechazo de la
consignación.

Asimismo para que el pago por consignación sea
admisible, tiene que ser cumplido en el tiempo propio es decir,
no ser prematuro ni tardío. La consignación es
prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la
recepción del pago antes del tiempo oportuno para el
cumplimiento de la obligación.

La consignación es tardía si al tiempo de
hacerse el pagador ya carece de derecho de pagar. Ello ocurre
cuando por entonces la obligación no subsiste por haber
quedado resuelta en razón de cumplimiento del deudor. E
igualmente es tardía la consignación si a causa de
la demora en el pago, la prestación ya no tiene utilidad
para el acreedor.

4.1.2.4. Ofrecimiento judicial de pago,
consignación y oposición.

La norma considera que el ofrecimiento judicial y la
consignación se tramitan como procesos no contenciosos, la
cual es coherente con el artículo 802 del Código
Procesal Civil; sin embargo, debemos precisar que puede darse el
caso que "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la
relación material que origino o que esté conectada
a la obligación debida el ofrecimiento y eventual
consignación deben realizarse en dicho proceso
siguiéndose el trámite que le corresponde al
mismo".

Según Planiol y Ripert[53]"La
consignación no es un pago; por si misma no implica la
transmisión de la propiedad a favor del acreedor: es un
deposito que deja la propiedad en poder del deudor". La prueba de
ello es la facultad de retiro que le concede el artículo
1255 del Código Civil. El deudor conserva el derecho de
recuperar la suma consignada mientras la consignación no
haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada bien
hecha y valida por una sentencia firme. En el caso del
ofrecimiento extrajudicial, la oposición al ofrecimiento
y, en su caso la consignación efectuada, se tramita como
proceso contencioso según la naturaleza de la
relación jurídica respectiva.

4.1.2.5. Efectos de la
consignación:

La consignación produce los mismos efectos que el
pago regular la consignación aceptada por el acreedor o si
siendo impugnada, fuera declarada fundada ha de producir los
siguientes efectos:

  • 1. Cesan los intereses, sean estos
    convencionales o legales; por el contrario, el dinero
    consignado devenga la tasa de interés
    legal.

  • 2. El efecto central y fundamental es la
    extinción de la obligación de dar, materia de
    la consignación en pago, procediendo que el deudor
    exija al acreedor el correspondiente recibo. Consecuentemente
    el deudor que ha consignado la cosa o cosas materia de la
    pretensión de dar, ya no podrá ser demandado
    por el acreedor.

  • 3. Se extinguen las tanto garantías
    reales, como las personales, por lo mismo que el pago por
    consignación surte los mismos efectos que el pago
    regular y dado el carácter accesorio de dichas
    garantías.

  • 4. Los riesgos de la cosa o cosas depositadas
    se transfieren del deudor al acreedor; por ejemplo si la cosa
    perece por el caso fortuito, la pérdida la sufre el
    acreedor ya y no el deudor.

Cuando la consignación tratare sobre dinero o de
otros bienes y no es impugnada por el acreedor, surte sus efectos
dentro de los cinco días siguientes de su emplazamiento,
surte los efectos del pago retroactivamente al día del
ofrecimiento (Art. 1254 inciso 1).

Si la consignación es impugnada por el acreedor
surtirá los efectos del pago, retroactivamente el
día del ofrecimiento, cuando la impugnación del
acreedor se desestima por resolución con autoridad de cosa
juzgada (inc. 2 art. 1254)[54].

El ofrecimiento judicial se entiende efectuando el
día en que el acreedor es válidamente emplazado. El
extrajudicial se entiende efectuado el día que es puesto
en conocimiento.

Según opinión de
Llambias[55]la consignación valida extingue
la obligación; este requisito, la validez, no se lo da la
sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de la
ley.

4.1.2.6. Desistimiento del pago
ofrecido.

La consignación según Planiol y
Ripert[56]es algo más que un simple
depósito. Va acompañada de la oferta de pago hecha
al acreedor y de la puesta a su disposición de la cosa
debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir de
ese momento. La consignación pone a término a las
demandas del acreedor, pone fin a los intereses para lo futuro y
traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el
acreedor.

Si el acreedor acepta la consignación, entonces
se consuma a la consignación, que produce los efectos del
pago. No hay ningún problema; la obligación queda
extinguida, surtiendo los efectos anteriormente
indicados.

El acreedor no dice nada, no se pronuncia; se mantiene
en silencio asume una actitud pasiva, después de
habérsele hecho la citación a que se refiere el
art. 1252. Acá su silencio se interpreta como
aceptación tácita porque tiene obligación de
explicarse.

Si el acreedor no rechaza la consignación
entonces el deudor ya no podrá en un acto de desistimiento
retirar la cosa consignada.

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