La desnaturalización de los contratos de tercerización

Introducción

En la actualidad la tercerización o outsourcing
constituye un fenómeno muy difundido en el ámbito
empresarial. Ben Schneider, señala que " se requiere
de una herramienta de gestión a través de la cual
una organización pueda optar por concentrarse
únicamente en su core businesss (actividad distintiva,
según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos
importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para
dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor
de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se
convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el
outsourcing"[1] . Es decir, es una
herramienta sumamente útil, que permiten que las empresas
no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también
ser más competitivas y eficientes, por cuanto se beneficia
de un servicio integral que un tercero le puede brindar para
procesar uno de los sectores productivos de la
empresa.

Resulta innegable la importancia del outsourcing como
herramienta de gestión de la empresa moderna que
contribuye a hacerla competitiva. En nuestro legislación
la tercerización se encuentra regulada por la Ley N°
29245, precisada por el Decreto Legislativo N° 1038 y
reglamentada por el Decreto Supremo Nº
006-2008-TR.

Pese a las bondades y beneficios que otorga esta
institución jurídica desde el punto de vista
empresaria, desde el punto de vista de las relaciones laborales
del trabajador, es decir desde la óptica del Derecho del
trabajo, no es tan bondadoso y beneficioso para este, por cuanto,
muchas veces de tratar de encubrir una relación laboral
donde el verdadero empleador es otro, es decir hay una
confusión de empleadores, también en la
mayoría de casos resulta fraudulenta, esto es, usada con
la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para
pagar un menor monto por concepto de remuneración y de
beneficios laborales.

En este sentido, se busca que si bien las empresas
utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una
vulneración de los derechos laborales consagrados en la
Constitución, los tratados internacionales y en la ley. En
el presente artículo jurídico, se analizara
específicamente la desnaturalización de la
tercerización, bajo la óptica de casuística
y la jurisprudencia.

Concepto de la
tercerización

La Tercerización, es llamada también,
subcontratación de la producción de bienes o de la
prestación de servicios, o descentralización. En
doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing,
figura que es definida por Juan Razo Delgue como "la
transferencia al externo de la empresa de etapas de la
gestión y de la producción, reteniendo ésta
el control sobre las mismas"[2]. Por otro
lado, el autor español Cruz Villalón define a la
tercerización y a la descentralización productiva
como "aquella forma de organización del proceso de
elaboración de bienes o de prestación de servicios
para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una
empresa – que denominaremos empresa principal –
decide no realizar directamente a través de sus medios
materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para
alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por
desplazarlas a otras empresas o personas individuales – que
llamaremos empresas auxiliares – con quienes establece
acuerdos de cooperación de muy diverso tipo. Vía
descentralización productiva, la empresa principal opta
por no realizar el conjunto del ciclo productivo con sus
trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve
a cabo otras empresa o profesionales autónomos con su
organización, personalmente o con asalariados a su
servicio"[3].

La Ley de Tercerización N° 29245, en su
artículo segundo la define, de la siguiente manera:
"Se entiende por tercerización la contratación
de empresas para que desarrollen actividades especializadas u
obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su
cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estén
bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos
característicos de tales actividades, entre otros, la
pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la
inversión de capital y la retribución por obra o
servicio. En ningún caso se admite la sola
provisión de personal. La aplicación de este
sistema de contratación no restringe el ejercicio de los
derechos individuales y colectivos de los
trabajadores."

El Jurista Toyama Miyagusuku, refiriéndose a los
requisitos de la tercerización, afirmando que se entiende
por outsourcing "a los casos en los cuales un contratista se
compromete a prestar un servicio bajo su dirección y
control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo
su dirección y fiscalización (…) se presta
un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa
debe contar con una estructura productiva y organizativa
autónoma, independiente, suficiente y adecuada para
desarrollar determinada actividad) y los trabajadores prestan
servicios bajo la dirección de la empresa contratista, sin
que se configure una distribución de los poderes del
empleador (…) la empresa contratista de obra o
servicios puede ceder al trabajador a la empresa usuaria pero
organizando su trabajo y aportando los medios materiales,
aspectos que son centrales para diferenciarla de la
intermediación
laboral."[4]

De lo antes señalado, podemos decir que, estamos
ente una verdadera tercerización, cuando:

• Se asuman los servicios prestados por cuenta y
  riesgo.

• Se cuente con sus propios recursos financieros,
  técnicos o materiales.

• Sean responsables por los resultados de sus
  actividades.

• Los trabajadores estén bajo su exclusiva
  subordinación.

Elementos
esenciales que debe haber en una
tercerización

• 1. pluralidad de clientes,
  otorgándose el plazo de un año para cumplir con
  esta característica, la norma no señala el
  número mínimo de clientes, por tanto se
  entiende dos o más; en casos excepcionales no se
  considera como elementos característico, estos
  son:

• Por razones objetivas y demostrables el servicio sea
  requerido por un número reducido de
  empresas.

• Se trate de microempresas.

• Se establezca la celebración de un pacto de
  exclusividad.

• 2. Contar con equipamientos propio, esto
  quiere decir que la empresa de tercerización
  deberá contar con ciertos instrumentos que permitan la
  ejecución de los mismos, por ejemplo: materiales,
  maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad
  para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores
  visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes
  informáticos, infraestructura, entre otros.

• 3. Inversión de capital, es
  decir, la empresa de tercerización debe contar con
  recursos económicos elementales a fin de
  solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos
  de aportes y contribuciones legales, impuestos,
  adquisición de insumos, mantenimiento de maquinaria,
  entre otros.

• 4. Retribución por obra o
  servicio, dependiendo de las características del
  servicio que contrate la empresa principal, la
  contraprestación por los servicios o por las obras,
  normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades
  de pago, entre otros).

En la práctica, para el cálculo se utiliza
ciertos parámetros que sumados dan como resultado el costo
del servicio: número de personal, materiales, por el total
de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones,
ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la
fórmula utilizada ésta no debe girar en
función únicamente de los costos laborales del
total de personal utilizado. No se debe evidenciar por la
forma de retribución del servicio, que se trata de una
simple provisión de mano de obra, supuesto que se
encuentra prohibido para la tercerización de
servicios.

La
responsabilidad solidaria en la
tercerización

Hay que señalar, que en el caso de la
tercerización, si se ha establecido expresamente la
responsabilidad solidaria, conforme lo establece la Ley Nº
29245[5]la responsabilidad solidaria de la empresa
contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios
laborales y obligaciones referidas a la seguridad social que no
hayan sido cumplidas oportunamente.

Primeramente debemos empezar señalando
¿Qué se entiende por responsabilidad
solidaria?

En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende
por responsabilidad solidaria al vínculo obligacional que
envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento
expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que
existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un
tercero. En efecto, tal como señala Gorelli
Hernández[6]"la obligación
solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos
deben una misma prestación; es decir, originariamente los
distintos sujetos están obligados frente al
acreedor". Para el ilustrativamente Rafael
Calderá[7]"(…) La solidaridad viene a
ser, en consecuencia, la solución lógica y justa
para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las
dificultades o maniobras de que pudieran ser víctimas
cuando sean contratados por una persona para prestar servicios
que, en definitiva, beneficien a otra (…)". Por su parte
el Profesor Jorge Toyama Miyagusuku[8]"la
responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de
la realidad auténtica más allá de las meras
formalidades y formalismos".

En caso de incumplimiento de las obligaciones laborales,
los trabajadores pueden reclamar el pago de estas obligaciones a
la empresa tercerizadora o a la empresa principal de manera
indistinta. Se extiende por un año posterior a la
culminación efectiva del desplazamiento, por lo que
transcurrido este período el único responsable por
las obligaciones laborales generadas es el empleador directo
(empresa tercerizadora).

Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende
solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y
no aquellas obligaciones que tengan origen convencional o
unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluidas en estas
obligaciones de pago de beneficios sociales como la
compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional,
gratificaciones legales, participación en las utilidades,
asignación familiar, entre otros beneficios que tengan
como origen una norma legal. Así también, se
encuentran incluidas dentro de las obligaciones que
deberán ser asumidas por la empresa principal en
aplicación de la responsabilidad solidaria, a aquellas
comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden
el pago de la aportación al Sistema de Seguridad Social en
Salud, las retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario
(Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de
Pensiones).

Desnaturalización de la
tercerización

En principio se debe tener presente que, el trabajador
que labora para una empresa tercerizadora no goza de una
seguridad del empleo, en la medida en que la empresa
subcontratista por lo general está limitada por un
contrato de duración determinada con la empresa usuaria;
motivo por el cual sus trabajadores no tienen expectativas de
empleo más allá de la duración del contrato
en cuestión.

De lo antes señalado, es importante para el
trabajador demostrar la desnaturalización de la
tercerización. Así mismo, importante a su vez para
el empleador, saber qué es lo que no debe hacer para que
esto no ocurra.

Con relación a lo dispuesto por el
artículo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR, de la Ley
número 29245 y el Decreto Legislativo número 1038,
se produce la desnaturalización de la
tercerización:

• En caso de ausencia de autonomía empresarial
  de la empresa tercerizadora.

De la interpretación de los artículos 2 y
3 de la Ley número 29245, se infiere que la
desnaturalización del contrato de tercerización a
que se contrae el literal anotado líneas arriba se produce
cuando la empresa contratista carece de autonomía
empresarial, recursos propios, costo financiero, técnicos
o materiales, en lugar de desarrollar actividades especializadas
u obras, se dedique a la sola provisión de personal, o no
asuma responsabilidad por los resultados de sus actividades.
Supuestos en los cuales, como se tendrá oportunidad de
apreciar a continuación, no ha incurrido la empresa
contratista.

• Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora
  están bajo subordinación de la empresa
  principal, y;

• En caso que continúe la prestación de
  servicios luego de transcurrido el plazo de 30 días
  para que efectué la adecuación
  correspondiente.

Hay que precisar que, el artículo 2 de la Ley
número 29245 no prohíbe que mediante la
tercerización puedan realizarse labores de naturaleza
permanente; al contrario, dicha normativa resulta sumamente
permisiva pues permite que, bajo este sistema, la empresa
contratista realice parte del proceso productivo sea éste
principal o complementario. Verbigracia: el argumento en el
sentido que el contrato se habría visto desnaturalizado al
haber sido contratado para desempeñarse como "X",
actividad de carácter permanente de la empresa usuaria
vinculada a su actividad principal y no en labores de
carácter eventual o temporal o actividades de naturaleza
especializada o de obra, carece de asidero legal. Lo antes
expuesto, nos da la razón la CASACIÓN N°
1399-2010-LIMA, que ha señalado que en la Ley que
regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de
las cooperativas de trabajadores (Ley de Tercerización),
no aparece restricción que prohíba la
tercerización de las actividades principales o
neurálgicas de la empresa usuaria. Sin embargo, lo antes
señalado, también podría acarrear que se
incremente el fraude a la laboral.

Es por lo antes expuesto que, debe buscarse otros
elementos más contundentes que acrediten la
desnaturalización de la tercerización, por
ejemplo:

La empresa tercerista "SAN TERCE S.A.C." no asume la
prestación bajo cuenta y riesgo, en tanto que "LUX CENTER
S.A." cubre todos los gastos que le generan dar el servicio,
desde gastos por carga de personal y beneficios hasta el pago de
servicios e impuestos. Independientemente que la empresa
tercerista constituya una empresa, vinculada, relacionada o
subsidiaria de la principal, lo cual está permitido, los
hechos determinan la falta de independencia entre estas.
Asimismo, la tercerista no cuenta con sus propios recursos
técnicos o materiales, dado que la inspeccionada hace uso
del sistema informático de la principal y de toda la
infraestructura de la empresa principal, que vía
arrendamientos, se pretende empoderar a la tercerista en brindar
un servicio integral.

El supremo interprete el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
al emitir su sentencia analiza y valora un acta inspectiva
emitida por el ministerio de trabajo, en la cual se
demostró la desnaturalización de la
tercerización, señalando lo siguiente:

" 8. Así las cosas, este Tribunal estima que,
a fin de lograr una cabal comprensión de los hechos que
rodean al presente caso, es preciso realizar una
descripción clara y detallada de los mismos, y en
particular, de aquellos que atañen a los procedimientos de
inspección laboral que han tenido lugar en sede
administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal
Constitucional considera que tales hechos pueden quedar expuestos
de la siguiente manera:

• la Dirección Regional de Trabajo y
  Promoción del Empleo de Lima – Callao emitió el
  Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigación
  recaído en la Orden de Inspección N.º
  13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104), seguido a la
  empresa CAM PERÚ S.R.L., a través del
  cual se constató que existían fundados
  elementos probatorios que demostraban la existencia de una
  desnaturalización de la tercerización de
  servicios en la relación contractual entablada entre
  las empresas CAM PERÚ S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales
  como: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus propios
  recursos financieros, técnicos o materiales, al quedar
  comprobado que utiliza la infraestructura, equipos
  mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.;
  b) que no existe una plena subordinación de los
  trabajadores de la empresa inspeccionada, al estar en muchos
  casos supeditados a órdenes o directivas de la empresa
  EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume las
  tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En
  base a todo ello, la Dirección Regional de Trabajo
  concluyó que era de aplicación al caso lo
  dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo
  N.º 003-2002-TR, agregado por el Decreto Supremo
  N.º 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomendó
  la emisión de una orden de inspección similar
  para la empresa EDELNOR S.A.A.

(…).

14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal,
cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º
003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un
contrato de tercerización origina que los trabajadores
desplazados tengan una relación de trabajo directa con la
empresa principal, es porque valora implícitamente que en
tales supuestos el objetivo o "justificación subyacente" a
la tercerización (consistente en la generación de
una mayor competitividad en el mercado a través de la
descentralización productiva) no ha sido el (único)
móvil de la tercerización efectuada, al haber
tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los
derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando
una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero
sigue manteniendo aquélla el poder de dirección
sobre los trabajadores, y la función o actividad
tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa
principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su
cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha
subcontratación resulta incompatible con nuestra
Constitución". STC Nº
02111-2010-PA/TC

La CORTE SUPREMA, respecto a la
desnaturalización de la tercerización, en
relación al principio de primacía de la realidad,
ha señalado lo siguiente:

"Sexto.- No obstante, la Sala
Superior ha extendido la aplicación del Principio de
Primacía de la Realidad inclusive para establecer el
vínculo jurídico que existiría entre las
demandadas, lo cual constituye una motivación aparente
pues evita la valoración conjunta de los medios
probatorios e impide aplicar las normas legales pertinentes para
el caso referidas a la tercerización e
intermediación laboral". Sigue señalando en su
Octavo considerando que "Entonces, se debe
tener en cuenta que la motivación sustentada en la
primacía de la realidad no ha contemplado
argumentación respecto de las normas legales pertinentes
al caso referidas a la tercerización e
intermediación laboral generando una motivación
aparente a estar que no basta que el Ad quem señale en
forma genérica y abstracta que (a su criterio) existen
elementos de prueba suficiente que acreditan la
desnaturalización del contrato de tercerización,
por haberse realizado labores que implican la ejecución
permanente de la actividad principal de la co demandada …,
sino que resultaba necesario que tal afirmación sea
consecuencia de una deducción razonable de los hechos del
caso y de la Ley". CASACIÓN Nº 1342-2010
LIMA

Por último hay que preguntarnos
¿Cuál es el efecto principal, una vez que se
demuestra la desnaturalización de la
tercerización? Que los trabajadores desplazados sean
incorporados en la planilla de la empresa principal, generando
una relación directa con ella, además de la
cancelación del registro a la empresa de
tercerización.

El Tribunal Constitucional, ha
señalado:

"2. La sentencia de segundo grado, en
aplicación del principio de primacía de la
realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una
relación laboral con la Sociedad emplazada sujeto al
régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las
labores del demandante deben realizarse mediante el
correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que
obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla
de pago de remuneraciones de la Sociedad emplazada".
STC Nº 00369-2011-PA/TC

Conclusiones

• 1. La tercerización supone la
  delegación de responsabilidades y compromisos, con el
  objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas
  por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a
  efectos de lograr una mayor y mejor especialización y,
  en consecuencia, la máxima eficiencia.

• 2. La solidaridad laboral es la facultad con la
  que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar
  indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador
  y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de
  sus servicios subordinados.

• 3. La desnaturalización de la
  tercerización se produce porque que la empresa
  tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros,
  técnicos o materiales, cuando los trabajadores
  están supeditadas a las órdenes o direcciones
  de la empresa principal.

Autor:

Silvia Elizabeth Meléndez
Garcia

Juez Titular del Juzgado Mixto de Motupe,
con estudios culminados en Maestría y Doctorado en la
Escuela de Pos Grado de Universidad Nacional de
Trujillo,

[1] OUTSOURCING la herramienta de
gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo
Editorial Norma, abril 2004, pag. 31

[2] En Cuarenta y dos Estudios sobre la
Descentralización Empresarial y Derecho del Trabajo,
Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo,
año 2000, pag.38.

[3] CRUZ VILLALON, Jesús citado por
PAREDES NEYRA, Iván. “La ley que regula los
servicios de tercerización. ¿El remedio
será peor que la enfermedad?”. En Actualidad
Jurídica número 175, Gaceta Jurídica
Editores, Junio de 2008, Lima, págs. 32-33.

[4] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La
intermediación laboral: regulación y sus
relaciones con la tercerización”. AA.VV.
“los principios del derecho del trabajo en el derecho
peruano – libro homenaje al profesor Américo Plá
Rodríguez”. Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; Lima-Perú, 2004,
páginas 360-364.

[5] Artículo 7.-La extensión de
responsabilidad a la que se refiere el artículo 9º
de la Ley alcanza al empresario principal, al contratista y al
subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al
trabajador impago o a la entidad de previsión social.
Las obligaciones laborales establecidas por norma legal
incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los
beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley. Las
obligaciones de previsión social incluyen las
contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador
al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La
extensión de responsabilidad comprende a los
incumplimientos que se produzcan durante el período de
desplazamiento.

[6] GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, “La
tutela de los trabajadores ante la descentralización
productividad”, Grupo Difusión, Sevilla, 2007, p.
182

[7] Rafael Calderá, “En Derecho
Individual del Trabajo”, en Homenaje al Profesor Mario L.
Devealli, pág. 338.

[8] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge
“Instituciones del Derecho Laboral”, Gaceta
Jurídica, Primera Edición; 2004.