Contrato de Franquicia – Perú

Introducción

En las modernas formas de Comercialización, las
bases de toda organización comercial se han visto
sensiblemente alteradas con el objeto de reformularlas y
repotenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados
lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en
el aspecto jurídico de la cuestión.

En este orden han aparecido modalidades contractuales en
las que una de las partes fija condiciones, como forma de
asegurar la calidad del producto y la atención en
cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su
marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las
restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad,
por la costumbre comercial, al margen del derecho,
desarrollándose paralela e independientemente y a los que
se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas
ya reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico
de todas ellas es el de cumplir con una función
económica de integración de empresas en formas de
comercialización en un mundo globalizado que se guia
muchas veces por la apariencia.

En la modalidad que nos ocuparemos en particular,
podríamos afirmar que es una actuación
independiente dentro de una integración empresaria, en
donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas
poseedora de un determinado producto, sistema de
comercialización y o de producción, hace un
licénciamiento a favor de la otra, para que esta lo
produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las
mismas pautas de la primera.

CAPITULO I

Definiciones

1) A pesar de la dificultad de ensayar una
definición de este contrato, la asociación italiana
de franquicia concluye diciendo que se trata de una forma de
colaboración de bienes o servicios entre empresario
(afiliante), y uno o más empresarios (afiliados),
jurídicamente y económicamente independiente el uno
del otro, que estipulan un acuerdo a través del
cual:

• El afiliante concede al afiliado la
  utilización de su propia formula comercial, con
  compresión del derecho de usufructuar su know how (en
  compañía de la técnica y del
  conocimiento necesario), y los propios signos distintivos,
  unidos a otras presentaciones y formas de asistencias, unidos
  a otras prestaciones y formas de asistencia aptas a conseguir
  que el afiliado la gestión de la propia actividad de
  la misma imagen de la empresa afiliante.

• El afiliado se obliga a hacer propia la
  política comercial y la imagen del afiliante para el
  interés recíproco de las partes mismas y de los
  consumidores, así como al respecto de las condiciones
  contractuales libremente pactadas.

Bajo esta concepción, se comprenden los elementos
principales de este contrato, exponiendo claramente que el
objeto de este contrato es la concesión de un conjunto de
derechos y conocimientos orientados a dar al franchisee un
establecimiento que tenga necesariamente la "misma imagen" que la
empresa del franquisiante.

En la definición contemplada se deja de lado la
exclusividad que por lo general siempre está presente en
este tipo de contratos y que constituye una de las
características típicas del acuerdo así como
también las obligaciones de no hacer que le corresponden
al franchising.

2) Otra de las definiciones es la del italiano Frignani
que dice que es un sistema de colaboración entre un
producto de bienes u oferente de servicios (franquiciante), y un
distribuidor(franquiciado), jurídica e independientemente
el uno del otro, pero vinculados por un contrato en virtud del
cual el primero concede al segundo la facultad de entrar a formar
parte de las cadenas de distribución con el derecho de
disfrutar, bajo determinadas condiciones al pago de una suma de
dinero, patentes, marca nombre insignia, o también una
simple fórmula o secreto comercial a él
pertenecientes; además el primero se obliga a algunos
abastecimientos de bienes o servicios, mientras el segundo se
obliga a adecuarse a una serie de comportamientos prefijados por
el primero.

Un acuerdo importante materia de este contrato es el
suministro periódico de los productos finales o de los
insumos necesarios para producir el artículo que se va a
vender al público.

Par Juan M. Faria básicamente el franchising es
una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como
franquisor (franquiciante), otorga licencia a un comerciante
independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que
venda productos o servicios de su titularidad.

Según Hernán Figueroa Bustamante "por este
contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una
serie de empresas autónomas vinculadas a fin de
encomendarles la producción o venta de sus productos o
servicios, permitiendo que sea ofrecidos al consumidor a precios
más accesibles. Así una empresa principal
franqueadora o franchisor o concedente otorga a la empresa
vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o
concesionaria, que actúa con gestión y riesgo
propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y
bajo el control de la concedente, una actividad normalmente de
producción de bienes o prestación de servicios,
valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u
otros elementos de identificación de la concedente, a
cambio de un precio o compensación compuesto de una renta
fija y una variable proporcional a os ingresos producidos por la
explotación del negocio por parte de la
concesionaria"

5) En opinión de Arrubla Páucar, "el
franquising se define como la concesión de una marca de
productos o de servicios a la cual se agrega la concesión
de un conjunto de métodos y medios de venta".

También ha sido definido "como el contrato
mediante el cual una empresa concede a empresas independientes, a
cambio de cierto canon, el derecho de utilizar su razón
social y su marca por la venta de productos o
servicios".

EVOLUCIÓN

En la evolución de la actividad comercial surgen
siempre nuevos mecanismos, técnicas y sistemas para que el
desarrollo socio-económico continúe sin pausa. A
este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el
cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de
América del Norte y Europa y también aunque solo
con timidez en América Latina y principalmente en Brasil.
El contrato de franquicia es una manifestación del
capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o
tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que
con la franquicia existe un fenómeno de integración
y representa, en cierta forma, la "socialización" de los
resultados de las redes de distribución.

De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual
constituye una gran solución para el consumidor, pues
lleva a los lugares más apartados, determinados productos
y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se
podrían conseguir con otros medios de distribución.
En efecto la franquicia es sinónimo de confianza y
calidad.

Como antecedentes remotos de este contrato, debemos
señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de
América, a partir de 1850, cuando la
Compañía Singer Sewing Machine Compani, con sede en
Standford; Conneticut, creó un sistema de
distribución para la colocación de sus productos,
que principalmente eran máquinas de coser. En 1898 General
Motors lo utilizó para expandir su red de distribuidores.
Fue empero en 1930, después de la depresión de 1929
que la firma Howard Jonson estableció la primera
franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente y a partir de
la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados
"gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Me Donáis,
Burger King, Kentucky Freid Chicken, Benneton, Gallery of Homes,
Pizza Hot, Taco Bell, Sheraton y varios servicios de alquiler de
vehículos, lavanderías, peluquerías, etc.
Empero ha sido coca-cola, con su famosa bebida gaseosa, la que,
inicialmente en 1899, y creando luego una multitudinaria red de
franquicias, la que ha dado este contrato el realce que
actualmente tiene.

CONCEPTO

Una de las principales modalidades no convencionales de
comercio, s el denominado contrato de franchising o franquicia, a
través del cual se busca difundir un producto o servicio
en un mercado distinto mediante la transferencia de una serie de
elementos como la marca, el logo comercial, la tecnología,
el know how del negocio y otros elementos tendientes al mantener
la homogeneidad del negocio.

De esta manera la empresa adquiere las especificaciones
para poder fabricar el producto franquisiado, o la forma como se
debe prestar e servicio cuidando la calidad y el prestigio del
producto y de la empresa que otorga la franquicia.

La empresa que recibe la franquicia es totalmente
independiente de la empresa franquiciante, sin embargo
ésta, como una forma de protección a su producto,
puede controlar eventualmente a su concesionaria. El contrato de
franchising reúne una serie de relaciones jurídicas
propias de otras modalidades contractuales, entre ellos contiene
derechos de propiedad industrial o intelectual, relativos a
marcas, nombres comerciales, lemas, rótulos de
establecimiento, diseños, etc., que deben utilizarse para
la colocación del producto o la prestación del
servicio materia del contrato de factoring. Esta complejidad es
lo que lo hace distinto de los demás contratos. Todas
estas relaciones que nacen de derechos autónomos son
reunidos en el contrato de franchising a fin de por esta
expresión voluntaria, una parte llamada franquisiante,
ceda a la otra llamada franquiciado, para que comercialice
determinado tipo de producto o servicio, a cambio de una
prestación financiera directa o indirecta, y con cargo a
una serie de obligaciones que son propias de este contrato que
más adelante se detallan.

CAPITULO II

Sujetos y
elementos

SUJETOS

En el contrato de franquicia intervienen
sujetos:

• El franquiciante o franquisor y,

• El franquiciado o franchisee.

El franquiciante, es el que otorga la licencia a un
comerciante independiente para que venda productos o preste
servicios de los cuales el primero es titular. Generalmente estos
sujetos son empresas y están organizados en forma de
sociedad anónima.

ELEMENTOS

El elemento personal del contrato está dado por
las partes contractuales, en ambos casos, se trata de personas
naturales o jurídicas, tanto en la parte franquiciante
como del franquiciado, quienes asumen las obligaciones que nacen
del contrato.

El franquiciante, es la persona que otorga la licencia a
un comerciante independiente que vende los productos o preste
servicios de los cuales el primero es titular.

El franquiciado es un comerciante independiente que
vende los productos o presta los servicios de los que es titular
el franquiciante.

Como elemento real del contrato tenemos el objeto del
contrato, que es la transmisión de derechos en
usufructo, como son la marca, el secreto comercial, el nombre
comercial y la transmisión de conocimientos sobre la
política de ventas.

En razón de las múltiples prestaciones que
se desarrollan existen variedad de derechos que se resumen en el
deseo del franquiciante de conceder al franquiciado todos los
derechos y relaciones necesarias para que este forme parte de la
cadena.

Otro elemento real es el área de actividad y
exclusividad. Es usual que se determine una zona
geográfica de ubicación en el cual operará
el franquiciado no pudiéndose entender de los limites
señalados por el franquiciante. La cláusula de
exclusividad es reciproca para ambas partes. Por un lado el
franquiciado no podrá vender bienes en competencia con los
del franquiciante, y por otra parte, el franqiciante no
podrá usar e mismo territorio de otros
franquiciados.

CAPITULO III

Estructura del
contrato de franquicia

Uno de los problemas que presenta el contrato de
franquicia es que, al contener una cesión de uso de
licencia, puede darse el caso que las cláusulas
contractuales sean contrarias a la libre competencia, o atenten
contra dispositivos de derechos de propiedad intelectual, en cuyo
caso la autoridad encargada de su registro puede observar el
contrato.

La oficina de Signos Distintivos del INDECOPI tiene la
fundación de registrar los contratos de licencia, y
comprende para estos efectos contrarios a los de franquicia. Este
registro es solamente referencia, y no le asiste al INDECOPI
facultad para observar declararla nulidad de las cláusulas
del contrato de franquicia que sea contrarios a la libre
competencia o que indiquen una posición dominante al
obligarse el franquiciado a abstenerse de materias primas de una
sola fuente, o cuando se fijan precios para los productos objeto
de la franquicia.

Dentro de la metodología del contrato de
franquicia habrá que cuidar la identificación de
las partes; el objeto al cual se dedica cada una; identificar los
derechos de propiedad intelectual que se encuentran involucrados
en el contrato, tales como patentes, marcas registradas, nombres
comerciales; know how, derechos de autor, etc., sobre los cuales
el franquiciante es titular con derecho a otorgar
licencia.

Resulta también importante delimitar el
área geográfica donde operara el contrato de
franquicia.

En términos generales el contrato debe contener
la definición de términos más usados, como
la descripción del objeto de la franquicia,
información técnica, descripción de las
patentes, diseños, etc., de forma tal de precisar los
derechos del franquiciante y del franquiciado respecto del objeto
del contrato.

Respecto de las cláusulas de exclusividad,
habrá que cuidar que no vulneren las normas de la libre
competencia. Por lo general estas estipulaciones constituyen una
delimitación a la libertad de industria y comercio entre
franquiciante y el franquiciado, socialmente aceptables porque la
sociedad reconoce a determinadas personas el derecho a recibir
una compensación por la explotación de sus derechos
de propiedad intelectual.

La exclusividad se puede dar a favor del franquiciante o
del franquiciado. En este caso se prohibe a franquiciante otorgar
franquicias dentro del territorio asignado al
franquiciado.

Debe considerarse en el contrato la obligación
del franquiciante de transmitir al franquiciado los conocimientos
técnicos para la explotación del negocio, que
incluso puede incluir la preparación del personal del
franquiciado. Se deberá cuidar igualmente incluir la
cláusula por la cual el franquiciado se compromete a
guardar secreto de la técnica del
franquiciante.

La cláusula del objeto de la prestación
debe ser clara e incluir todas las obligaciones del franquiciado
con relación a los servicios respetando los métodos
y procedimientos que le proporcione el franquiciante. Se
considera asi mismo la facultad del franquiciante de inspeccionar
el local y controlar las condiciones del contrato respecto al
horario de atención al cliente, la forma y trato a
éstos, la verificación de la contratación de
seguros, etc.

La retribución es un elemento sustancial del
contrato, precisamente por el carácter oneroso el
contrato. Se deja a criterio de las partes fijar la modalidad de
pago. Sise admite el pago del porcentaje sobre las ventas,
habrá que considerar el derecho de inspección y
control sobre los libros a fin de verificar los ingresos sobre
los cuales se aplica el porcentaje retributivo.

La confidencialidad y lealtad es una cláusula que
no debe ser ignorada en un contrato de franquicia, esto sobre los
manuales de procedimiento, de producción y de
comercialización. En el contrato se deberá
establecer la propiedad de estos manuales y la obligación
de reserva sobre los mismos; y, de ser el caso, la
indemnización en caso de divulgación sin
autorización del franquiciante. Se discute si esta
obligación debe mantenerse de por vida, pues los derechos
de propiedad industrial, así como de otras instituciones
jurídicas, tiene, por lo general un plazo
determinado.

La cláusula de publicidad y promoción es
común en este tipo de contratos. Debe determinarse el
modo, tiempo y lugar como se va a desarrollar la publicidad,
basta que se realice en una modalidad distinta, aun en su esencia
favorable, para que se dañe toda una campaña y la
imagen creada.

En los contratos se suele incluir la cláusula de
garantía por las deudas que contrae el franquiciado como
receptor de los productos y beneficiario del servicio.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

Dentro de los rasgos característicos del contrato
de franquicia, tenemos que es un contrato de colaboración,
el vínculo que existe entre las partes es muy estrecho,
precisamente para mantener así el prestigio adquirido por
la empresa madre.

Tiene los rasgos de un contrato de adhesión,
porque el franquiciante establece pautas iguales en todos los
acuerdos, los cuales son aceptados por los
franquiciados.

Es un contrato atípico, no se encuentra regulado
en nuestro derecho positivo. Más bien estamos ante un
contrato nominado, donde la colectividad lo viene identificando
bajo un nombre, que hasta la fecha presenta dualidad, pues por un
lado se le suele dominar como franchising, manteniendo así
el nombre originario, o el de franquicia, llevándolo al
idioma español. Quizás por su trascendencia
internacional y por su origen, deberla mantenerse el nombre
original. Recordemos que esta modalidad contractual tiene su
origen con el mecanismo de distribución creado por Singer
en los Estados Unidos en 1850, y que adquiere su dimensión
en la década de los años 30 de la cadena que hoy
conocemos como Howard Jonson, y luego de 1950 en adelante con las
cadenas de hoteles Hollyday Inn y de comidas como Burger King y
Mc Donalds. Esto lo hace considerarlo como un contrato de
distribución; su objetivo es evidentemente distributivo a
través de cadenas de establecimiento para efectuar
colocaciones indirectas en los mercados.

Otra de las características de este contrato es
su larga duración, en razón de la conversión
que se realiza en el punto de venta y en el tiempo que es
necesario para que este se haga conocido. Los contrato de larga
duración, cuya característica viene
imponiéndose en los contratos de naturaleza mercantil, no
refleja la intención de las partes y la buena fe de estos
al celebrarlos que la voluntad es que la relación
contractual se mantenga en el tiempo, y que no se4a posible
resolver el contrato por causa poco justificada, sino más
bien por causas que motiven una imposibilidad de continuar con e
contrato. No es ajeno a las partes el esfuerzo que asumen e
franquiciado para hacer frente al pago del canon por ingresar a
la cadena, ni las reformas que debe hacer por su propio riesgo en
el local, cambios o adecuaciones que responden a las
características, formas y colores del a empresa
franquiciante. Este esfuerzo no puede ser abruptamente resuelto,
sin es que no media una causa que justifique esta actitud en su
verdadera dimensión.

Se trata de un contrato de prestaciones reciprocas
porque ambas partes se comprometen a cumplir las obligaciones
pactadas. Es un contrato que pertenece a la doctrina de derecho
comercial por su carácter eminentemente lucrativo y
mercantil y del derecho industrial por los derechos que se
conceden en uso como son la marca, el nombre comercial, el know
how, las prácticas comerciales de negocios,
etc.

CLASES DE FRANQUICIAS

• 1) Franquicia de producto y marca
  registrada, se presentacuando la franquicia se contrae a
  la distribución yventa de productos con marca
  registrada.

• 2) Franquicia de negocio llave en mano o
  paquete, estacategoría consiste en una unidad
  completa decomercialización y
  explotación.

• 3) Franquicia de servicio, el
  franquiciante transmite el método o procedimientos por
  el utilizado para la gestión del negocio, así
  como el uso de la marca que simboliza la fórmula
  novedosa y original, diferenciada en la prestación de
  servicios.

• 4) Franquicia de distribución directa
  del producto, en esta modalidad el franquiciante
  suministra directamente al franquiciado sus productos, siendo
  este sistema el que mayor adepto tiene.

• 5) Franquicia de nombre comercial, solo
  se cede el uso del nombre comercial con el cual se identifica
  la cadena del establecimiento.

• 6) Franquicia individual, se da cuando
  se cede el derecho de implantar y operar una unidad
  específica, en un determinado y exclusivo local. Un
  mismo franquiciado puede tener más de una franquicia
  individual, dependiendo de su aptitud técnica y
  financiera.

• 7) Franquicia regional, se presenta
  cuando se cede el derecho de implantar y operar el
  número de unidades que determina región puede
  soportar. En este caso las partes deben ser muy cuidadosas,
  ya que en función del franquiciado, su
  inversión será mucho mayor (horario de ingreso,
  acuerdo y largo plazo para la apertura de determinado
  número de unidades, etc.), y en el caso del
  franquiciante, un territorio queda n manos de un solo
  franquiciado, lo que plantea exigencias de calidad y otras
  debidamente analizadas. Esta figura constituye una
  opinión interesante para la implantación
  más rápida de redes de penetración de
  mercado en países grandes como Brasil y Argentina, que
  tiene n algunos casos muchas diferencias regionales. Una
  variación de este tipo de franquicia se da cuando el
  franquiciante concede al franquiciado regional el derecho de
  subfranquiciar en su territorio, o sea, de vender y controlar
  franquicias individuales. Esto hace bastante complejo y
  delicado este tipo de franquicia.

• 8) Franquicia maestra, se presenta
  cuando se cede el derecho de implantar y operar unidades en
  determinado territorio, usualmente un país, y puede
  ser hecho por el franquiciado o por quienes este elija como
  subfranquiciados en diferentes localidades. De esta manera el
  franquiciado maestro subfranquicia unidades individuales o
  regionales, de acuerdo con la distribución
  geográfica aprobada por el franquiciante original. El
  nivel de complejidad y riesgo es mayor en estos casos, ya que
  el franquiciado pasa a actuar como franquiciante en el
  país elegido, debiendo absorber toda la cultura y
  capacidad del franquiciante original. Además de ello,
  el derecho, que dependerá del potencial del
  territorio. El franquiciado original tendrá un control
  menor sobre el franquiciado maestro. El contrato de
  franchising con un franquiciado individual será
  firmado por el franquiciado maestro y no por el franquiciante
  original, siendo también el franquiciado maestro quien
  recibe todos los pagos. De esta manera, aumenta el riesgo del
  franquiciado individual quien además d valorizar la
  franquicia, tendrá que evaluar cuidadosamente al
  franquiciado moderno. Este tipo de franquicias es usado
  normalmente para la expansión internacional ya que 1
  franquiciante encuentra dificultades para instalarse por su
  cuenta y riesgo. 9) Franquicia de supervisión, en ella
  se cede el derecho de instalar y supervisar el nombre del
  franquiciante, las unidades que previamente aprobó. El
  contrato se celebra entre el franquiciante y el franquiciado,
  pero en el medio se encuentra el franquiciado supervisor para
  efectuar los trabajos de captación, selección
  de franquiciados, asistencia en la instalación,
  entrenamiento, inauguración, supervisión de la
  operación y otros servicios acordados con el
  franquiciante. Comentan los autores que ésta es la
  forma de operar de Benetton en algunos países y
  constituye un modo de sustituir a la "filial", que muchas
  veces es onerosa e ineficiente. Suele confundirse esta
  función con la del representante, pero el
  vínculo del franquiciado supervisor es mucho
  más estrecho, ya que su margen de responsabilidad es
  mínimo y el poder de decisión
  prácticamente nulo. Esto va en contra del franchising
  mismo, donde se busca integración, compromiso y
  eficiencia. El franquiciado supervisor tiene que hacer una
  inversión inicial baja, ya que no suele obligarse a
  instalar una unidad propia y recibe parte de los honorarios
  de ingreso y de los demás servicios cobrados por el
  franquiciante. El franquiciado individual tiene la gran
  ventaja de tener un soporte inmediato a costo menor. Esto
  significa que el franquiciante no fiscalizará su
  operación, ya que en la práctica tiene acceso a
  informaciones periódicas sobre el desempeño de
  las unidades, a través del franquiciado supervisor.
  Empero, existe la desventaja potencial de que el franquiciado
  puede no tener la misma atención del franquiciado
  supervisor que la que le daría el franquiciante
  directamente. Además, como el franquiciado supervisor
  suele ser remunerado proporcionalmente con la
  facturación de la red local, puede llegar a
  preocuparse más por el volumen a corto plazo que por
  la rentabilidad a mediano y largo plazo. Pero esto se
  soluciona si el franquiciado supervisor es remunerado de
  acuerdo a los resultados de la red y no a la
  facturación de la misma.

CAPITULO IV

Ventajas y
desventajas

Las ventajas para el franquiciante son:

• Para el franquiciante, la celebración de este
  contrato supone las siguientes ventajas:

• Facilita una penetración profunda y acelerada
  en un mercado que no controla. Es conocido que muchas
  empresas no tienen las condiciones suficientes para crecer en
  forma violenta con recursos propios, ya que esto exige
  fuertes capitales y la necesidad de manejar personal propio.
  Los anglosajones denominan a esta ventaja con las siglas OMP
  que significan other people money" (el dinero de otra
  gente)

• Propicia la expansión de otros productos y
  servicios en el ámbito internacional.

• Permite que se acceda a centros comerciales
  estratégicos. En muchas oportunidades el franquiciante
  desea ubicarse en un determinado lugar y no cuenta con los
  recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el
  franquiciado cuenta con la solución de su
  problema.

• La impetuosidad o "garra empresarial" que pone el
  franquiciado es por razones obvias muy superiores a la del
  administrador de un local propio del franquiciante, como
  sería una sucursal o una agencia, desde luego cuando
  el franquiciado ha sido debidamente seleccionado.

• Generalmente el franquiciado y quienes operan son
  personas que han nacido y viven en la misma localidad donde
  funciona la empresa, lo que otorga grandes ventajas por el
  conocimiento del mercado y de la comunidad.

• Los costos de operación de una unidad propia
  son normalmente superiores a los de una franquicia (horas
  extras, beneficios sociales, etc.) El personal que se
  necesita para administrar un contrato de franchising es
  siempre menor que cuando se abre una sucursal o una agencia.
  Todos los problemas del llamado "day by day", son
  transferidos al franquiciado y éste, por su
  conocimiento de la gente y del mercado, está en las
  mejores condicione para solucionarlos.

• Permite alcanzar economía a escala
  industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el
  aumento del poder competitivo y de la calidad de los
  productos o servicios ofrecidos por el
  franquiciante.

• Con el franchising se emplea con mejor éxito
  el presupuesto de publicidad y se logra establecer sistemas
  administrativos a precios bajos, determinando por otro lado
  que se inviertan constantemente recursos en la
  investigación y desarrollo de nuevos productos y
  servicios.

• Otra de las grandes ventajas es que en
  formaprácticamente gratuita se agranda la imagen y
  lapresencia de la empresa, así como la calidad y
  preciode sus productos.

• El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus
  productos, debido a la propagación de la imagen y la
  comunicación intensa que genera el contrato de
  franquicia.

• En las hipótesis de quiebra o
  terminación del contrato, el franquiciante corre menos
  riesgo financiero por la menor inversión que ha
  realizado.

• Hay que tener siempre en cuenta que el contrato de
  franquicia no elimina los riesgos pero si los reduce
  sensiblemente.

Las desventajas para el franquiciante son:

• Un menor control sobre la redistribución, en
  comparación con su red propia. El franquiciante tiene
  en cuenta permanente que en la punta de la cuerda está
  un empresario con quien debe negociar y a quien tiene que
  convencer que las cosas deben hacerse de determinada manera.
  Esta situación se agrava cuando los resultados no son
  los previstos al momento en que se celebró el
  contrato.

• Falta de flexibilidad de los negocios. En efecto,
  cuando se tiene una red propia es fácil cambiar los
  productos o servicios, así como las estrategias del
  mercado y otras modificaciones. Se pone como ejemplo el de
  una unida propia que puede ser cerrada de la noche a la
  mañana, lo que no cabe hacerse con una unidad
  franquiciada.

• Una mayor limitación en el uso de canales
  alternativos de distribución. El franquiciante
  comúnmente suele usar canales de alternativos de
  distribución. Pero no puede estimular la competencia
  entre los canales alternativos. Es conflictivo que un
  franquiciante textil venda la misma ropa a su red de
  franquicia y a una boutique que hace una publicidad
  arrasadora.

• El franquiciante, al ceder los derechos de operar su
  franquicia, se expone a todos los actos negativos que el
  franquiciado pueda realizar con su nombre, determinando su
  desprestigio. Aun cuando como consecuencia de esto se
  rescinda el contrato, el daño sufrido por el
  franquiciante en estas hipótesis suele ser muy grandes
  con escasa posibilidades de ser resarcido.

• El franquiciante pierde una parte de la ganancia de
  la franquicia, que sería suya si operase con unidades
  propias. Pero no se puede hablar en estos casos de
  pérdida de rentabilidad. Hay que tener en cuenta en
  concepto de remoto de la inversión, que en el caso de
  la franquicia es mayor para el franquiciante ya que
  interviene menos recursos de los que invertirla en una red
  propia de distribución o agencia.

• El franquiciante asume riesgos de litigios que
  pueden ser sumamente costosos. Estos problemas se diluyen
  cuando la franquicia ha sido bien diseñada.

• La expansión puede ser muy rápida y
  hacer perder al franquiciante el control del negocio. Por
  ello debe encontrarse preparado para el crecimiento n
  términos gerenciales y no caer en la situación
  de que el crecimiento lo maneja a él en vez de que el
  maneje dicho crecimiento.

Son ventajas del franquiciado:

• El riesgo de quiebra es bastante más reducido
  que si se lanzara en un negocio propio. Las
  estadísticas que existen demuestran que ésta es
  la principal ventaja de tener un negocio franquiciado. El
  menor riesgo depende de una serie de factores, como
  son:

• Un negocio probado y exitoso, una marca fuerte y
  difundida, con prestigio; economía de escala;
  asistencia y entrenamiento permanente.

• En la mayoría de los casos no requiere
  experiencia anterior en el negocio, aunque es cierto que para
  que se le otorgue la franquicia el franquiciante le exige
  condiciones de capacidad empresarial e idoneidad
  personal.

• Menor complejidad en la operación del
  negocio, dado que el franquiciante la provee de manuales y lo
  entrena, todo lo cual da grandes posibilidades para competir.
  Se ha dicho repetidamente que el franquiciante le arma el
  negocio al franquiciado, ya que éste antes de empezar
  recibe una información completa sobre liquidar la
  planilla y efectuar la declaración y el pago de
  impuestos, así como presentar una vidriería,
  llevar la contabilidad del negocio y manejar el "stock" o
  inventario. Es evidente que el franquiciante pasa al
  franquiciado una operación que ha sido probada, con
  proveedores de productos y servicios de calidad y de costos
  conocidos, y con patrones de comunicación bien
  definidos. Esto no significa que el franquiciado dejara de
  trabajar, sino que su trabajo será menos complejo y
  bastante más productivo. Con lo dicho se repite lo que
  pensábamos anteriormente, que el franquiciante
  selecciona al franquiciado por su potencial capacidad
  empresarial que por su experiencia anterior. 4) Exclusividad
  territorial. El franquiciante planeará el
  número de unidades a franquiciar de acuerdo con el
  potencial del mercado del local. Si hubiera potencial en el
  área asignada para más de una franquicia, el
  franquiciante dará la prioridad al franquiciado que ya
  está instalado, salvo que su desempeño sea
  pobre o no cuente con los recursos necesarios para instalarse
  y operar, en cuyo caso puede llegar inclusive hasta la
  resolución del contrato.

Son desventajas del franquiciado:

• Al igual que el franquiciante, el franquiciado tiene
  menor libertad de acción en la gestión de su
  negocio. Existen muchos franquiciados que consideran que nada
  es peor que esto. En efecto, no es fácil ser el
  dueño del negocio propio y tener que seguir al mismo
  tiempo una serie de normas que impone al franquiciado y con
  las cuales no siempre estará de acuerdo, aun cuando
  sepa que han sido señaladas para su propio beneficio.
  Es pues sumamente importante un buen diseño en la
  franquicia, ya que al exagerarse la nota de control, el
  franquiciado pasa a ser un operador más, en vez de un
  empresario independiente y esto es perjudicial para el
  negocio, tanto en el mediano como en el largo
  plazo.

• Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o
  cerrar el negocio. En efecto el franquiciante es quien
  autoriza la transferencia de una unidad franquiciada y, en el
  caso de querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar
  generalmente una pena pecuniaria significativa, cuando haya
  sido convenido en el contrato, como es usual.

• En un sistema mal diseñado, la
  política del franquiciante puede afectar los
  resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para
  éste último.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Son obligaciones del franquiciado:

• Efectuar el pago inicial por obtener la franquicia y
  las regalías que hayan sido establecidas a favor del
  franquiciante.

• Correr con todos los riesgos de la empresa y con
  todos sus costos del personal y diversos.

• No hacer uso indebido de las marcas y nombre s a las
  que tiene acceso en virtud del contrato.

• Mantener un estrecho y recuente contacto con el
  franquiciante, a efectos de coordinar estrategias, y
  sujetarse a las condiciones prefijadas en los manuales de
  operación.

• Permitir que el franquiciante pueda cumplir
  adecuadamente con la labor de fiscalización que le
  corresponda, poniendo a su disposición los informes y
  en general, la documentación pertinente.

• Respetar los "standards" de calidad en la
  prestación, venta y precio de los productos y
  servicios, tal como han sido establecidos en el
  contrato.

• Son obligaciones del franquiciante:

• Proporcionarle al franquiciador los productos,
  marcas, nombres y en general, el know how que le permita
  iniciar y proseguir sus operaciones en forma
  adecuada.

• Asegurar que las marcas y nombres cuyo empleo le
  permite actuar al franquiciado son suyos y no de terceros, y
  responder por los daños que puedan surgir como
  consecuencia de una infracción al derecho de esos
  terceros sobre marcas, nombres, etc.

• Cuando asi sea pactado, darle al franquiciado el
  conocimiento, entrenamiento y mantenimiento actualizado para
  su adecuada operatividad.

• No interferir en el manejo de la empresa del
  franquiciador, pues este tiene su administración
  propia.

• Mantener una política de precios de los
  productos y servicios que aseguren la adecuada operatividad
  del franquiciador.

• Cuidar que el franquiciador reciba los productos que
  serán colocados por el mismo y facilitarle la
  colocación de un "stock" en caso de haber sido
  convenido.

• Respetar el derecho de exclusividad que le ha
  asegurado al franquiciador.

• Realizar las inversiones que sean necesarias para
  mantener la tecnología debidamente actualizada y en
  condiciones de competitividad en la plaza o mercado donde
  actúa el franquiciador.

Son derechos del franquiciado:

• Que el franquiciante le proporcione regularmente los
  productos que va a comercializar y que estos sean de calidad
  y demás condiciones establecidas en el
  contrato.

• Exigir que el franquiciante le de la
  preparación inicial convenida, asi como el
  entrenamiento a que se ha comprometido.

• Asegurarse que el franquiciante no opere en la misma
  plaza o mercado, sea directamente, sea a través de una
  agencia o filial. Desde luego, ésta obligación
  no existirá cuando en el contrato no se ha conferido
  al franquiciador el derecho de exclusividad.

• Son derechos del franquiciante:

• Exigir el pago de la remuneración convenida,
  asi como de los derechos de regalía, en caso de haber
  sido pactados.

• Vigilar que no se perjudique la imagen del producto
  o del servicio que le proporciona al
  franquiciador.

• Hacer que se respeten sus derechos de propiedad
  industrial representados por las marcas y nombres que se
  ponen a disposición del franquiciado.

• Exigir que el franquiciado se sujete a las
  disposiciones contempladas en los manuales de
  operación.

• Tener acceso a la documentación del
  franquiciado, para súper vigilar su adecuada
  operatividad.

• Desde luego, tanto el franquiciante como el
  franquiciado pueden tener, además los derechos y
  obligaciones que adicionalmente se introduzca en los
  contratos, en la medida que no vulneren normas imperativas
  (autonomia de la contratación.)

CAPITULO V

Naturaleza
jurídica

En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza
jurídica del contrato de franquicia. Se piensa que es una
aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca,
licencia, distribución, representación), aun cuando
hay autores que lo califican como "una de las formas de
concesión más recientes" (Arrubla Páucar)
Para Etcheverry, es "un contrato completo que involucra en si
múltiples normas legales de derecho, entre otros de
derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia,
toda vez que las relaciones entre las partes, así como sus
derechos y deberes, y sus responsabilidades y el funcionamiento
del propio contrato deben necesariamente considerarlas
regulaciones legales y referenciales".

En el contrato de franquicia se reúnen varias
formas contractuales como es el caso de suministro, la
concesión, la licencia, parte del contrato de agencia,
contrato de locación o alquiler o también el
comodato de bienes de los equipos necesarios para el ejercicio de
la franquicia. Todas estas formas se reúnen para dar vida
a una forma contractual y diferente de cada una de
ellas.

Algunos ven el contrato de franquicia como un simple
contrato de concesión mercantil.

Frignani considera al contrato de franquicia dentro de
los acuerdos de distribución, ya que sus fines es el de
logra puntos de venta distributivos a través de varios
contratos en distintas zonas geográficas a las cuales el
franquiciado tendría dificultades acceso, logrando
así una intervención indirecta a dichos
mercados.