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Apuntes sobre la obligación de dar suma de dinero (página 3)



Partes: 1, 2, 3, 4

La razón que le asiste al deudor para que pueda
retirar la cosa o cosas consignadas, cuando ha sido impugnada o
rechazada la consignación por deudor y antes por supuesto
de que recaiga la resolución judicial declarando fundada
la oposición del acreedor esta radica en que la cosa
consignada todavía sigue perteneciendo al consignante o
deudor.

4.1.2.7. Imputación del pago.

Algunos autores definen a la imputación del pago
como la determinación que, por voluntad de la ley o del
propio deudor, se hace cuando este posee varias deudas con
respecto al mismo acreedor a objeto de saberse por cuál de
las deudas se ha hecho el pago. Corbella el profesor
español nos enseña que es una forma de especial de
pago, mediante la cual, el que tuviese varias deudas de una misma
especie a favor de un mismo acreedor, podrá declarar al
tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas deben
aplicarse[57]

El profesor Cabanellas, define la imputación del
pago, como la determinación que hace el deudor, cuando
tienen más de una deuda pendiente con un acreedor, de la
obligación u obligaciones que deben considerarse parcial o
totalmente extinguibles con el pago que efectúa. A falta
de indicación de deudor se aplican las reglas generales,
salvo aceptar el obligado lo que el acreedor le propone.

Para que la imputación pueda operar se requiere
de varias obligaciones del deudor que imputa frente a un mismo
acreedor, es decir, de la existencia además de una
relación jurídico-obligación entre el deudor
y el mismo acreedor y que el pago que va efectuar el deudor no
las solventa en su totalidad[58]

La norma exige que se trate de obligaciones de la misma
naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y
homogéneas, lo que pueda llevar a considerar que la
imputación opera únicamente en las obligaciones de
dar, particularmente en las de dar suma de dinero, o si ella es
también jurídicamente posible en las de hacer y,
aun en la de no hacer.

4.2. Pago por Subrogación

Se configura el pago con subrogación cuando el
deudor paga con dineros tomados de un tercero. Acá se
presentan o se distinguen dos acreedores: uno denominado
subrogante, para el cual se extingue la obligación, en
tanto que para el deudor no se extingue, porque él no ha
pagado; el sigue debiendo. El tercero que paga es el acreedor
subrogado, para el cual la operación ha sido un
pago[59]

El deudor seguirá debiendo, pero ya no al
primitivo acreedor o subrogante, sino al tercero, que es el nuevo
acreedor (subrogado). Los fiadores siguen siendo los mismos, por
lo mismos que el directo obligado a quien ellos garantizan,
aún no ha ejecutado la prestación, sigue debiendo.
Para que se configure la subrogación precisa que este
prevista por la ley o que sea acordada expresamente por las
partes interesadas. No requiere de forma solemne especial. El
plazo de la prescripción deberá computarse desde la
fecha del pago hecho por tercero.

Nos interesa la subrogación de carácter
personal "mediante la cuala una obligación es ejecutada o
satisfecha o cumplida por persona distinta a la directamente
obligada". Betti define a este tipo de subrogación "como
el fenómeno de subingreso, por el que un sujeto sustituye
a otro en la misma posición jurídica que este ocupa
o, por lo menos que el estaba
destinada.[60]

En el mismo sentido, luego de distinguir entre
subrogación real y personal.[61] Ospina
Fernández sostiene que la subrogación personal se
presenta "en todos los casos en que una persona reemplaza a otra
en uno o más derechos u
obligaciones".[62]

4.2.1. Clases de Subrogación.

4.2.1.1. Subrogación Legal.

Esta como su nombre lo indica opera por imperio de la
le. Es decir, sin que medie acuerdo entre las partes, por el
simple hecho de efectuar el pago, el solvens adquiere todos los
beneficios que la subrogación el concede.

Los supuestos de subrogación legal
son:

  • a. Pago efectuado por un deudor solidario o
    indivisible.-
    se presenta cuando un deudor solidario e
    indivisible paga el integro de la deuda del acreedor. Por
    mandato de la ley, este simple hecho de pagar la deuda
    convierte al ex deudor solidario en el nuevo acreedor,
    estando facultado para exigir a los codeudores el pago de sus
    respectivas partes alícuotas de la deuda.

  • b. Cuando paga quien tiene legítimo
    interés en el cumplimiento de la
    obligación.-
    En este caso el pago lo
    efectúa un tercero interesado en el cumplimiento de la
    obligación. Es el típico caso del fiador,
    aunque también como afirman Osterling y
    Castillo[63]alcanza por extensión el
    garante pignoraticio, hipotecario o anticrítico. De
    igual manera del supuesto anterior, este fiador o garante va
    a desplazar al antiguo acreedor, que ha visto satisfecho su
    crédito y perderá interés en la
    relación obligacional.

  • c. cuando un acreedor de una
    obligación distinta y secundaria paga a otro
    preferente.
    Para que se cumpla a cabalidad este tipo de
    subrogación legal es necesario que se presente un
    deudor que tenga varios acreedores de diferentes
    obligaciones, algunas de ellas de carecer preferente con
    respecto a las demás. Pues bien, el acreedor no
    preferente, a fin de ver garantizado su crédito, puede
    pagarle el que le corresponde al acreedor preferente.
    Realizado este pago, el solvens no solo podrá exigir
    su antiguo crédito al deudor, sino también el
    nuevo que acaba de adquirir al haber realizado el pago al
    acreedor preferente.

  • d. ¿Numerus clausus o apertus?
    Existe una lógica que subyace a la regulación
    de la subrogación lega. Esta es una situación
    excepcional que se presenta cuando un tercero que posee
    algún interés en la liberación del
    acreedor, realiza el pago a este último.

4.2.1.2. Subrogación
convencional.

Es aquella que surge de la voluntad humana. Esto es
claro. Lo que si tenemos que esclarecer es que si es producto del
acuerdo de voluntades entre solvens y deudor, o entre acreedor y
solvens, o entre los tres.

Nuestra legislación admite la posibilidad de
subrogación convencional por acuerdo entre deudor y
solvens, además de la que nace en virtud de pacto entre
acreedor y solvens. Y en segundo Lugar, no hace indispensable que
se le notifique al deudor para dar validez al pago con
subrogación, cuando ha mediado convenio entre acreedor y
solvens.

Los supuestos son:

  • a. Pago efectuado por un tercero con la
    aprobación del deudor.
    En este caso, el solvens va
    a realizar o efectuar la prestación a la que
    está obligado el deudor, con el consentimiento de
    este. Su peculiar característica estriba en quien paga
    es un tercero no interesado en el cumplimiento de la
    obligación. Debe tratarse siempre de un tercero no
    interesado porque de lo contrario estaríamos frente a
    un supuesto de subrogación legal, por lo que no
    necesitaría del asentimiento del deudor.

  • b. Pago efectuado por el deudor con una
    prestación que ha recibido en mutuo de un tercero.

    En este caso el pago lo va efectuar el deudor con los fondos
    que ha obtenido en virtud de un contrato de mutuo que se haya
    celebrado por documentos de fecha cierta, con la finalidad de
    realizar una subrogación y que se exprese al momento
    de producirse el pago su procedencia.

  • c. Pago efectuado por un tercero sin el
    consentimiento o conocimiento del deudor.
    Esto es cuando
    paga un tercero no interesado en la obligación
    principal sin la aprobación del deudor. Este tipo de
    subrogación opera sin el consentimiento del deudor
    esto es puede ser sin su consentimiento e, incluso con su
    disconformidad o negativa. La ley dispone que la voluntad del
    deudor en este tipo de subrogación convencional es
    irrelevante para la validez de la misma.

4.2.1.3. Efectos de la
Subrogación.

El efecto fundamental del pago con subrogación,
sea legal o convencional es el de sustituir al subrogado en todos
los derechos, en las acciones y en las garantías del
antiguo acreedor, pero con una limitación que esa
sustitución se produce hasta por el monto de lo que
hubiese pagado realmente; y esta es una de las diferencias entre
el pago por subrogación y la cesión de
créditos.

Según Guillermo Borda enseña que mediante
la subrogación se "traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto
contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores;
y que por aplicación de esta norma debe admitirse que
pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen al
crédito, las acciones de resolución, las
garantías tales como hipotecas, prendas, fianzas o el
derecho de concurrir ante los tribunales que eran competentes
para atender la demanda que tenía derecho a entablar el
acreedor originario contra su
deudor".[64]

La subrogación convencional puede quedar limitada
a ciertos derechos, lo que depende de quién acuerda la
subrogación, bien sea el acreedor o el deudor. En el
primer caso el primer supuesto de subrogación legal, el
subrogado está autorizado a ejercer los derechos del
acreedor, contra sus codeudores invisibles o solidarios, "solo
hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de estos
estaba obligado a contribuir para el pago de la
deuda".

Entonces diremos que los efectos de la
subrogación tanto legal y convencional es la
transmisión al acreedor subrogado de todos los derechos,
acciones y garantías del antiguo acreedor, pero solo hasta
la concurrencia de la suma pagada realmente.

Entre las restricciones de la subrogación
convencional, puede estar limitada a ciertos derechos; no ocurre
igual con la subrogación legal que no puede ser limitada y
finalmente en caso de subrogación parcial, ambos
acreedores concurren con igual derecho, proporcionalmente a la
parte que el deudor les debe.

4.2.1.4. Efectos de la Subrogación en las
Obligaciones Indivisibles o Solidarias.

El artículo 1263 del código Civil precisa
que el solvens, efectivamente, se encuentra autorizado para
exigir el pago de la deuda a sus ex codeudores, pero solo hasta
por el monto por el que cada uno estaba obligado a contribuir
para el pago de la deuda.

Esto significa que efectuado el pago por el solvens, la
obligación pierde la característica de solidaridad
o indivisibilidad que detentaba. En consecuencia, quien pague el
integro de la obligación al acreedor primigenio, no gozara
del beneficio de indivisibilidad ni de la solidaridad, por el
cual hubiese podido cobrar el integro de la deuda a cualquiera de
codeudores. Todo lo contrario, la obligación se tomara en
una de carácter divisible o
mancomunado[65]

4.2.1.5. Subrogación Parcial.-

En el pago con subrogación, el solvens puede
pagar la totalidad de la deuda al acreedor primigenio o una parte
de ella. En este último caso se dice que la
subrogación es parcial, porque el solvens solo
efectúa el pago de una fracción de la deuda, y
adquiere los derechos, acciones y garantías que el antiguo
acreedor tuviera frente al deudor, hasta por el monto de lo que
efectivamente hubiese pagado.

De igual manera y a diferencia de lo que sucede cuando
se paga el integro de la deuda, en la subrogación parcial,
el acreedor mantiene su condición de tal en la
relación obligacional, obviamente por el monto que nos e
ha cancelado. En otras palabras producida la subrogación
parcial, el deudor pasa a tener un solo acreedor a tener
dos.

4.3. Dación en Pago

La datio in solutum, ósea dación en pago,
ya que cuando se habla de un pago por entrega de bienes, se
despierta la idea de que se ha entregado algo corporal, algo
tangible, y este modo extintivo de obligaciones no se reduce
solamente a la posibilidad de entrega de una cosa, sino admite
otras alternativas, como ser la ejecución de un hecho en
beneficio del acreedor, mediante el cual podría saldarse o
extinguirse una obligación cuya prestación fuese
distinta.[66]

Al cambio introducido en la norma Osterling Parodi nos
dice que "nada impide que se entregue dinero en pago de una
prestación que no consista en una suma de dinero. Se ha
considerado que siempre que se entregue una prestación
diferente a la estipulada habrá dación en
pago".[67]

4.3.1. Requisitos de la Dación en
Pago.

Se precisa de los mismos requisitos del pago normal o
regula que son:

  • 1. Una obligación persistente, requisito
    común a todas las formas extintivas de las
    obligaciones.

  • 2. Entrega de una cosa o bien distinto al
    debido, eso es característico de manera que acordar
    otro lugar distinto del pactado originalmente como lugar de
    pago; o cambiar el modo de la entrega, no configuran la
    dación en pago.

  • 3. Animus solvendi; la entrega de la cosa se
    hace en concepto de pago, transfiriendo la propiedad de la
    cosa y no simplemente su posesión o su uso, o
    entregándola en calidad de garantía, o para
    custodia o para usarla simplemente; de ser esto último
    no habría dación en pago o cesión en
    pago.

  • 4. Capacidad y consentimiento tanto el deudor
    como del acreedor. Necesariamente tiene que haber
    convención y acuerdo mutuo para cambiar la cosa
    debida. No es posible por decisión unilateral, poder
    cambiar la prestación originaria de la
    obligación. La capacidad en ambos debe ser no solo la
    capacidad civil de ejercicio, sino tener capacidad de
    disposición "capacidad de enajenar".

Se ha entender que el acuerdo entre deudor y acreedor
para cambiar la prestación es posterior el nacimiento de
la obligación.

4.3.2. Elementos de la Dación en
Pago:

Los elementos de la dación en pago
son:

  • 1. Se extingue una obligación mediante
    el cumplimiento de una prestación distinta de la que
    era objeto de la obligación.

  • 2. Debe existir un acuerdo de voluntades entre
    acreedor y deudor, que se explica desde el momento que el
    acreedor de ningún modo está obligado y el
    deudor no puede forzarlo a que le reciba una
    prestación por otra.

El Primer efecto de la dación en pago es que pone
fin a la relación obligatoria, que de esta forma queda
extinguida como si se hubiese cumplido con la prestación
originariamente debida[68]

Puede presentarse problemas posteriores, si la
prestación que se efectuó o la cosa que se
entregó, presentasen defectos, de hecho o derecho, que
resulten perjudiciales al acreedor y justifiquen un
reclamo.

Además el acreedor debe aceptar o recibir la
prestación que se le ofrece, distinta de la debida y es
menester que su actitud de recibir sea voluntaria, de manera que
por aplicación de los principios generales sobre
legitimación para disponer, no podría aceptar la
dación de un incapaz, ni tampoco un representante del
acreedor que careciese de poder especial para aceptar una
dación.

Para que la dación en pago tenga lugar resulta
indispensable que el acreedor y deudor lleguen a un acuerdo sobre
el punto, o aceptando que la obligación se extinga con la
ejecución de una prestación diferente de la que se
debía.

4.4. Pago Indebido

Se denomina también "pago de lo que no se debe",
"conditio indebiti", es el pago hecho sin estar obligado a
hacerlo. No existe obligación ni deuda por pagar; no
siquiera hay un deber moral que justifique el pago. El pago
indebido es pues el pago realizado por error de hecho o de
derecho y sin ningún fundamento jurídico.
Igualmente se considera como pago indebido, el que existiendo
pendiente realmente una obligación se hace por error a una
persona que no es el acreedor; o el que, igualmente por error se
hace por quien no es el deudor, pero creyendo que
debe.

Como el pago indebido es hecho a base de error, es
repetible.[69]

4.4.1. Elementos del Pago Indebido.

Para que se configure el pago indebido deben concurrir
dos elementos:

  • 1. Un elemento material, comprende solo las
    obligaciones de dar, no otras. Cuando se trate de
    obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer rige lo
    preceptuado por los artículos 1954 y 1955 del
    Código Civil.

  • 2. Que se haga el pago con el ánimo de
    extinguir una obligación (animus Solvendi) de parte
    del "solvens" que actúa porque se cree deudor.
    Acá el pago adolece de "falta de causa".

4.4.2. Efectos y Requisitos del Pago
Indebido.

El efecto de un pago no debido es justamente el
surgimiento, por parte del que lo recibió, del deber de
restituir lo recibido o en su caso el valor y el
contemporáneo derecho de repetición del que lo
realizo.

Para que proceda la repetición de lo
indebidamente pagado será necesario que concurran los
elementos siguientes:

  • 1. El cumplimiento de una
    prestación.

  • 2. El animus solvendi, el propósito de
    extinguir una obligación propia.

  • 3. Inexistencia de la obligación (falta
    de causa). Ya sea en razón de que la prestación
    no era debida o, si existiendo la deuda, esta no era de cargo
    del solvens ni a favor del accipiens.

  • 4. El error de hecho o de derecho en la persona
    que realiza el pago, el solvens debe proceder por
    error,

Formas de
extinción de las obligaciones

5.1. Novación

Etimológicamente proviene de la palabra NOVARE
que significa renovar o hacer algo nuevo,
cambiar.[70] La novación consiste en la
extinción de una obligación, por el cual una deuda
se convierte en otra, extinguiéndose la primera y quedando
subsistente la segunda[71]Respecto a la
Definición, el Artículo 1277 del CC. Define: Por la
novación se sustituye una obligación por otra, esta
definición no es completa, habida cuenta que la
novación no se caracteriza por un mero fenómeno de
transformación o de cambio, sino que lo más
relevante en ella es su efecto extintivo (generador a la vez) por
lo que sería más exacto decir que la
novación es la extinción de una obligación
mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva
obligación.[72]

La Novación extingue una obligación y la
sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las
garantías de la antigua, salvo pacto en
contrario.[73] Entonces, es la operación
jurídica que se produce del efecto de cambiar una
obligación pre existente, reemplazándola por otra
nueva.

Para Giorgi, es la Sustitución Convencional de
una nueva obligación pre existente, de manera que
ésta queda extinguida.[74] Constituye pues
una simplificación al evitar tener que proceder a dos
operaciones sucesivas y distintas, toda vez que la
Novación produce efectos particulares, sobre todo la
extinción de las garantías de la deuda antigua, por
tanto debe ser distinta de la anterior, ya que la creación
de una obligación nueva entre personas ya unidas por un
vínculo de derecho, no constituye una novación
cuando subsiste la obligación antigua. Tampoco lo es la
extinción la antigua sin la creación de una nueva,
ya que en el primer caso estaríamos frente a la
constitución de otra obligación y en segundo ante
la figura de una la condonación, u otra figura extintiva
de las obligaciones.

Finalmente podemos definir a la Novación como la
operación jurídica que produce el efecto de
extinguir una obligación preexistente,
reemplazándola por una nueva, siempre surge por convenio,
contrato, y nunca por disposición de la
Ley,[75] esta definición parece más
clara y comprensible, toda vez que en concordancia con las
anteriores, precisa el carácter de operación
jurídica que consiste en la sustitución
obligacional.

Cabe precisar que la novación no equivale al
pago, es una forma distinta a éste de extinguir
obligaciones, de modo que quien nova no paga, no cumple en
sentido efectivo y estricto con la obligación
asumida[76]

José León Barandiarán,
enseña que son numerosas los casos de modificación
de los elementos integrantes de una relación
jurídica, sin que se pueda decir que haya extinción
de la misma, así la cesión de créditos, pago
con subrogación, transmisión de activo y pasivo de
las sociedades, por tanto la determinación de los efectos
y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las
partes. [77]

Ello supone el reconocimiento a la voluntad de las
personas, por tanto se entiende que no hay por qué regular
jurídicamente la creación de figuras que delimitan
el consenso de las partes obligando a crear nuevas obligaciones
en sustitución otras, sin embargo debemos entender se
pretende regular el actuar de la personas y para tal hecho se da
un tratamiento doctrinario y analizado para crear nuevas y
diferentes instituciones jurídicas que regulan esa
actividad interpersonal sin soslayar las decisiones de las partes
vinculadas. [78]

5.1.1. Tratamiento
Legislativo

El art. 1277 de CC vigente establece dos aspectos, el
primero, define la novación como la sustitución de
una obligación por otra, extinguiéndose por tanto
la obligación primigenia como consecuencia del nacimiento
de otra.[79]

En el segundo aspecto, reproduce el primer
párrafo del art. 1290 del derogado código que tiene
su origen en la legislación francesa y española. El
precepto señala los dos supuestos en que opera la
novación: 1 cuando la voluntad de novar se manifiesta
clara e indubitablemente expresada en la nueva obligación.
El 2do. Cuando existe incompatibilidad entre la antigua y la
nueva obligación.

5.1.2. Requisitos de la
novación
[80]

  • La preexistencia de una obligación anterior
    válida que se va ha dar por extinguida.

  • Una nueva obligación que reemplazará
    la anterior.

  • Diferencias fundamentales entre ambas
    obligaciones.

  • Capacidad de novar de ambas partes.

  • El animus solvendis.

  • a. Preexistencia de una
    obligación.-
    Es imprescindible la existencia de la
    obligación primitiva u originaria, la misma que debe
    ser válida al tiempo novar es nula no puede haber
    novación, en cambio si es sólo anulable la
    novación es posible si las partes, conociendo el
    vicio, asumen la nueva obligación, conforme lo
    establece el Art. 1286 del CC. Puede darse que la a novar
    puede estar en proceso de ejecución, que es lo
    más frecuente, pero de ninguna manera debe estar
    totalmente ejecutada, de lo contrario no sería
    jurídicamente posible la
    novación[81]

  • b. Creación de una nueva
    obligación.-
    La extinción de la
    obligación anterior da nacimiento a la nueva. La
    doctrina ha dejado expresado que para que se dé la
    novación debe producirse un cambio sustancial en la
    obligación, pues de ser accesorio el cambio, no
    habría novación. Cabe agregar, que si la
    obligación creada en virtud de la novación es
    declarada nula o es anulable, la primitiva obligación
    recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no
    así las garantías otorgadas por terceros, la
    misma que el acreedor no puede invocar (se entiende que el
    acreedor sí puede valerse de las garantías que
    en la obligación primitiva había otorgado el
    propio deudor)[82].

  • c. Que exista diferencia sustancial entre
    ambas obligaciones.-
    Son cambios en los sujetos o el
    objeto de la prestación. Los cambios deben ser o de
    las personas, o de la prestación o del título
    de la obligación. Así se tiene que la
    emisión de una letra para reemplazar a otra no es
    novación, pero sí lo será el endoso, por
    operarse un cambio de acreedor. Es decir que las diferencias
    deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales
    y con referencia a ambas obligaciones a la primitiva y a la
    nueva que la sustituye.

  • d. Que exista animus novandi.-
    Consiste en la intención de las partes, manifestada
    indubitablemente en la nueva obligación. Puede ocurrir
    que la ausencia del animus novandi ocasione que la
    novación no se produzca y en consecuencia, que
    eventualmente coexistan dos obligaciones
    simultáneamente (la original y la nueva siempre que no
    sean incompatibles) de manera que el deudor estaría
    obligado al cumplimiento de ambas.

Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el
requisito de la voluntad de novar de las partes intervinientes en
la novación, tiene como excepciones el caso de la
novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisión (Art. 1282 CC) y la novación que opera
por imperio de la ley. Aunque a este respecto H. Gustavo Palacios
discrepa y afirma que la novación surge por convenio, por
contrato, nunca por disposición de la
Ley[83]

  • e. Que las partes tengan capacidad para
    novar.-
    Es indispensable la capacidad de ejercicio, en el
    sentido de estar facultado para efectuar actos de
    disposición y no de simple
    administración[84]

5.1.3. Efectos generales de toda
novación.

  • Se extingue la primitiva obligación, dando
    lugar al nacimiento de otra nueva. Con relación a la
    primera obligación que queda extinguida, los
    efectos son los mismos que los del pago
    , ya que la
    novación es también una de las tantas formas
    extintivas de las obligaciones[85]

  • La prescripción extintiva se considera
    concluida respecto de la primera
    obligación.

  • Si el deudor hubiese dejado vencer el plazo para el
    pago, constituyéndose en mora, también se
    extingue.

  • Los intereses ya devengados se extinguen y se
    retienen los frutos, porque la nueva obligación nace
    sin ellos.

  • Se libera de la responsabilidad proveniente de los
    riesgos; es decir, de la pérdida o deterioro del bien
    objeto de la obligación primitiva.

  • Se extinguen las garantías reales y
    personales.

  • Las excepciones operables en la primera
    obligación no pueden ser opuestas en la
    nueva.

  • No puede accionar el nuevo acreedor contra el
    anterior, ni tampoco el acreedor contra el primitivo
    deudor[86]

  • En la novación subjetiva pasiva, el primitivo
    deudor se libera totalmente, al igual que los
    fiadores.

El efecto fundamental de toda Novación es el de
extinguir la obligación primitiva, dando lugar al
nacimiento de otra nueva, con relación a la primera
obligación que queda extinguida, los efectos son los
mismos que los del pago, ya que la novación es
también una de las tantas formas extintivas de la
obligaciones, además en al mismo tiempo que la
novación es liberatoria, también es obligatoria con
relación a la nueva obligación
contraída.[87]

Si el deudor estuvo en mora, en la primigenia
obligación, ya no lo estará en la nueva; la
prescripción que estaba corriendo, se interrumpirá
con la novación, si el deudor estaba debiendo intereses,
ya no los deberá por efectos de la novación; se
computa un nuevo plazo para la prescripción liberatoria de
la nueva obligación, tratándose de los riesgos de
las obligaciones de dar, con la novación ya deja de
soportarlos el deudor de la primigenia obligación. Todo
ello se explica simplemente porque la primera obligación
queda extinguida tanto en sus aspectos principal como en sus
accesorios, al haber sido reemplazados por la segunda o nueva
obligación contraída.

5.2. Compensación (Artículo 1288 al
1294)

5.2.1. Generalidades.

La compensación como modo extintivo de las
obligaciones, según la definición de MODESTINO: es
debiti et crediti Inter imputación de un
crédito al pago de una deuda. Como en la poesía:
"nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La
compensación consiste, en principio, en la
extinción simultánea de varias deudas diferentes
cuando las partes son recíprocamente deudoras.
Compensación quiere decir una confusión de
obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de
la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su
objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de
capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y
del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes".
Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a mí
de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo
y producir la satisfacción de ambos sin desembolso alguno,
restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es
un modo "satisfactorio" de extinción de las obligaciones,
que "no implica la actuación de la relación
jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la
satisfacción del crédito, pero sí la del
acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo
ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en
juego.[88].

5.2.2. Concepto.

Es un modo directo de extinguir las obligaciones, que
requiere la existencia de dos obligaciones de orígenes
distintos entre las mismas personas; así, quien es
acreedora de una es, al mismo tiempo, deudora de la
otra[89]

Es un modo general de extinción de las
obligaciones: la compensación produce la
eliminación de las varias deudas que recíprocamente
existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la
menor, de modo de dejar pendiente tan sólo la diferencia a
favor del titular del crédito de cuantía superior.
Sería antieconómico, a más de
incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de
acreedor y deudor recíprocos, de obligaciones
genéricas o dinerarias homogéneas y exigibles,
necesariamente hubiera de acudirse al pago para su
extinción[90]

Importa el pago recíproco y se evita la
arbitrariedad que podría tener lugar en la
práctica, que sólo uno de los dos sujetos pretenda
cobrar su crédito y obtenga el pago, sin cancelar la
obligación que le corresponde, como
deudor[91]

5.2.3. Requisitos de la
compensación[92]

  • 1. Obligaciones recíprocas.- Se
    entiende por reciprocidad la circunstancia de convertir a los
    sujetos en acreedores y deudores al mismo tiempo, no en la
    misma obligación, sino en obligaciones distintas; es
    decir el acreedor de una de ellas es deudor en otra y
    viceversa[93]

  • 2. Obligaciones líquidas.- Se
    tiene que cuantificar el valor de cada una de las
    obligaciones por compensarse, propiamente dirigida a las
    prestaciones en que están contenidos los valores
    económicos. En la doctrina se entiende por cantidad
    liquida la expresada en una cifra numérica precisa o
    que sea liquidable por simple operación
    aritmética, sin estar sujeta a deducciones
    indeterminadas.

  • 3. Exigibilidad de las obligaciones.-
    Para compensar una obligación con otra, es necesario
    que ambas sean exigibles; es decir, de plazo vencido o de
    condición cumplida. Una obligación es exigible
    a partir del momento en que el acreedor se encuentra
    legitimado para exigir su inmediato cumplimiento. La
    exigibilidad de una obligación supone, pues, que no
    existe plazo de vencimiento alguno en beneficio del deudor o
    que dicho plazo ha transcurrido en su integridad y que, en
    consecuencia, al simple requerimiento del acreedor, el deudor
    deberá realizar la prestación que es objeto de
    la obligación[94]

  • 4. La fungibilidad y homogeneidad de las
    prestaciones.-
    La fungibilidad se presenta en la
    prestación, entendiéndose como bienes fungibles
    aquellos que son susceptibles de ser reemplazados por otros,
    porque se trata de la misma especie[95]El
    vocablo "homogéneo", por su parte es definido por el
    diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
    como "perteneciente o relativo a un mismo género,
    poseedor de iguales
    características"[96]. Por tanto
    fungibilidad y homogeneidad, pues, suponen equivalencia, no
    existiendo mayores diferencias conceptuales entre una y otra
    palabra[97]En la práctica la
    compensación se da más que todo, por no decir
    únicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo
    que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad
    de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse
    contraído las obligaciones en monedas distintas, es
    posible o imperiosa la reducción de todas a una, es
    decir, a un común denominador.

  • 5. La embargabilidad de las
    prestaciones.-
    Teniendo en cuenta que en la
    compensación se oponen créditos y no bienes, la
    extinción se produce en los créditos, pues los
    bienes en si mismos no se oponen. La embargabilidad
    entraña la disponibilidad.

  • 6. Los créditos deben ser opuestos
    entre sí.-
    La simple existencia entre los
    créditos no da lugar a la
    compensación[98]

5.2.4. Especies de la
compensación.

Se pueden distinguir tres clases o especies de
compensación:

  • a. Compensación convencional.- Es
    la acordada recíprocamente por las partes o sea por
    acreedor y deudor. Sus efectos se regirán por lo
    estipulado por las partes y, a falta de pleno acuerdo
    regirán las disposiciones de la ley (Art. 1288 y
    Ss).

  • b. Compensación unilateral.- Se
    denomina así únicamente en cuanto a su origen;
    esto es, cuando uno de los sujetos la solicita o la plantea
    al otro. Si éste último está de acuerdo,
    la acepta y tendremos ya la compensación convencional;
    pero si el otro sujeto la rehúsa, el primero ha de
    tener que recurrir al juez para que lo declare consumada, si
    es que concurren los requisitos exigibles, anteriormente
    mencionados.

  • c. Compensación Judicial.- Es
    aquella que solicitada por cualquiera de los sujetos de
    obligaciones recíprocas, es decir, la que solicitada
    por cualquiera de ambos interesados, produce sus efectos por
    declaración judicial[99]

5.2.5. Supuestos en que no funciona la
compensación
(Artículo 1290
CC[100]

En principio como regla general no funciona la
compensación en las obligaciones de "hacer" y de "no
hacer"; sino únicamente funciona tratándose de las
obligaciones de dar prestaciones fungibles y homogéneas;
esto es, funciona tratándose de dinero y cosas
indeterminadas.

Aun tratándose de obligaciones de dar, la
compensación se "prohíbe" en los cuatro casos
expresamente fijados por la ley civil y que son:

  • a. La restitución de bienes de los
    que el propietario haya sido despojado.-
    Este propietario
    es ahora acreedor de los mismos; el deudor, quien tiene tales
    bienes, se apoderó de ellos mediante violencia, por lo
    que se trata de un principio de estricta justicia no alterar
    el derecho del propietario a obtener la restitución de
    lo suyo. Es un fundamento de orden ético, el que no
    concede este derecho a quien fue autor de un despojo de
    bienes a su titular "X" y que posteriormente se ordena sea
    restituido a éste último, esto es, a su
    propietario[101]

  • b. La restitución de bienes
    depositados o entregados en comodato.-
    El depositante y
    comodante entregaron el bien por tener absoluta confianza en
    aquellos y seguridad para la restitución
    correspondiente. Porque la obligación tanto del
    depositario como la del comodatario son obligaciones no solo
    de contenido jurídico, sin deberes de honor, de
    confianza, gratitud, impuestos por la moral.

  • c. El crédito inembargable.- Como
    sucede con la pensión alimenticia, la misma que es
    intransferible, irrenunciable, intransigible e
    incompensable[102]ello obedece que lo
    inembargable no responde frente a los acreedores. En cuyo
    caso no se cumpliría con uno de los requisitos
    exigidos por ley.

  • d. Entre particulares y el Estado, salvo en
    las casos establecidos en la ley.
    En razón de que
    el estado tiene la obligación de satisfacer razones de
    necesidad y utilidad pública, quienes tengan
    créditos vigentes contra el estado, deberán
    gestionar el pago de los mimos, pero no podrán oponer
    dichos créditos para evitar el pago de los impuestos y
    contribuciones[103]Porque, antes está
    el interés colectivo que el particular.

5.2.6. Efectos de la
compensación

En la compensación como modo extintivo, van
juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro
liberatorio del deudor. Es decir la extinción de la
obligación y de la responsabilidad añadida a ella,
la del propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de
la cosa dada en hipoteca o
prenda.[104].

Otro efecto es que dejan de correr los intereses desde
que hayan sido opuestas la una a la otra. Se extingue
también la mora. La cláusula penal en caso de
retardo ya no será debida por el deudor con posterioridad
opone la compensación.

5.3. Condonación (Artículo 1295 al
1299)

5.3.1. Concepto.

Es una forma de extinguir la obligación, que se
da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por lo que
es resultante de una decisión unilateral del
acreedor[105]Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es
un acto jurídico unilateral mediante el cual el acreedor
renuncia a todo o parte de su crédito, a favor del
deudor"[106]. Definición con el que no
compartimos.

Existen códigos que consideran que la
condonación puede efectuarse de manera unilateral (Como de
España y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan
igual como tantos otros, (como el BGB y el Código Suizo de
las obligaciones), consideran que la condonación es
necesariamente un acto jurídico
bilateral[107]

En sentido estricto se entiende por ella el
perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el
acreedor. Se extingue la relación crediticia por haber
desistido el acreedor de recibir[108]

Por otra parte es esencial que la condonación sea
gratuita. En nuestro concepto si existiera alguna
prestación a cambio se traduciría en otro modo de
extinguir las obligaciones, como una transacción, una
novación, una dación en pago. En este sentido la
expresión "remisión onerosa" que utilizan algunos
autores solo tendría el alcance de englobar estos modos de
extinguir, que si bien implican un perdón también
conllevan un interés especial en él, es decir, una
onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad
pura.

Esta forma extintiva recibe también otras
denominaciones; así, "remisión, perdón de la
deuda".

5.3.2. Clases de condonación.

Es posible distinguir las siguientes clases de
condonación:

  • Intervivos o mortis causa.- Como medio
    extintivo se considera únicamente la
    condonación inter vivos, la misma que se perfecciona
    con la aceptación hecha por el deudor; pues la
    condonación mortis causa produce sus efectos al tiempo
    de la apertura de la sucesión que se marca con el
    fallecimiento del causante.

  • Condonación expresa y tácita.-
    Es expresa cuando resulta de una declaración
    explícita. Puede ser hecha por mandatario, entonces
    requeriría de escritura pública, si es tutor o
    curador requiere autorización judicial. Es
    tácita cuando la voluntad de remitir el crédito
    se manifiesta tácitamente a favor del deudor, por
    ejemplo por la devolución voluntaria de la prenda que
    causa remisión del derecho de prenda, más no la
    condonación de la deuda[109]lo mismo
    ocurre con la entrega del documento original como
    manifestación tácita de condonar, salvo que el
    deudor pruebe que lo ha pagado[110]

  • Condonación voluntaria y forzosa.- La
    primera es otorgada libremente y puede operar por documento
    escrito o también por testamente: Tiene las
    características de toda condonación. Y la
    forzosa se produce en casos de quiebra, produciéndose
    por convenio judicial o extrajudicial.

  • Condonación real y personal.- Es real
    cuando tratándose de la pluralidad pasiva, varios
    deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos
    los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa
    (Art. 1190 CC). En ambos casos tratándose de
    obligaciones solidarias, la remisión hecha or el
    acreedor de uno de los deudores solidarios, extingue la
    obligación solidaria, si es que el acreedor no se
    reservó el derecho de cobrar a los demás,
    supuesto en éste último, en que la
    condonación sólo alcanzaría a la parte
    que el deudor condonado debía.

La remisión hecha por uno de os acreedores de
obligaciones indivisibles, no extingue para todos la
obligación, sino en la parte correspondiente al deudor
condonado.

Es personal cuando en las obligaciones solidarias se
hizo reserva del derecho de cobrar a los demás. No abarca
toda la deuda, todo el crédito, alcanza sólo a
determinado deudor. También es personal la realizada por
un acreedor a favor de un determinado fiador y que por
consiguiente no alcanza a los demás co-fiadores, tampoco
al deudor o deudores (Art. 1296 CC).

Si la condonación es a favor del deudor, los
fiadores (uno o varios, mancomunados o solidarios), resultan
beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal.

En conclusión, remisión real es la que
alcanza a todos los codeudores y la remisión personal la
que se refiere sólo a determinado deudor o
fiador[111]

5.3.3. Requisitos de la
condonación.

  • a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo
    entre el acreedor y el deudor.

  • b. Es abdicativa. El acreedor abandona
    voluntariamente sus derechos.

5.3.4. Alcances de la
condonación.

La condonación de la deuda requiere la
aceptación del deudor, el cual deberá expresar su
voluntad; la obligación se extingue solamente si existe
acuerdo entre el acreedor y el deudor. A nadie se le puede
imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donación,
la herencia o el legado.

5.3.5. Condonación a uno de los
garantes.

El destino de la obligación accesoria no afecta
la principal. La condonación de un derecho accesorio, como
es la garantía, no conlleva la del derecho principal. El
perdón de una deuda garantizada con fianza, prenda o
hipoteca implica la renuncia o remisión de tales derechos
accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del
principal.

5.3.6. Presunción en caso de entrega de
documento original y de la prenda

La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor
del documento original donde conste la obligación hace
presumir que el acreedor está condonando la deuda. De
igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su
devolución voluntaria que extingue la garantía,
pero no la obligación
principal[112]

5.3.7. Efectos de la
condonación:

El fundamental efecto de la condonación es que se
extingue la obligación principal con todos sus accesorios.
Sin embargo de ello, no hay obstáculo para que la
condonación se haga únicamente de la
garantía, lo cual no importa perdón de la deuda. La
condonación puede ser acreditada por cualquiera de los
medios idóneos reconocidos por la ley procesal. (Art. 1295
CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo,
confesión del propio
acreedor[113]

5.4. La
Transacción

5.4.1. Generalidades

El Código Civil peruano, lo trata como una forma
extintiva de las obligaciones, otras legislaciones como la
alemana, la trata dentro de la generalidad de los
contratos.[114] Viene definida como un Acto
Jurídico Bilateral y consensual, en que las partes,
haciéndose mutuas concesiones, extinguen las obligaciones
contraídas[115]Si bien es cierto que es un
acto jurídico, éste tiene como finalidad principal
liquidar relaciones obligacionales pre-existentes; el fin es
terminar el estado de deuda o incertidumbre para evitar un pleito
futuro o solucionar uno ya existente. La Transacción no
sólo extingue relaciones obligacionales sino
además, extingue también derechos reales,
hereditarios, y de familia,[116] esto quiere decir
que se puede transar derechos reales o de familia, en éste
último caso cuidando el principio de irrenunciabilidad de
derechos.

5.4.2. Concepto.

Es un contrato mediante el cual las partes,
haciéndose recíprocas concesiones, ponen fin
extrajudicialmente a una controversia o litigio ya iniciado entre
ellos, o precaven el nacimiento de un litigio.

5.4.3. Presupuestos.

Es necesario que nos encontremos con:

1) Una relación jurídica dudosa o
controvertida
.

La esencia de la transacción radica en una
relación jurídica controvertida e incierta, latente
judicialmente o susceptible de derivar en litigio. Algunos
autores han considerado este presupuesto absurdo porque incluso
puede poner en peligro la acción civil y en principio
cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida, porque siempre
hay posibilidad de generar conflicto con una
pretensión.

2) La existencia de concesiones
recíprocas.

Se entiende por concesión recíproca, la
renuncia total o parcial que hacen las partes de sus
pretensiones, para poner término a un litigio pendiente o
evitar un litigio eventual. (Es la subordinación del
interés propio al ajeno).

5.4.4. Capacidad de las partes.

En consecuencia, la capacidad debe traducirse en la
aptitud para celebrar el contrato y para desprenderse, gravar,
limitar o modificar los derechos comprendidos en la
transacción. De esta manera, la capacidad habrá que
analizarla en función del contrato mismo y también
en torno a los bienes que la transacción comprende,
respecto de los cuales se harán concesiones, pues la
transacción es un acto de disposición. En
consecuencia, la transacción será ineficaz si una
de las partes no podía disponer de alguno de los bienes
que comprende la transacción. De esta manera, si la
transacción comprende un pleito, una casa y derechos
hereditarios, cada bien deberá ser disponible
individualmente y en su conjunto.

5.4.5. Tratamiento
Legislativo

El derecho civil peruano, regula la transacción
como una forma extintiva de las obligaciones, así el
Código Civil actual, en su artículo 1302, precisa
que la transacción importa un acto jurídico, en el
que las partes se hacen mutuas concesiones, decidiendo sobre un
asunto dudoso o litigioso, evitando un pleito futuro o
finiquitando el ya existente. Éste primera parte del
citado artículo citado tiene su origen en el código
de 1936, en su Art. 1307, pero agrega un concepto esencial, esto
es las concesiones recíprocas, que deben hacerse las
partes,[117] entonces, no es necesario que
éstas concesiones, sean de valor igual o equivalente; el
término dudoso, está ligado a la valoración
subjetiva que le otorguen las partes a su relación o
aspecto de ella; el concepto litigioso estipula el tratamiento
judicial que se le esté dando a tal
situación.[118]

El segundo párrafo del antedicho artículo,
tiene su origen en el Art. 1965 del Código Italiano, que
aclara que las concesiones recíprocas no tienen porque
someterse sólo a un asunto litigioso o dudoso, pues ella
también puede crear, regular o extinguir derechos ajenos a
los controvertidos.[119]

El tercer párrafo, es una innovación, cuyo
antecedente se remonta a art. 1728 del código peruano de
1852, y también al art. 850 del Código argentino,
1816 del español, 2052 del código francés,
por los cuales se declara que la transacción produce, en
el acto la calidad de cosa
juzgada.[120]

Para Vélez Sarfield, el principio de que la
transacción es cosa juzgada, es por razón de que el
objeto de la transacción es establecer derechos que eran
dudosos, o acabar pleitos pendientes o futuros, y se juzga que
las mismas partes hubiesen dictado sentencia sobre sus propios
asuntos dudosos.[121]

5.4.6. Caracteres de la
transacción

  • Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos,
    así ya no será transacción el convenio
    celebrado por las partes litigantes con posterioridad a la
    sentencia judicial, consentida o ejecutoriada.

  • Supone mutuas concesiones, por eso la
    transacción siempre es bilateral y onerosa, supone
    acuerdos y responsabilidades de quienes transan, cada uno
    cede en parte sus pretensiones a favor de la otra
    parte.

  • La transacción es un acto formal, así
    el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito bajo
    sanción de nulidad, por petición ante el Juez
    que conoce el litigio.

  • La transacción es un acto declarativo, no
    constituye un acto traslativo de dominio.

  • La transacción es indivisible, pues la
    nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus cláusulas
    deja sin efecto todo el acto, afecta en su integridad.
    Así lo declara expresamente el art. 1310 al precisar
    el carácter de indiblisibilidad de las transacciones,
    y sancionando con nulidad total la ineficacia de una de sus
    cláusulas, quedando incluso sin efecto el pacto en
    contrario, éste acto se explica porque la
    transacción hay que verla como un todo orgánico
    e indivisible.

5.4.7. Condiciones para la
transacción.

Por su naturaleza de acto jurídico, la
transacción precisa de la satisfacción de los
requisitos de todo acto jurídico, así los sujetos
que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto
que al transar se está enajenando derechos. Los
representantes legales, para poder transar en
representación de menores o mayores incapaces, tienen que
contar con la respectiva autorización judicial obtenida en
el proceso respectivo; los representantes de las personas
jurídicas, precisan para transar de los mismo requisitos
exigidos para enajenar bienes de su representada,
tratándose de Instituciones del Estado, deberán
observarse las Leyes especiales a cada institución o
corporación pública.[122]

Para transar por interpósita persona, como en el
caso del mandato, se requiere que tal facultad esté
expresamente considerada en el título respectivo, del
mismo modo, dentro de un proceso judicial se transa por poder
especial solicitado ante el Juez de la
causa.[123]

5.4.8. Objeto de la
transacción.

Como otra condición para la validez de la
Transacción se considera al Objeto de ésta, la cual
concierne a los derechos que pueden ser materia de transe, los
cuales sólo son los derechos patrimoniales. Contrariamente
hay derechos que no pueden ser objeto de transacción,
así los bienes de dominio público ya que son
inalienables, e intransigibles; del mismo modo los derechos de
uso y habitación que no pueden ser objeto de ningún
acto jurídico, salvo la consolidación; no se puede
transar sobre derechos que surgen del matrimonio, como la patria
potestad, no sobre la obligación alimentaria, aunque si es
posible sobre obligaciones ya
vencidas.[124]

No es susceptible de transacción una herencia
futura, por lo mismo que no hay aceptación ni renuncia de
herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura
aún no son de propiedad de quien transa; del mismo modo no
se puede transar sobre el estado civil de las personas, por
tratarse de bienes no patrimoniales e indisponibles si no por
orden judicial.

Tampoco se puede transar sobre los derechos no
susceptibles de sesión como las pensiones de
jubilación, cesantía, retiro, ni lo créditos
derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos
los créditos indemnizatorios reconocidos por la
legislación laboral. Tampoco se puede transar sobre la
acción penal derivada de la comisión de un delito,
porque se comprometería el interés social,
más si se puede transar sobre la reparación
civil.

5.4.9. Forma de la
transacción.

Esta debe hacerse en forma escrita bajo sanción
de nulidad o por petición ante el Juez que conoce el
litigio, finalmente no se puede probar la transacción
mediante testigos o por propia confesión de parte, el
único medio probatorio es el documento que contiene el
acto de la transacción. No hay razón para que se
exigiera la formalidad de la Escritura Pública, ya que
ella puede resultar truncante y tal vez muy costosa, por ejemplo
cuando se trate de asuntos de poca cuantía no sometidos a
litigio. [125]

Sin embargo es necesario, por seguridad jurídica,
que tal acto obre plasmado en un documento cierto y real, motivo
por el cual se ha previsto la formalidad de la escritura bajo
sanción de nulidad, y si hubiera litigio se formaliza ante
el Juez de la causa, en estos casos se presenta el convenio de
transacción ante el respectivo magistrado. La formalidad
de la escritura Pública que exigía el derogado
código, también ha sido descartada por otros
códigos, así el francés, brasilero,
etc.

5.4.10. Ejecución de la Transacción
Judicial y Extrajudicial.-

EL Art. 1312 constituye un innovación propuesta
en nuestro actual código, que resuelve una evidente
cuestión de valor práctico, que la jurisprudencia
no había resuelto cabalmente. La transacción
judicial se ejecuta como una sentencia por lo que le son
aplicables las normas del Código Procesal Civil, la
transacción extrajudicial se ejecuta por tanto en la
vía del proceso ejecutivo.[126]

5.4.11. Nulidad de la
transacción.

Con referencia al anterior Código, éste
cuerpo de leyes, en forma muy semejante al actual,
prescribía la nulidad total de la transacción por
la existencia de un vicio en cualquiera de sus estipulaciones o
requisitos de validez; salvo pacto en contrario; en tanto el
vigente código ya no posibilita el acuerdo o pacto en
contrario de las partes para darle validez a la
transacción viciada; pero si esa misma obligación
fuese anulables y las partes hayan conocido tal vicio, entonces
por al acto de la transacción se confirma el acto
anulable.

Conforme el art. 1308 del actual código, si la
obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la
transacción adolecerá de nulidad, si fuese
anulable, entonces, quedará confirmada si las partes
otorgantes conocieron del vicio de la origina.

El artículo siguiente reconoce el derecho de las
partes a otorgar validez a la transacción que versara
sobre el aspecto de la nulidad o anulabilidad de la
obligación, siempre que las partes así lo
manifiesten expresamente, cabe entonces recordar lo preceptuado
por el art. 1310 que hace referencia a la indivisibilidad de la
transacción: los tres artículos se refieren a la
nulidad de la transacción.

5.5. Mutuo Disenso.

Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el
derecho de tercero, se tiene por no ejecutado, conforme lo
estipula el Art. 1313 del vigente Código Civil. Esta
figura jurídica se sustenta en los arts. 1317 del
Código Civil de 1936 y los Art. 2272 y 2273 de
código de 1852.

El anterior Código de 1936, decía en su
Art. 1317, que en caso de haberse perjudicado a un tercero en el
mutuo disenso, se tendrá este por no hecho, y se
reputará subsistente la obligación, en lo que sea
relativo a los derechos de la persona perjudicada.

En el Código del 1852 existía propiamente
una definición del mutuo disenso, que en art. 2272 lo
definía como se acaban las obligaciones de la misma manera
que se formaron, cuando la persona a favor de quien se extingue y
la que es responsables de ellas, convienen mutuamente en
extinguirlas.

Colegimos en definir el Mutuo Disenso como la
convención que celebran las partes que tienen la libre
disposición de sus bienes, para dejar sin efecto un
contrato. Este modo extintivo se basa en la autonomía de
la voluntad. La persona así como es libre de crear
vínculos jurídicos, también lo es para
extinguirlos. Es el consentimiento creador de la
obligación prestado posteriormente en
contrario.[127] En otras legislaciones se le
denomina también resinación, que funciona
sólo en los contratos y obligaciones bilaterales, porque
si funcionaría en las unilaterales importaría un
perdón o remisión de la
deuda.[128]

Es un regla general que para extinguir la
obligación o un contrato bilateral se precisa del concurso
de ambas voluntades, aunque esta regla tiene algunas excepciones,
como la prevista en el Art. 1876 en el contrato de obra, en que
el comitente puede apartarse del contrato, aunque ya se hubiera
iniciado la ejecución de la obra, si es que abona o paga
al contratista por los trabajos ya realizados, y además
los gastos soportados, los materiales preparados, y finalmente lo
que hubiera podido ganar de haberse concluido la
obra.[129]

No es un modo genérico de extinción de la
obligación es simplemente el convenio entre las partes
para revocar de común acuerdo uno adoptado anteriormente y
extinguir en ésta forma la prestación o
prestaciones correspondientes. No es otra cosa que un
consentimiento contrario al que antes se prestó, en virtud
del cual las partes, en ejercicio de la autonomía de
voluntad, lo dejan si efecto. Para que el mutuo disenso opere es
necesario, que el acto jurídico otorgado previamente se
encuentre plenamente perfeccionado, pero a la vez, no se haya
consumado por cuanto si ya se consumó, no habría
obligación que extinguir.[130]

5.5.1. Concepto.

El mutuo disenso, también denominado
resiliación (ressiliation en Francia), es un modo
de extinción de las obligaciones que, por sus
características particulares, resulta uno de los pilares
en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el
libre ejercicio de la autonomía privada. En efecto,
así como el contrato privado celebrado libremente entre
dos partes (cuyas únicas restricciones o limitaciones se
encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las
normas que interesan a la moral, al orden público y a las
buenas costumbres) constituye la consagración del
postulado de la autonomía de la voluntad privada, la misma
que incluye la libertad de contratar y la libertad
contractual[131]el mutuo disenso es la
coronación de esta libertad, ya que es el acuerdo de los
mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los
liga. Sólo las propias partes que por medio del contrato
crearon una relación jurídica obligacional pueden
decidir -y llevar a la práctica tal decisión-
ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad
de crear el vínculo es la que puede resolverlo.

5.5.2. Requisitos del mutuo
disenso.

1.- La Preexistencia de un contrato, una
obligación bilateral, aún no consumada, que se
halle en estado de perfección; todavía no debe
haberse ejecutado, al menos en su totalidad. Este requisito es
común a la extinción de todas las obligaciones
contractuales.

2.- El Mutuo Disenso, no tiene efecto retroactivo, sino
muy excepcionalmente, si no opera para el futuro.

3.- en cuanto a la forma, ni el código anterior,
ni el actual, señalan un forma determinada para su
perfeccionamiento, sin embargo la opinión dominante en la
doctrina es que cuando la ley exige solemnidad para el contrato
que se quiere resolver, entonces habrá que resolverlo de
la misma forma requerida por ley, en conclusión el Mutuo
Disenso asume la misma forma de aquella que asumió la
obligación que se desea extinguir.

5.5.3. Efectos del mutuo
disenso.

1.- Extinguir las obligaciones contractuales, pero
sólo para el futuro.

2.- No debe perjudicar el derecho de terceros, si
así fuese se tiene por no efectuado el mutuo
disenso.

3.- Las partes deberán restituirse aquello que
recíprocamente se hubieran dado con motivo del contrato
que se resilia.

La importancia práctica de la segunda parte del
artículo 1313 radica en que el mutuo disenso se considera
como no producido cuando lesiona derecho de tercero. La seguridad
de los actos jurídicos justifica esta solución. El
mutuo disenso es "res interalios acta" (lo convenido por otros no
me aprovecha ni me daña) entre las partes que lo celebran
y por lo tanto no debe afectar a
terceros.[132]

Intereses

6.1. Pago De Intereses

Al referirnos acerca de los intereses, se advierte su
innegable e inmutable naturaleza económica, una realidad
financiera y bancaria, y desde luego, hecho que debe ser regulado
por el derecho. Ahora bien, la natural complejidad del tema y el
silencio de voces autorizadas, han conspirado, a nuestro
entender, para el de un conocimiento absoluto y certero sobre el
pago de intereses, en el campo del Derecho. Las lagunas de
conocimiento que en materia de intereses suelen aparecer no son
exclusivas del derecho.[133]

Para comprender adecuadamente, sobre el pago de
intereses, no se debe perder de vista, su dimensión
económica, por lo tanto, debemos efectuar el
análisis desde una perspectiva integradora
económico-jurídica, por la incidencia que tiene el
fenómeno que nos ocupa, en campo del Derecho, resulta
indiscutible que dicha materia es también fundamentalmente
un tema jurídico. Expuestas las consideraciones, generales
en los siguientes tópicos, trataremos la evolución
histórica de la obligación de dar intereses, su
naturaleza jurídica, definición,
características, diferencias con otras figuras,
clasificación, nacimiento y extinción.

6.2. Evolución Histórica del Pago de
Intereses

Cuando se intenta determinar el origen histórico
del pago de intereses, suele pensarse que éste coincide
con los orígenes del crédito; vale decir, desde el
momento en el que los sujetos, al intercambiar sus bienes,
deciden diferir la entrega de uno de ellos para una fecha futura,
acordando, a su vez, el pago de un plus por el uso y por el
riesgo que importa la entrega de un bien presente por un bien
futuro. La antigüedad que tiene la historia de los intereses
puede suponerse coincidente con lo que acabamos de
señalar. No obstante, ya en las leyes mosaicas del pueblo
hebreo, en el código de Hammurabi y en las Leyes de
Solón, el pago de intereses se había alcanzado un
reflejo normativo, sea para prohibirlo o para regularlo. La
palabra "usurae", según anota Di Prieto, citado por Carlos
Villegas y Mario Schujman[134]representaba
más que el fruto de un capital, el precio por el riesgo
del préstamo.

En el derecho romano, el mutuo es un inicio fue
gratuito. Max Weber, citado por Villegas y Schujman,
señala que la gratuidad de "mutuum" romano obedece a que
en la antigüedad el cobro de intereses era un derecho
aplicable al extranjero. Así, dentro de la comunidad de
tribu, pueblo o linaje no existió el
interés.

Empero, es preciso anotar que no obstante la gratuidad
del mutuo, fue posible establecer un pacto adicional para el
cobro de intereses, al que se le llamo "stipulatio
usurarum".

Dicho "pactum" fue admitido en los préstamos de
grano y sólo tiempo después en los préstamos
de dinero hechos por los banqueros, esto último, como
reconocimiento a la actividad bancaria. Además, se
admitió que la cuantía de los intereses fuese
fijada en razón del riesgo que la operación
realizada pudiera importar.

El cobro de intereses generó en Roma constantes
reclamos, pues el monto de aquéllos llegó a ser
impresionante; por ello, fueron diversas las normas
dictadas.

Estas disposiciones intentaron ordenar el devengamiento
de los intereses y prohibir la capitalización de los
mismos. Entre dichas normas podemos citar a las leyes licinas
sextias del año 367, la lex duilia menenia del año
347, la lex genucia del año 342, la lex procia del
año 118, la lex macia del año 104 y la lex Cornelio
pompeia unciaria del año 88, todas ellas antes de
Cristo.

Villegas y Schujman[135]anotan que en
cuestión de intereses la iglesia Católica fue
sumamente estricta, ya que basándose en las palabras de
Jesús en el Sermón de la Montaña (San Lucas,
Capítulo VI, versículo 35, "vosotros, …
haced el bien y prestad sin esperar nada en retorno")
prohibió el cobro de intereses.

Otra de las razones, por las que se prohibía el
cobro de intereses era la siguiente: quien presta no realiza un
verdadero trabajo, no crea ni transforma la materia; por ello, si
percibe una ganancia por el solo hecho del préstamo,
explota el trabajo de otros, el trabajo del deudor.

Por otro lado, la prohibición que la iglesia
estableció sobre el cobro de intereses fue rebatida con un
pasaje de la Sagrada Escritura, pues en el evangelio según
San Mateo, capítulo XXV, versículos 26 y 27,
Jesús, al exponer en la parábola de los talentos,
qué es lo que debió hacer un siervo al que su
señor le había confiado un capital, señala
que aquél debió hacerlo productivo: "siervo malo y
perezoso,… debías pues, haber entregado mi dinero a
los banqueros, y a mi regreso yo lo habría recobrado con
sus réditos." No obstante ello, con el devenir del tiempo
la actividad bancaria tuvo un status profesional y se
extendió por toda Europa. Así, es sólo en la
Edad Moderna y en el contexto de una economía totalmente
monetaria que la idea de la equidad y licitud del interés
fue admitida. Nussbaum, citado por Villegas y
Schujman[136]dice que la legislación
prohibitiva de los intereses fue sustituida en Europa por Leyes
sobre intereses máximos.

Hoy por hoy, la obligación de dar intereses es
regulada por casi de los códigos civiles
contemporáneos.

6.3. Naturaleza De Los Intereses.

El peso de una realidad inocultable nos hizo comprender
que los intereses, si bien ostentan profusas proyecciones en el
campo jurídico, son un fenómeno económico y
no una figura ideada por el
Derecho[137]

Bajo esta perspectiva, sostenemos que la noción
de intereses le asiste una naturales económica antes que
jurídica. En este sentido, Rodolfo A. Santangelo
[138]señala que aya en el siglo XVI algunos
ecolásticos, como Molina y Lugo, defendieron la tesis de
que el interés era un fenómeno
monetario.

Al respecto, Carlos Villegas y Mario Schujman opinan que
la importancia adquirida por los intereses hace que el abogado
necesite adentrarse en el estudio de este tema jurídico,
pero para su comprensión resulta imprescindible precisar
el contenido fáctico del fenómeno, dentro del
contexto económico donde éste se genere.

A entender el
Doctor Gastón Fernandez Cruz[139]la
problemática de los intereses constituye para el Derecho
Civil uno de esos dos puntos de conexión entre dos
ciencias sociales claves: el derecho y la economía, pues
la noción jurídica de intereses parte de una
concepción económica de capital, que debe ser
entendida como tal.

Conforme señala Fernández Cruz, la
concepción más extendida y aceptada en torno a la
naturaleza jurídica del interés es aquella que lo
concibe como un fruto civil, así lo entiende Luis
María Boffi Boggero, citado por Carlos Villegas y
Schujman, quien señala que "los frutos civiles son una
creación jurídica que permite ver los
"emolumentos", "salarios, intereses, alquileres", etc.,
verdaderos frutos de la actividad material o inmaterial, del uso
o privación de una cosa. Estos frutos se producen
sólo jurídicamente, mientras que los otros se
producen en el mundo natural y tienen reconocimiento
jurídico."

Añade el citado autor que en los frutos naturales
hay un esquema normativo que recoge el proceso natural, mientras
que en los civiles, ese esquema es puramente jurídico. El
interés, según señala Fernández
Cruz[140]constituyen un rendimiento por la
aplicación indebida o debida de un capital, y, en
función del tiempo de aplicación, dicho
rédito estará constituido por bienes de la misma
naturaleza que los debidos por la
prestación[141]

6.4. Definición de la Obligación de Dar
Intereses

Encontramos que conforme anota
Busso[142]Windscheid define a los intereses como
"la compensación dada al acreedor por la privación
del uso de algo a que él tiene derecho"

Por su parte, precisa Busso que Enneccerus sostiene:
"llamase interés a una cantidad de cosas fungibles que
puede exigirse como rendimiento de una obligación de
capital, en proporción al importe o al valor del capital y
al tiempo por el cual se está privado de la
utilización de él".

Partes: 1, 2, 3, 4
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