Derecho Notarial: función, ingreso y principios

Presentación

El presente trabajo monográfico se ha realizado
en mérito a los objetivos que el curso de DERECHO NOTARIAL
Y REGISTRAL pretende alcanzar; promoviendo en los estudiantes el
desarrollo de las capacidades de investigación,
análisis, síntesis y exposición que, sobre
todo, como futuros profesionales del derecho debemos poseer para
poder alcanzar los estándares de competitividad que el
mundo laboral actual y futuro demandarán de
nosotros.

Introducción

El notario, al ser un funcionario público que
otorga seguridad jurídica al tráfico documentario
de la sociedad, definitivamente, tiene que circunscribir su
accionar a lo que la ley prescribe; sin embargo, la
función notarial, no sólo se ejerce acatando
celosamente la legislación pertinente, sino que
también se debe tener muy en cuenta los principios que
orientan el ejercicio de dicha función. Es así, que
en esta oportunidad abordaré de la manera más
concreta posible LA FUNCION NOTARIAL, EL INGRESO A LA FUNCION
NOTARIAL y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCION NOTARIAL; para
cuyo fin acudiré a los artículos de la ley del
notariado vigente que considero oportunos para los dos primeros
temas y a la doctrina para el desarrollo del tema de los
principios, respectivamente.

CAPITULO I

La Función
Notarial

En este primer capítulo describiré
cómo es que debe ejercerse la función notarial,
remitiéndome para tal fin a lo establecido en la
legislación específica para la actividad
notarial.

Respecto de la función notarial, el Decreto
Legislativo Nro. 1049 "Ley del Notariado", publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 26 de junio del 2008, precisa en sus
artículos 3 y 4 lo siguiente:

"Artículo 3.- Ejercicio de la Función
Notarial

El notario ejerce su función en forma
personal, autónoma, exclusiva e imparcial"

Para entender qué es lo que el legislador
señala con este escueto enunciado podemos remitirnos al
Decreto Supremo 003-2009-JUS, que no es otra cosa sino el
"Reglamento de la Ley del Notariado", que en su artículo 6
aclara:

1. El ejercicio personal de la función
notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin
que ello implique la delegación de la función
notarial para realizar los actos complementarios o conexos que
coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del
notario.

2. El ejercicio autónomo de la
función notarial implica el no sometimiento del notario a
decisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su
función, ni estar sujeto a mandato imperativo; salvo lo
establecido en la Constitución y el Decreto
Legislativo.

3. Sólo el notario podrá ejercer la
función notarial, no admitiéndose suplencia ni
interinatos (Refiriéndose a la calidad exclusiva de
la misma).

4. El ejercicio exclusivo de la función notarial,
implica que el notario sólo se encuentra impedido de
ejercer las actividades específicas prohibidas por el
Decreto Legislativo.

5. El notario en cumplimiento del principio de
imparcialidad proporciona iguales facilidades,
atención y orientación a las partes; no debiendo
asumir posición en favor de alguna de estas.

Dentro del mismo Reglamento encontramos, en el
artículo 5, una descripción más precisa aun
respecto de cómo el Notario debe desenvolverse en el
ejercicio de su función. Así tenemos
que:

"La función fedante y formalizadora de
instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el
Notario implica la labor de orientación imparcial a los
usuarios a que se refieren los artículos 27º y
99º del Decreto Legislativo, de calificación de la
legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita;
correspondiéndole, la facultad de solicitar la
presentación de requisitos, instrumentos previos o
comprobantes que acrediten el cumplimiento de obligaciones
tributarias, que sean necesarios para la formalización del
acto o contrato. En ningún caso, en su condición de
Notario está facultado a emitir resoluciones.

La función cautelar y preventiva que
cumple el notario implica que en la facción de los
instrumentos públicos notariales cumpla con las
regulaciones que rigen para cada uno de los casos".

Finalmente, el artículo 4 de la Ley del Notariado
nos habla sobre el ámbito territorial de la función
notarial:

"El ámbito territorial del ejercicio de la
función notarial es provincial, no obstante
la

localización distrital que la presente ley
determina"

De igual modo, para esta disposición legal el
Reglamento de la Ley del Notariado nos precisa en su
artículo 7 que:

"El notario ejerce su función estrictamente en el
ámbito geográfico de la provincia a la que
está adscrito. El oficio notarial de cada notario
sólo podrá localizarse en el distrito
señalado en su título. Para cambiar la
localización distrital de su oficio notarial a distrito
distinto al de su título, el notario requiere obtener la
plaza en un concurso público".

Aquí cabe señalar, para que no queden
dudas sobre el espíritu de este artículo, que
cuando se señala "el oficio notarial" se está
haciendo referencia a la oficina o despacho del notario; el mismo
que sólo puede estar ubicado dentro del distrito que
figura en el título de notario de todo letrado que funge
dicha responsabilidad. Es decir, si un notario está
adscrito al distrito de Jesús Nazareno, su oficina tiene
que estar dentro y sólo dentro del mencionado distrito;
sin embargo; puede atender la celebración de actos
jurídicos de usuarios provenientes del distrito de Carmen
Alto, por ejemplo.

CAPITULO II

Ingreso a la
Función Notarial

Descrita la forma en que se ejerce la función
notarial, corresponde saber cómo es que se empieza a
fungir legalmente como notario público; y para ello, al
igual que en el capítulo anterior, nos remitiremos a lo
establecido en la "Ley del Notariado" y su respectivo
Reglamento.

Primero he considerado necesario conocer brevemente el
criterio con el que se crean las plazas notariales donde los
letrados, una vez acreditados formalmente, ejercerán la
función notarial. Así tenemos:

"Articulo 5.- Creación de plazas
notariales

5.1. El número de notarios en el territorio de
la República se establece de la siguiente
manera:

a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta
mil habitantes deberá contar con no menos de dos
notarios.

b. por cada cincuenta mil habitantes adicionales se
debe contar con un notario adicional.

5.2. La localización de las plazas son
determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se
puede reducir el número de las plazas
existentes"

De acuerdo al Reglamento de la Ley del Notariado
vigente, estas consideraciones deberán aplicarse
entendiéndolas como una garantía a favor de la
población de contar con un mínimo de plazas y
no como límites a la provisión o creación de
éstas.

El ingreso a la función notarial propiamente lo
encontramos desarrollado en el artículo 6 de la Ley del
Notariado vigente; el mismo que prescribe que el ingreso a la
función notarial se efectúa mediante concurso
público de méritos ante jurado calificador. Las
etapas de dicho concurso son: calificación de curriculum
vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e
irrevisable.

Dicho jurado calificador, de acuerdo al artículo
11 del mismo cuerpo normativo, se constituirá
mínimamente por: una persona designada por el consejo del
notariado (presidente del jurado); el decano del colegio de
notarios o quien haga su veces; y el decano del colegio de
abogados o quien haga sus veces.

Adicionalmente, podrían también ser parte
del jurado calificador: un miembro del colegio de notarios
designado por su junta directiva; y un miembro del colegio de
abogados designado por su junta directiva. Sin embargo, queda
expresamente señalado que el quórum necesario
para la instalación y funcionamiento del jurado es de tres
(03) miembros.

Respecto del concurso público se especifica en la
misma norma, que éste será abierto; es
decir, que podrán participar tanto trabajadores de la
administración pública como profesionales
independientes, que por supuesto, cumplan con todos los
requisitos que el mismo Decreto Legislativo Nro. 1049 establece
en su artículo 10: ser peruano de nacimiento, ser
abogado con antigüedad no menor de cinco años, tener
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, tener conducta
moral intachable, no haber sido condenado por delito doloso,
estar física y mentalmente apto para el cargo, y acreditar
haber aprobado el examen psicológico ante la
institución designada por el Consejo del
Notariado.

Concluido el concurso público de méritos,
el jurado calificador comunicará los resultados obtenidos
al Consejo del Notariado para que éste expida
simultáneamente las resoluciones ministeriales a todos los
ganadores y luego el Ministerio de Justicia emita los
títulos de notarios correspondientes. De esta manera, ya
teniendo la acreditación formal correspondiente, los
nuevos notarios, primeramente, deberán incorporarse al
colegio de notarios dentro de los siguientes 30 días
hábiles de recibido su título; y en segundo lugar,
deberán iniciar sus funciones notariales dentro de los 30
días hábiles siguientes a su incorporación
al Colegio de Notarios.

Más detalles sobre estas últimas
disposiciones se darán a conocer en la siguiente
exposición que sobre derechos y deberes notariales
desarrollará otro compañero de este
curso.

CAPITULO III

Principios que
rigen la Función
Notarial[1]

• A. NOCION DE PRINCIPIOS

Por principios se entiende aquellos caracteres
que, extraídos de la legislación o de la
práctica, nos permiten conocer la esencia de la
profesión y los aspectos fundamentales de su
ejercicio.

Dichos principios, que no son otra cosa que
formulaciones teóricas, son importantes porque conducen o
guían el ejercicio de la profesión en aquellos
aspectos que no están previstos directamente en la ley; lo
que significa que permiten solucionar los problemas más
dudosos que se presentan diariamente en el cotidiano ejercicio de
la profesión, en este caso, de la función
notarial.

• B. PRINCIPIOS DE LA FUNCION
  NOTARIAL

• 1. AUTORIA

Ésta es la primera característica del
documento y de la propia actuación notarial y consiste en
que el documento tiene como autor al notario. Principio que se
extrae de nuestro propio código civil que señala
que son documentos públicos los autorizados por
notario.

Aquí es preciso aclarar que dentro de un
documento público faccionado por notario, existen dos
tipos de declaraciones: las vertidas por las partes y la que
formula el notario. Sólo la declaración formulada
por el notario está revestida de FE PUBLICA y dotada de
CARÁCTER LEGAL DE VERACIDAD porque la declaración
del notario parte de una serie de hechos que él mismo
percibe a través de sus sentidos. Mientras que el
contenido de las declaraciones vertidas por las partes no tiene
ninguna de las atribuciones antes mencionadas, pues ni al notario
ni a nadie más que las partes, les consta que lo que
afirman sea verdad. Así pues, cada uno, es decir, tanto
las partes como el notario se harán responsables por sus
respectivas declaraciones.

Por ejemplo, en las escrituras de compraventa se
consigna que el precio de venta es de X soles. En esta
declaración del precio hay dos aspectos que son distintos.
El mero hecho de que las partes han manifestado que "X" es el
precio de la venta es un hecho amparado por la fe pública
por cuanto es una narración que realiza el notario de un
hecho que percibe por sus sentidos: la manifestación de
las partes en este extremo. En cambio, la veracidad del precio ni
le consta al notario, ni tiene otra posibilidad de comprobarlo,
mas que por la declaración misma de las partes. Esta es
pues, una manifestación de las partes y sólo a
éstas se les podrá arrogar las consecuencias que
puedan derivarse del hecho de que esta declaración no sea
cierta.

• 2. CARÁCTER FORMAL O
  INSTRUMENTAL

En la actuación del notario, no puede olvidarse
nunca, que lo esencial de la misma es el instrumento
público. Aunque el notario, como sabemos, haga más
gestiones como por ejemplo asesorar o tramitar el cumplimiento de
los requisitos posteriores a la autorización del
instrumento o, por su especial calificación
jurídica, es solicitado para que emita dictámenes,
para que dé opiniones o para que redacte documentos que no
van a incorporarse al protocolo; el notario, en principio, puede
hacer todo ello; pero porque está en relación con
su función esencial que es dar forma
documental.

• 3. IMPARCIALIDAD

Este deber de imparcialidad se refiere a que el notario
nunca debe interferir en la voluntad de las partes, ni siquiera
en los casos en que las propias partes se lo pidan. El notario
debe ilustrarle a las partes, por igual, sobre las consecuencias
fácticas y jurídicas de lo que quieren; pero sin
forzar la voluntad de ninguno de ellos.

Por ejemplo, cuando una persona indecisa quiere hacer un
testamento, suele pedirle a notario: "Ponga usted lo que usted
crea que yo debo hacer, señor notario". El notario en
ningún momento debe "poner" lo que él cree que deba
hacer el usuario, sino que ha de ayudarle a tomar una
decisión; y en el supuesto de que la indecisión se
mantenga, aplazar la autorización del testamento para
más adelante.

Cabe señalar que hay algunas exigencias
complementarias asociadas a este principio de imparcialidad. Por
ejemplo, no es suficiente con que el notario lea la escritura a
las partes, por cuanto se sabe que muchas veces el contenido de
la escritura es de difícil comprensión para
personas ajenas a la abogacía. La obligación del
notario entonces tiene que ir mucho más allá. La
Ley le impone al notario la función de asesorar,
así como la de hacer lo preciso para que los que firmen el
documento lo hagan con pleno conocimiento y comprensión de
su contenido, por ende, también es obligación del
notario aclarar las cláusulas que en él se
encuentran, única manera de garantizar que el documento
sea completamente fruto auténtico de la voluntad de quien
lo consiente.

• 4. LEGALIDAD

El notario debe actuar siempre con sujeción a las
Leyes que son al mismo tiempo, límite de su
actuación y causa a la que debe adaptar la voluntad de las
partes. El notario está obligado a negar su
intervención para todo aquello que sea contrario a la Ley,
a la moral y a las buenas costumbres. Con frecuencia, cuando hay
alguna norma que es, o bien contraria a las Leyes o que
simplemente falten determinados requisitos, las partes insisten
para que el notario autorice el documento, aunque sea salvando su
responsabilidad; sin embargo; el notario nunca debe acceder a
dicha petición porque la legalidad es un principio
imperativo, es decir, de ineluctable cumplimiento.

Pero este principio también se manifiesta en la
obligación que tiene el notario de asesorar a las partes
con el mecanismo jurídico que mejor se adecúe a los
intereses de las partes; asegurándose de explicarles y
hacerles cumplir con todos los requisitos legales que exija el
mecanismo jurídico elegido.

Así, el principio de legalidad se constituye en
una garantía tanto para el Estado que asegura, a
través de la función notarial, el cumplimiento de
los fines de interés general, así como para las
partes que aseguran el desarrollo completo de todos los efectos
jurídicos que desean obtener.

• 5. ROGACION

Por este principio el notario nunca puede actuar por
iniciativa propia, de oficio; sino que siempre tiene que ejercer
su función por requerimiento expreso de los usuarios.
Así lo prescribe nuestro ordenamiento
jurídico.

Tenemos que señalar que este principio se
desarrolla en dos aspectos distintos: el interés
legítimo para poder requerir al notario y; el derecho de
libre elección del notario. Por el primero debemos
entender que las personas cuando requieren el ministerio del
notario lo hacen porque realmente merecen y necesitan la
actuación notarial; es decir, acuden al notario en
legítimo ejercicio de sus derechos civiles. Y por el
derecho a libre elección del notario debemos entender que
las personas tienen derecho a realizar sus trámites ante
el notario de su preferencia; por ello, en principio, el notario
requerido por un usuario está obligado a dar
trámite a lo solicitado, siempre y cuando el usuario tenga
interés legítimo; el requerimiento no sea contrario
a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; y que el notario
no se encuentre imposibilitado física o
legalmente.

• 6. INMEDIACION

Hace referencia a la obligación que tiene el
notario de estar presente y dar fe solamente de aquellos actos
que ha percibido directamente con sus sentidos (vista,
oído, e incluso, olfato, tacto y gusto); y sólo
después de haber sido requerido por los interesados. De
aquí se podrá distinguir que la fe pública
sólo alcanza a aquellos hechos que el notario ha podido
percibir directamente, como puede ser la libre voluntad de las
partes o la identidad de las personas que declaran en el
documento; pero no pasa lo mismo con el contenido de las
declaraciones vertidas por las partes, las mismas que no hay
manera de saber si son ciertas o no, como ya se explicó
anteriormente, y por ende no pueden estar revestidas de fe
pública.

• 7. PROTOCOLO

Por este principio el notario tiene el derecho y la
obligación de conservar el producto de su trabajo. Es
decir, por ejemplo, la escritura pública que se facciona
en una notaría no es la misma que se entrega a las partes,
a quienes sólo se les alcanza una copia autorizada por el
notario. Entonces, con todos los documentos que se facciona en la
notaría, el notario forma protocolo, el mismo que en
realidad es de propiedad del Estado, pero que por
delegación, el notario, en forma exclusiva, debe
conservar, custodiar y poner, a través sólo de
copias, dentro del tráfico documentario social.

Ahora bien, es necesario aclarar que la doctrina
notarialista contemporánea diferencia en el protocolo dos
aspectos diferentes. Uno es el protocolo como cosa corporal, el
cual es indudablemente de dominio público, vale decir, de
propiedad del Estado. Y otro aspecto es el contenido de
los documentos, es decir, la manifestación de voluntad
vertida por las partes que, por supuesto, son propiedad privada
de sus autores y de quienes pudieran tener interés
legítimo en ellas. Por tanto, cuando cualquier otra
persona distinta de las partes, incluso el Estado, quisiera
acceder al contenido de cualquier documento que forma parte del
protocolo notarial, deberá primero acreditar la
legitimidad de su interés.

Conclusiones

• 1. La función notarial se ejerce
  direccionándola hacia la protección, primero,
  de los intereses generales de la sociedad; y seguidamente, de
  los intereses de los particulares que requieren del
  ministerio del notario.

• 2. El ingreso a la función notarial se
  hace a través de concurso público abierto de
  méritos; luego del cual los nuevos notarios
  deberán incorporarse a su respectivo colegio de
  notarios dentro de los siguientes 30 días
  hábiles; y finalmente deberán comenzar a
  ejercer la función notarial dentro del plazo de 30
  días hábiles de incorporados al colegio de
  notarios correspondiente.

• 3. Los principios que rigen la función
  notarial son enunciados teóricos, que permiten
  desarrollar con propiedad aquellos aspectos del ministerio
  notarial que no están taxativamente enunciados en la
  norma jurídica.

Autor:

Carlos Adrian Huaman Luis

[1]
http://www.revistanotarios.com/?q=node/156 y ss.