Las funciones de la marca y su importancia para la empresa y el mercado

Las funciones de la marca y su
importancia para la empresa y el mercado

Las marcas constituyen un adecuado vehículo para
promover a la empresa, el mercado y la defensa de los intereses
de los consumidores, por lo que solamente no tienen un contenido
jurídico (derecho de uso exclusivo de un signo en el
mercado), sino también una enorme trascendencia
económica.

Ahora bien, en una economía social de mercado
existe un fuerte componente benéfico que lo diferencia de
modelos económicos liberales. La competencia presupone la
libre iniciativa económica, lo que se traduce en las
libertades de acceso, permanencia y salida del mercado. Esta no
era precisamente la situación hace algunos siglos, cuando
los gremios se oponían al ingreso de productos o artesanos
que no perteneciesen a la corporación.

La marca juega un papel importante en cuanto a la
información sobre los bienes y servicios ofrecidos en el
mercado. Este derecho implica la consignación de datos
veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles
al consumidor, permitiendo, de esta manera, la toma de
decisión o elección adecuada, así como
promover un uso y consumo correctos. Por otra parte, las marcas
son útiles a los efectos de preservar los derechos de los
consumidores, pues ellas permiten distinguir productos de
distinto origen empresarial, asimismo, puede condensar las
características de un determinado producto o servicio,
pues el precio y la calidad de un determinado producto o servicio
quedan asociados o identificados con la marca. De esto se deriva
que la marca supone una importante fuente de información
para el consumidor. Este signo distintivo es portador de datos
necesarios para que el consumidor – el gran juez del mercado – no
tome su decisión en la más absoluta
oscuridad.

En consecuencia, puede afirmarse que las marcas cumplen
una función informativa en el mercado ya que indican el
origen y calidad de los productos o servicios ofrecidos en el
mercado, facilitando de este modo la elección del
consumidor.

Como señala Alberto Bercovitz, en Apuntes de
Derecho Mercantil, la elección del consumidor constituye
un principio esencial de la economía de mercado ya que, de
este modo, actúa como árbitro dando la victoria a
un competidor.

Otros señalan que el sistema de tutela de los
signos es un presupuesto necesario para el desarrollo de la
concurrencia; así se podía atribuir al empresario
los méritos y deméritos de sus productos, gozando
del derecho exclusivo a valerse de sus signos y
haciéndolo, a la vez responsable de su comportamiento. De
esto, agregan los autores, se crea toda una esfera de
protección en torno al empresario para que los frutos de
su esfuerzo no sean sustraídos por acciones cuya
característica común es, esencialmente, la
falsedad, en especial, las acciones encaminadas a llevar a
engaño a los consumidores.

La empresa y la defensa de los intereses de los
consumidores y usuarios constituyen principios básicos que
informan el derecho de marcas, por lo cual debe ser interpretado
desde una doble perspectiva: una de índole individual,
asentada principalmente en la libertad de empresa; y otra social,
en la que predomina el interés de los
consumidores.

La marca tiene una trascendencia económica de
primera importancia, ya que cumple un papel relevante en la
regulación y transparencia del mercado, constituyendo, de
este modo, un mecanismo relevante para la tutela y
protección de los consumidores.

Ahora bien, en un contexto global de la economía
cabe resaltar el exceso de apertura y expansión del
mercado. La gradual desaparición de las fronteras
económicas -con la consiguiente libre circulación
de mercancías-, a lo que se añaden los procesos de
índole político y/o económica (Unión
Europea, Comunidad Andina de Naciones, MERCOSUR, etc.,) exigen,
inevitablemente, la armonización de criterios para la
protección del derecho de marca.

No obstante, no todos los países, por más
integrados que se encuentren, alcanzan el mismo grado de
desarrollo, por lo que se han buscado otros mecanismos para una
regulación homogénea de los derechos de Propiedad
Intelectual. En este sentido, la Organización Mundial del
Comercio (OMC) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, o
TRIPs según sus siglas en inglés) juegan un
importante papel. En efecto, el Acuerdo ADPIC tiene como
objetivo, según el primer considerando del
preámbulo, «fomentar una protección eficaz y
adecuada de los derechos de Propiedad Intelectual y de asegurarse
de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar
dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al
comercio legítimo.

De modo que aun cuando un Estado garantice adecuadamente
la protección de un signo distintivo registrado en su
respectiva oficina nacional, dicha protección sólo
se extiende a su propio territorio, quedando en desamparo
más allá de sus fronteras.

El Acuerdo ADPIC viene a dar un impulso decisivo a la
protección de los bienes inmateriales en todo el mundo. Es
de señalar que algunas de las disposiciones del Acuerdo
ADPIC merecieron en su momento las críticas. No obstante,
el ingreso a la OMC estaba condicionado a la ratificación
del Acuerdo ADPIC.

Ahora bien, la marca como bien inmaterial, no tiene una
existencia sensible, sino que necesita materializarse en cosas
tangibles para ser percibida por los sentidos; además
siendo susceptible de ser reproducida ilimitada y
simultáneamente en diversos lugares.

El Decreto Ley No. 203 "De Marcas y Otros Signos
Distintivos" de 24 de diciembre de 1999, en el artículo 2
define como marca a "todo signo o combinación de signos
que sirva para distinguir productos o servicios de sus similares
en el mercado", regula además que pueden constituir
marcas: a) los signos denominativos como las letras, las
palabras, las cifras y todas las combinaciones de estos signos;
b) los signos figurativos como las imagines, las figuras, los
dibujos, los símbolos y los gráficos, así
como el color, siempre que este delimitado por una forma
determinada, y las combinaciones de colores, c) los signos mixtos
a partir de la combinación de signos denominativos y
figurativos; d) las formas tridimensionales, siempre que puedan
ser delimitadas del producto, entre las que se incluyen los
envoltorios, los envases, la forma del producto o su
presentación; entre otros como los olores, los sonidos y
las combinaciones de sonido.

El derecho de exclusiva sobre una marca, como se
verá a continuación, nace con el registro (depende
del sistema de protección acogido en cada país),
aunque existen acepciones como es el caso de la marca
notoriamente conocida que la ley nuestra, el Decreto Ley 203 "De
Marcas y Otros Signos Distintivos, le concede una
protección especial, que viene dado por el hecho que si
una marca ha adquirido prestigio y respeto por su uso en el
mercado, debe generar un derecho a favor de su
titular.

De este modo, el registro de la marca concede un derecho
de uso exclusivo sobre el signo para aquellos productos o
servicios para los que expresamente se hubiere registrado
(principio de especialidad). Sin embargo, en este caso
también se establece una excepción a este
principio, pues las marcas notoriamente conocidas gozan de esa
protección especial que va más allá de la
regla de la especialidad, es decir, con independencia de los
productos o servicios para los que se hubiere registrado el
signo. Con lo cual, el titular de una marca notoriamente conocida
puede impedir que un tercero utilice una marca idéntica o
semejante a la suya, incluso para designar productos o servicios
que no han sido registrados.

No obstante, es indudable que el registro de la marca
concede a su titular la protección más completa, la
más eficaz, pues da nacimiento a un derecho de uso
exclusivo de la marca en el mercado. Es decir, no sólo
reconoce el derecho de uso de la marca en el tráfico
económico (aspecto positivo del derecho de marca), sino
también el derecho de impedir su uso por terceros sin su
consentimiento (aspecto negativo del derecho).

El derecho que se otorga sobre una marca confiere a su
titular la posibilidad de usarla en el comercio,
entendiéndose como actos de uso según el Decreto-
Ley No. 203:

• 1. Introducir en el comercio, vender, ofrecer
  en venta o distribuir productos o servicios designados con la
  marca.

• 2. Importar, exportar, almacenar o transportar
  el producto designado con la marca.

• 3. Usar la marca en la publicidad, en las
  publicaciones, en documentos comerciales o en comunicaciones
  escritas u orales.

Asimismo se permite al titular prohibir a terceros que
realicen los actos siguientes:

• 1. Aplicar o colocar la marca sobre productos o
  servicios distinguidos por esta.

• 2. Suprimir o modificar la marca con fines
  comerciales.

• 3. Fabricar etiquetas, envases, envolturas,
  embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la
  marca.

• 4. Rellenar o reutilizar con fines comerciales
  envases, envolturas o embalajes que lleven la
  marca.

• 5. Usar en el tráfico económico
  un signo idéntico o similar a la marca para productos
  o servicios idénticos o similares, siempre que pueda
  causar confusión o asociación o un daño
  económico o aprovechamiento injusto del prestigio del
  signo.

• 6. Usar públicamente un signo
  idéntico o similar a la marca.

Ahora bien, el requisito fundamental para registrar un
signo como marca es la aptitud distintiva o sea que los signos
para ser registrados tienen que poseer aptitud distintiva con la
cual se podrá diferenciar los productos o servicios
determinados de una persona de los demás productos y
servicios de igual o similar naturaleza que se ofrecen en el
mercado.

Es de señalar la función distintiva como
el medio o el modo externo y necesario de que se valen los
empresarios para asignar a sus productos y servicios un
distintivo que les permita diferenciar en el mercado sus
productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden
identidad o similitud con los de sus competidores. De esta forma,
el consumidor asocia una clase o categoría de bienes y
productos con un signo determinado, produciendo una
asociación directa entre la marca, como un signo externo
de diferenciación y los productos, como objeto de
protección marcaria.

La referencia al mercado, muy común en cualquier
definición legal de este signo distintivo, tiene que ver
con el ámbito de protección del derecho de marca.
Este concede a su titular un derecho de uso del signo en el
mercado (aspecto positivo del derecho de marca) y un derecho a
prohibir el uso de la marca, también en el mercado, por
terceros sin su consentimiento (ius prohibendi).

El tratadista Fernández-Novoa menciona que en la
marca existe un componente psicológico de primera
importancia: que la relación entre signo y producto sea
percibida por los consumidores, son éstos los
determinantes en la consolidación de la marca. En este
sentido, son los consumidores los que eligen los productos y
servicios ofrecidos en el mercado en función de sus gustos
y preferencias. No obstante, los consumidores identifican,
solicitan y adquieren los productos por sus marcas.

Además de la función distintiva, al signo
marcario se le suelen atribuir otras cuatro funciones, todas
ellas estrechamente vinculadas entre sí. Estas son la
función indicadora de procedencia, la función
indicadora de calidad, función indicadora de la
reputación o goodwill, y la función
publicitaria.

En cuanto a la función indicadora de la
procedencia, se dice que la marca sirve para indicar el origen
empresarial del producto o servicio, distinguiéndolo del
de sus competidores. Como señala Fernández – Novoa,
"la marca atestigua ante los ojos de los consumidores que todos
los productos de una misma clase portadores de la misma marca han
sido producidos o distribuidos por una misma empresa".

En una etapa preindustrial, la producción y
comercialización de bienes estaba fuertemente controlada
por los gremios, generando un mercado donde el uso de la marca
tenía alcances limitados. Los intereses de los artesanos o
comerciantes no dependían de un mercado de libre
competencia, sino de la estructura corporativa de los gremios.
Estamos hablando de mercados pequeños, donde la relaciones
entre productores y consumidores eran más bien personales
y estrechas con lo cual, los comerciantes diferenciaban sus
productos de los de sus competidores mediante su prestigio
personal.

Todo esto cambia con la Revolución Industrial,
episodio que marca el fin del poder de los gremios. La libertad
de industria y de comercio y el desarrollo de las fábricas
llevaron a una situación tal, que un mismo producto era
fabricado por múltiples empresarios. Con lo cual la
única forma de distinguir productos tan homogéneos,
a los ojos del consumidor, era aplicando sobre ellos un signo
(una marca) que identificaba un determinado producto con cierto
fabricante.

Tal es la importancia de esta función, que en
algunos países la cuestión de la transmisión
de la marca estuvo conectada por buen tiempo con dicha
función, para lo cual y en aras de preservar su
cumplimiento no se permitía la transferencia de la marca
de manera independiente de la empresa, sino conjunta con ella. No
obstante, en la actualidad la autonomía de la marca con
respecto a la empresa está fuera de toda duda y se ha
impuesto el sistema de la libre cesión o licencia de la
marca.

En cuanto a la función indicadora de la calidad,
es natural que los consumidores confíen en que los
productos y servicios comercializados bajo una misma marca
presenten determinados niveles de calidad y que estos se
mantengan a través del tiempo. En tal sentido la marca
indica una determinada referencia empresarial, por lo que cabe
esperar, en términos prácticos, que los productos
señalados con una misma marca presenten estándares
homogéneos y constantes de calidad. Esto constituye un
verdadero reto o deber del empresario para no defraudar a sus
clientes.

Este deber empresarial, sin embargo, no se traduce en
una obligación jurídica de que el titular de la
marca garantice que todos los productos identificados con la
marca por el o por un tercero con su consentimiento ostenten
niveles homogéneos de calidad.

En el caso específico de la utilización de
la marca por un tercero en virtud de un contrato de licencia de
marcas para la producción o comercialización de
productos o la prestación de un determinado servicio, es
de vital importancia la negociación e inclusión en
el acuerdo contractual de una cláusula en la que se
establezcan los términos y condiciones para el ejercicio
del control de la calidad por el licenciante (titular). En este
caso el licenciatario estaría obligado a cumplir con
determinaos estándares de calidad los cuales tienen que
ser respetados.

Además deberá constar que el licenciante a
los efectos de realizar el control de la calidad podrá
controlar y supervisar el cumplimiento de las normas establecidas
para las producciones o prestaciones de los servicios. Se
deberán definir además las facultades del
licenciante en aras del control de la calidad, estas pueden ser
controlar, supervisar y aprobar la calidad de los productos, y la
manera (los períodos de toma de muestras,
verificación de la fabricación, etc.) en que este
realice las mismas, así como la revisión de los
rótulos, envases o catálogos que contengan la
marca.

En atención al nivel de control que el
licenciante ha de realizar sobre la calidad de los productos
distribuidos o servicios prestados en virtud de la licencia, se
puede decir que este es un contrato basado en una relación
de confianza entre los contratantes de lo cual se deriva la
minuciosa y adecuada selección que deberá hacer el
licenciante según la estructura de su empresa, quedando
demostrado que puede calificarse como un contrato intuito
personae por el papel que desempeña la
organización empresarial del licenciatario para la
concesión de la licencia.

Si como resultado de las inspecciones de control de la
calidad que realice el Licenciante, se señalan problemas
de insuficiente calidad de los productos, se podrá
estipular en el contrato, que los mismos no podrán entrar
al mercado. Es importante señalar que la insuficiente
calidad de los productos o servicios prestados, puede ser una
causa de terminación del contrato como consecuencia del
incumplimiento, procediendo entonces una indemnización por
daños y perjuicios a favor del licenciante.

La inclusión de esta cláusula en el
contrato de licencia de marca constituye una medida que asegura
la subsistencia de la función indicadora de la calidad,
con la cual se reafirma la confianza de los consumidores en la
marca como símbolo constante de calidad. Además
tributa a la lealtad y preferencia del público consumidor
y constituye un mecanismo idóneo para continuar
condensando el "goodwill" o la reputación alcanzada por la
marca.

En este sentido algunos países han tomado una
posición bien definida sobre la condición del
control de calidad en las legislaciones nacionales. La Ley de
Marcas de Estados Unidos exige la inclusión, dentro de los
contratos de licencia de marcas, de la cláusula sobre el
control de la calidad, por lo que cuando el contrato de licencia
de marca no contempla medidas para controlar la calidad, se
considera una licencia de marca "incontrolada". Esto se
traduce según la jurisprudencia norteamericana en una
pérdida de los derechos sobre la marca, y en la
cancelación del registro de la marca, lo que trae como
consecuencia que se extingan los derechos que recaen sobre la
misma.

Ahora bien, hoy en día las diferencias entre
productos y servicios de distintas empresas son cada vez
más sutiles. Esto porque los procesos de producción
son cada vez más similares y porque el derecho de la
competencia está informado por el principio de la libre
imitación. De ahí la importancia del valor agregado
y, sobre todo, del afán de las empresas por consolidar la
imagen de la marca.

Pero más allá de esas pequeñas
diferencias en aspectos tan distintos según el producto o
servicio de que se trate, la textura, el color, la originalidad,
la duración, el sabor, la fragancia, la rapidez, la
seguridad, la puntualidad, etc., no se puede negar que la calidad
de un determinado producto o servicio, distinguido con la marca,
puede generar una serie de expectativas en los consumidores de
tal magnitud, que terminan siendo decisivos en su
elección.

Como ya decíamos, esta "garantía" de
calidad importa una función económica que no
siempre queda protegida jurídicamente. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que la marca envía a los consumidores
información sobre algunas características del
producto: el origen empresarial, es cierto, pero también
sobre la calidad. Por esta razón, no faltan voces que
estiman que si se quiere preservar la transparencia del mercado,
deben buscarse mecanismos que garanticen una correspondencia
mínima entre esa información y la realidad. Como
señala Alberto Bercovitz, "a lo que debe tener derecho el
consumidor es a que los productos o servicios amparados por una
misma marca tengan un mínimo de homogeneidad en los
aspectos básicos que condicionan su
elección".

Ahora bien el prestigio, goodwill o reputación es
otra de las funciones de la marca que si bien es de vital
importancia, constituye una aspiración para el empresario
que comercializa sus productos o presta determinados servicios,
pues no todas las marcas cumplen o poseen tal
condición.

Con el uso del signo distintivo y en correspondencia con
la calidad, se va sedimentando la buena fama o prestigio de los
productos y servicios para los que se usa la marca. En efecto
podemos decir que llega un momento en el que la marca misma opera
como un factor capaz de estimular la adquisición, pero no
porque dé fe, directa o indirectamente, de la calidad del
producto, sino porque constituye en sí misma el valor
apreciado en el producto.

La importancia del prestigio de la marca se pone de
manifiesto además, en el hecho de que en un momento en el
que los productos ofrecidos en el mercado, son con frecuencia
homogéneos, el goodwill es el factor que decide la
elección del consumidor. Entre los factores que
contribuyen a incrementar el prestigio o goodwill de una marca se
pueden mencionar la calidad, una política publicitaria
bien enfocada, la fuerza seductora del signo, entre
otras.

La competitividad es esencial y la función
publicitaria juega un papel importante. En este sentido hay que
partir del hecho que las marcas constituyen un medio publicitario
en si mismo.

En efecto, la publicidad tiene una trascendencia
económica inobjetable, pues brinda al público todo
tipo de información sobre las características de
los productos y servicios puestos en el mercado;
características que determinan, en buena medida, la
elección del consumidor.

Pues bien, la información sobre las
características de los productos o servicios transmitida
en medios publicitarios es captada por el consumidor a
través de la marca; con lo cual, la publicidad de la marca
no sólo facilita la elección de un producto o
servicio que cubre las expectativas del público, sino que,
al mismo tiempo, refuerza el carácter distintivo de este
signo, según plantea Fernández Novoa, en Tratado
sobre Derecho de Marcas, "el uso intenso de una marca a
través de medios publicitarios genera una amplia
difusión de la misma en el público consumidor,
fortaleciendo así el carácter distintivo de la
marca".

Bibliografía:

• Bercovitz Rodríguez – Cano, Alberto.
  Apuntes de Derecho Mercantil. Cuarta edición, Navarra
  Thomson – Aranzadi, 2003.

• Bercovitz Rodríguez – Cano, Alberto.
  Introducción a las marcas y otros signos distintivos
  en el tráfico económico. Thompson-Aranzadi,
  Navarra, 2002.

• Fernandez-Novoa, Carlos, "Las funciones de la
  marca" En: Actas de Derecho Industrial. N_° 5
  (1978).

• Curto Polo, Mercedes, Transmisión de
  marca, en Alberto Bercovitz Rodríguez Cano (director)
  y José A. Garcia-Curces (director adjunto). Comentario
  a la ley de marcas. Aranzandi-Thompson, Navarra
  2003.

• Bercovizt, Alberto. Introducción a las
  marcas y otros signos distintivos en el tráfico
  económico. Thompson-Aranzadi, Navarra,
  2002.

• Fernández Novoa, Tratado sobre Derecho de
  Marcas.

• Decreto-Ley 203, de 24 de diciembre de 2000 "De
  Marcas y Otros Signos Distintivos".

• Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad
  Intelectual Relacionados con el Comercio, OMC,
  1995.

• Convenio de París.

Autor:

Frank Arteaga Pino