Justicia indigena

JUSTICIA INDÍGENA

• Introducción
• Aspectos
  generales
• Definición
• La
  constitución reconoce tres aspectos relevantes del derecho
  indígena
• Características del derecho
  indígena
• Justicia
  indígena derechos fundamentales y derechos
  humanos
• Mínimos
  jurídicos
• Derechos
  humanos
• ¿Cuál
  es el objetivo de la justicia
  indígena?
• Conclusiones

Introducción

Desde tiempos milenarios los pueblos y nacionalidades
indígenas han ejercido prácticas y costumbres basadas
en su derecho consuetudinario, la administración de justicia
indígena forma parte de este derecho, teniendo sus propios,
preceptos, objetivos, fundamentos características y
principios.

Que busca restablecer el orden y la paz social. La
autoridad indígena será la encargada de cumplir y hacer
cumplir las normas, valores y principios comunitarios; Principios
Fundamentales: ama killa, ama llulla, ama shua; Solidaridad,
Reciprocidad y Colectividad.

La Justicia indígena, sin embargo no existe como
resultado de una decisión de política legislativa
motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que
nace del reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente
colectivo: "el pueblo indígena". Es un producto de un pueblo
o comunidad indígena que por muchos años ha reservado
su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y
costumbres.

La década de 1990 ha sido testigo de reformas
constitucionales muy importantes, en los países andinos
particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia
(1994), Ecuador (1998). A finales de esta década los
países andinos reconocen constitucionalmente que sus estados
están conformados por una diversidad de culturas y por ende
buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho y el
derecho a la identidad cultural. También se reconoce a los
diversos pueblos indígenas y sus derechos, oficializando sus
idiomas, protegiendo sus costumbres, vestimenta, promoviendo su
propia cultura.

Se reconoce el derecho al propio derecho, esto es, el
derecho indígena o consuetudinario y la jurisdicción
especial

Junto con estas reformas dichos países también
han ratificado el convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes. Esto
supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica
tradicional que se basa en nomismo jurídico y la identidad
Estado– Derecho. Igualmente cuestiona la noción clásica
del Estado- Nación, en tanto "nación" se entendía
como un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma y una sola
religión. Tanto la ratificación del convenio 169 de la
OIT como las reformas constitucionales, dan las pautas para la
construcción de un nuevo modelo de la juridicidad, en el
marco de un modelo de Estado Pluricultural.

La justicia indígena u originaria está
presidida por dos razones:

La primera es que el derecho y la justicia son una de
las ventanas privilegiadas para analizar las contradicciones, las
ambivalencias, los ritmos, los avances y retrocesos de los
procesos de transformación social, sobre todo de los que se
afirman como portadores de nuevos proyectos políticos o como
momentos decisivos de transición política.

La segunda razón es que justicia indígena se
centra en el hecho de reivindicar una precedencia histórica
y una autonomía cultural que desafían todo el edificio
jurídico y político del Estado. Por esta razón,
las luchas indígenas tienen potencial para radicalizar (en
el sentido de ir a las raíces) los procesos de
transformación social, sobre todo cuando asumen una
dimensión constituyente.

Marco teorico

Aspectos
generales

En la práctica social y cultural se puede ver que
los modelos sociales vigentes se basaron en una falsa uniformidad
étnica (sólo existe una etnia), aunque la realidad deja
ver que existen muchas más. Como los pueblos indígenas
basan su organización social y cultural en la práctica,
(por ejemplo su lenguaje oral), el Derecho Indígena
también refleja esta característica al basar sus
regulaciones en la costumbre. Lamentablemente, esta
característica ha sido ignorada por el modelo de Estado al
que nos han acostumbrado, el mismo que impone la uniformidad en
cuanto a elementos culturales, y no toma en cuenta las normas
tradicionales.

Definición

Al hablar de Justicia Indígena, o derecho
indígena, nos referimos a aquellas prácticas
resultantes de las costumbres de cada comuna, comunidad, pueblo y
nacionalidad indígena, a través de las cuales las
autoridades legítimamente elegidas por sus miembros regulan
diversos ámbitos de las actividades, relaciones sociales y
todo tipo de conflicto que se desarrolla dentro de su
comunidad.

Las sanciones y el procedimiento va acorde a la
cosmovisión de las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades ya que la vida en la comunidad es fundamental para
el desarrollo de sus vidas, por este motivo la medida para
resarcir los daños se toma en asamblea comunal, mas no por
una sola autoridad.

Dentro de la Justicia o Derecho
Indígena no existe división de materias, se trata de la
aplicación de medidas consuetudinarias para la solución
de conflictos de distinta naturaleza.

La constitución reconoce
tres aspectos relevantes del derecho
indígena:

1.- La normatividad: Al referirse a las normas y
a los a los procedimiento, las costumbres o directamente al
derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no
sólo a las normas actualmente vigente de los pueblos
indígenas, sino también su potestad normativa
específica, su competencia para producir normas (crearlas,
modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el
orden público interno.

2.- La institucionalidad: Al reconocer a las
diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus sistemas
institucionales y los diferentes procesos de constitución o
designación de autoridades

3.- La jurisdicción: Al reconocer funciones
jurisdiccionales, de justicia o administración de
aplicación de normas propias.

Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades
indígenas la vigencia plena de sistema legal o derecho, con
sus propias normas, autoridad y procedimientos.

Todas las constituciones ponen límites al
reconocimiento del derecho consuetudinario en correspondencia con
los límites que también imponen el convenio 169 de la
OIT, referidos a la no vulneración de los derechos
fundamentales reconocidos en el sistema jurídico nacional de
los derechos humanos reconocidos internacionalmente.

En el Ecuador, la constitución política del
estado de 1998, en el art 83, pronuncia: "los pueblos
indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de
raíces ancestrales, y los pueblos negros o afro
ecuatorianos, forman parte del estado ecuatoriano único e
indivisible".

Así el art. 84 dispone que: "El estado
reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas,
de conformidad con esta constitución y la ley, el respeto al
orden público y a los derechos humanos, conservar y
desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y
organización social, de generación y ejercicio de la
autoridad"

En el art 191, inciso final, faculta: "A las autoridades
de los pueblos indígenas ejercer funciones de justicia,
aplicando normas y procedimientos propios para al solución
de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o
derechos consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la
constitución y las leyes. La ley hará compatibles
aquellas funciones con las del sistema judicial
nacional.

La última década del siglo xx ha estado
marcada por las reformas constitucionales que reconocen el
derecho consuetudinario indígena. Ahora queda luchar por la
elaboración institucional. Las referidas leyes deberán
atender a dos demandas, por lo menos:

1.- establecer mecanismos de coordinación o
compatibilización entre la jurisdicción especial
indígena y el sistema judicial nacional, o entre las
funciones de justicia indígenas y los poderes del estado,
tal como lo señalan las constituciones
reformadas.

2.- establecer procedimientos para solucionar las
incompatibilidades que pueden surgir entre el derecho
consuetudinario y los derechos humanos, como indica el convenio
169 de la OIT

A pesar que en la constitución del 98 se
reivindica, la categoría de los derechos colectivos
fundamentales a favor de los pueblos indígenas y negros afro
ecuatorianos, y sobre todo, se reconoce al estado como una
sociedad diversa, heterogénea, pluricultural y
multiétnica, la tarea normativa aún no ha terminado, y
por eso muchos dirigentes indígenas están luchando,
para crear tribunales mixtos, fiscalías indígenas,
conformado por jueces estatales y miembros de la comunidad o
pueblo indígena, a fin de que se permita entender los hechos
dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la
equidad.

Actualmente el proyecto de nueva constitución en el
art. 171, faculta que:" las autoridades de las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y en su
derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con
garantía de participación y decisión de las
mujeres. El Estado garantizara que las decisiones de las
jurisdicciones indígenas sean respetadas por las
instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones
estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley
establecerá los mecanismos de coordinación y
cooperación ente la jurisdicción indígena y la
jurisdicción ordinaria.

DERECHO INDÍGENA

Antes de hablar del derecho indígena, es
imprescindible conocer, algo sobre el pluralismo jurídico.
Este permite reconocer la existencia, de varios sistemas
jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. Entre
otros términos, se denomina sistema jurídico al sistema
de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que
permiten regular la vida social.

El pluralismo jurídico es justificado por la
existencia de diferentes culturas, cada una con su propia
identidad y coherencia para concebir el orden, la seguridad, la
igualdad y la justicia.

.Los principios en los cuales se fundamenta
el Derecho Indígena se basan en la relación
armónica de los miembros de una comunidad. Estos principios
son:

Ama Quilla = no ser ocioso

Ama Llulla = no mentir

Ama Shua = no robar

.

Características del derecho
indígena

CONCEPCIÓN COSMOGÓNICA
FILOSÓFICA

Cada pueblo cuenta con su pensamiento filosófico,
que guía la convivencia social de sus miembros, sustentado
en el pasado histórico, que determina el presente de hoy
fugaz y casi imperceptible, proyectando el devenir de los nuevos
tiempos.

Para el conocimiento del pueblo indígena andino, el
tiempo es circular, (PACHAKUTICK), cada periodo llega a
eliminar lo malo, curar lo enfermo. Así, su concepción
espiritual cósmica creía en una renovación
constante, teniendo como madre, la tierra.

Esta concepción al ser integrada influye en el
derecho de los pueblos indígenas, su armonía natural se
refleja en la armonía social de respeto a todos los
integrantes de la familia comunitaria liderada por los mayores,
quienes protegen el equilibrio social. Lógicamente si altera
una de las normas surge el conflicto y por ende tiene que ser
corregido.

TRANSMITIDOS ORALMENTE Y FORTALECIDOS POR LOS
PUEBLOS

En el derecho indígena se maneja el mecanismo de
oralidad, mediante la transmisión vivencial de
generación en generación. Las normas del derecho
indígena aún sobreviven y algunas de ellas han sido
combinadas con las normas del derecho liberal, en algunos casos
asimilados y reformados.

Sin embargo en algunos preceptos se mantienen intactos a
las incontables, negaciones, exclusiones y persecuciones, por
ejemplo, la utilización de la ortiga en los niños, el
látigo y las rampas de penco en los cuerpos de los adultos,
y el baño de agua fría.

La justicia indígena, por ser histórica,
tampoco es estática, se ha posibilitado un proceso de
adaptación a las nuevas circunstancias y avanza según
la realidad histórica social. Algunas normas sono
inquebrantables, por ser principios plenamente validos en el
pasado, son reconocidos en el presente y serán útiles y
aplicables en el futuro.

A pesar del proceso de a culturización y
transculturización a causa de la migración, muchos
pueblos se resisten a este proceso y más bien se rigen por
la vía de la interculturalidad, donde se articula muchos
elementos, actos o normas del derecho indígena con el
derecho positivo y viceversa por ser algunos coincidentes,
compatibles y complementarios

PRINCIPIOS EN LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
INDÍGENA

LA FUENTE DEL DERECHO INDÍGENA

La originalidad, su nacimiento y continuidad
histórica tienen efectos múltiples y es de gran
importancia en casos de conflictos jurídicos políticos
en pertenencia y posesión de territorios ancestrales, de la
costumbre jurídica, de las demarcaciones territoriales,
entre otros temas complejos en la actualidad.

LA NATURALEZA

Es importante establecer, reconocer y garantizar los
derechos colectivos de los pueblos y sobre estos levantar los
subsiguientes derechos individuales de los integrantes de la
comunidad indígena

EL STATUS

El derecho indígena es un derecho autónomo
soberano, independiente de cualquier sistema jurídico, no es
un derecho subordinado al liberal.

SUS LÍMITES

Cada pueblo tiene su autonomía y por ende tiene
jurisdicción y competencia, tiene que respetar su
ámbito de acción a los otros pueblos y sus derechos
fundamentales mutua y tolerantemente.

ELEMENTOS DEL DERECHO INDÍGENA

El derecho indígena cuenta con elementos
básicos para ser considerados como derecho

AUTORIDAD

La autoridad de los pueblos indígenas son los
encargados de velar el bienestar, la tranquilidad y la paz social
de la comunidad. Existe la autoridad unipersonal y pluripersonal.
D entro de una familia es el padre quien ejerce la autoridad e
impone el castigo; entre otros casos, es el abuelo quien imparte
la justicia. Entre los pueblos el presidente de la comunidad es
el encargado de solucionar las alteraciones.

La autoridad pluripersonal actúa en conflictos
mayores, son el cabildo y directivos superiores de la comunidad.
Si la falta es grave, (homicidio) es la asamblea general el
organismo superior encargado de proveer justicia.

No cualquier miembro de la comunidad puede ser autoridad
indígena, es necesario residir en la comunidad, estar
casado, por lo general son hombres, sin embargo, hoy en día
las mujeres también ejercen esta función, ser personas
respetadas, haber trabajado en la comunidad y tener experiencia
fuera del mundo indígena para tramitar ayudas a la
comunidad. A demás debe ser honrado, respetado, y ser
considerado como líder.

LEGISLACIÓN

El derecho indígena cuenta con normas y preceptos
que son aplicados a todos por igual sin preferencias, discrimen y
resentimientos, algunas normas de conducta han sido modificadas
en función de las demandas sociales, acordadas por la
comunidad indígena.

SANCIONES

Las sanciones se realizan de acuerdo a la falta
cometida, es decir, desde consejos impartidos por los mayores,
hasta la utilización del látigo y otros elementos.
Todas estas normas correctivas buscan el equilibrio social
reinante en la comunidad. Es necesario recalcar que en la
justicia indígena no existe cárcel, los casos son
solucionados en pocos días.

PROCEDIMIENTO

El proceso de juzgamiento es ligero, la oralidad es la
norma del proceso, a veces el veredictos es anotado en un acta
cuando el infractor se compromete a compensar al ofendido. Todo
el proceso tiene una base de principios generales.

Justicia indígena derechos
fundamentales y derechos humanos

Para los pueblos y comunidades, la justicia
indígena no representa una violación de los derechos
humanos, pues somete a estos procesos judiciales a los acuerdos
internacionales actuales. Además se respeta el debido
proceso, es decir, se cumple ciertos pasos básicos antes de
determinar si hay o no culpables.

Los miembros de las comunidades reconocen que la
justicia indígena tiene algunos errores, sin embargo ellos
consideran que es mucho mejor, que la justicia ordinaria. Ya que
los castigos impartidos son un correctivo y no una
represión, además es rápida en su proceso y sobre
todo es conciliadora.

A los pueblos y nacionalidades indígenas se les
violan sus derechos LA OIT en el convenio 169, reconoce el
ejercicio de los derechos humanos, es decir declara el goce pleno
de los derechos humanos y libertades fundamentales sin
impedimentos de ninguna naturaleza, no obstante los derechos
humanos hay que entender, interpretarlos y aplicar en
función al gran horizonte de la
interculturalidad.

Los pueblos indígenas sufren de
discriminación, ya que carecen de un adecuado acceso, los
servicios sociales básicos, como la educación y la
salud los programas de educación intercultural bilingüe
no dan los frutos esperados por la falta de recursos
presupuestarios y técnicos. Dela misma forma ocurre en el
área de la salud indígena. La mortalidad infantil y la
falta de accesos a servicios de salud en las áreas
rurales.

En tema jurídico, a pesar del reconocimiento
constitucional de los derechos de las nacionalidades y pueblos
indígenas, permanecen grandes retos para su protección
y promoción efectiva, pues se ha visto han afectados por el
deterioro de su habitad natural, vulnerando su medio ambiente y
sus derechos debido a la actividad de minería, petróleo
y maderera.

Todos los pueblos, comunidades y nacionalidades, poseen
territorios que el estado reconoce y garantiza la protección
y la preservación del medio ambiente, por lo tanto, tienen
derecho a ser consultados sobre los planes y programas de
prospección y explotación de recursos no renovables que
se hallen en sus tierras, y que puedan afectarlos a participar de
los beneficios de esos proyectos y recibir indemnizaciones en el
casos de existir perjuicios

Mínimos
jurídicos

Los mínimos jurídicos hace referencia a las
limitaciones que se deben tomar en cuenta al momento de resolver
un conflicto, estas limitaciones son algunas garantías que
son iguales para todos los seres humanos y que las autoridades
indígenas no pueden omitirlas.

• 1. Derecho a la vida

Toda persona tiene derecho a la vida, y a la seguridad
de su persona

• 2. Derecho al debido proceso

Como en todo proceso las partes tienen derecho a
defenderse, ya sea personalmente o a través de terceros.
Además se tiene que cumplir con todos los principios, normas
y reglas, con equidad e imparcialidad

• 3. Derecho a la no tortura, esclavitud, ni
  tratos crueles

Toda sanción será vigilada para que no caiga
dentro de esta prohibición

• 4. Derecho a la no agresión física ni
  psicológica

Nadie será objeto a ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra tales ataques.

Derechos
humanos

Los Derechos Humanos se definen como inherentes a la
persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e
irrenunciables, en un marco universal e igualitario.

En el primer artículo, de los 30 que integran el
texto, se recoge que "todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros". La Declaración defiende que nadie
será sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión, así como a la de opinión y de
expresión.

FINALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

En la actualidad, los Derechos Humanos tienen dos
finalidades: por un lado son el fundamento del desarrollo
integral de la persona y por otro lado, proporcionan la base
sólida de la organización, equilibrio y control social,
de esta manera la igualdad y la libertad son los dos conceptos
claves de la dignidad humana. Debemos entender que su uso es
normativo, y no descriptivo.

Hemos dicho que la finalidad de los Derechos es mantener
ese equilibrio social, y es por eso que los distintos países
normalmente sólo suelen publicar las vulneraciones de
derechos que ocurren en otros Estados, en vez de denunciar y
buscar una solución para no crear conflictos

Los
Derechos Humanos son normativos y no descriptivos y  con
esto nos referimos a que asientan la base de cómo son las
cosas, y como deberían ser en  realidad. Un ejemplo de
esto es el artículo 1 de la Declaración de los Derechos
Humanos, Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros

Normalmente escuchamos que las autoridades han vulnerado
los Derechos Humanos, esto quiere decir que un órgano
nacional o internacional, como puede ser la ONU o la
Comisión Nacional de Derechos Humanos, ha investigado que
dichas autoridades han violado un Derecho; cuando esto sucede, se
lleva al tribunal de Estrasburgo y es éste quién decide
si realmente se ha vulnerado algún Derecho o no.

¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE LA
JUSTICIA INDÍGENA?

Es el reconocimiento de los pueblos
indígenas y esto es fundamental para la construcción de
la unidad nacional, basada en el respeto y ejercicio de derechos
políticos, culturales, económicos y espirituales de
todos los ecuatorianos, con el objetivo de conservar la
armonía la paz y el equilibrio, entre los miembros de la
comunidad.

.

• 1. Planteamiento del
  problema

La justicia indígena plasmada en la
constitución del Ecuador se encuentra en conflicto con los
derechos humanos.

Las autoridades indígenas, al igual que los jueces
ordinarios, están en la obligación de prestar las
garantías necesarias para que se respeten los mínimos
jurídicos establecidos, a fin de que los derechos
humanos sean el principal centro de atención e impedir
que en la práctica, se violen las normas del debido proceso
penal, que es aquel en el que se han respetado los derechos y
garantías que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto
de una investigación, para juzgar su conducta; existen casos
en los que ciertas comunidades indígenas no están
cumpliendo con lo prescrito por la Constitución, pues hay
momentos en que sus métodos para averiguar la verdad,
procedimientos y sanciones violan los derechos humanos; incluso
las normas internacionales que reconocen los derechos
indígenas como es el convenido 169 de la OIT establece que
los pueblos indígenas y tribales, deberán conservar sus
costumbres e instituciones propios, "siempre que estas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos".

Alimentando así una cultura de irrespeto a un
discurso medianamente garantista. Pues al respecto, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia se destaca la necesidad de
negar carta de ciudadanía a los frutos del árbol
envenado", sancionando como carentes de valor alguno, tanto la
actuación como la prueba indebidamente practicada, porque
está viciada de nulidad absoluta e insubsanable

Sin duda alguna, la verdadera justicia indígena, es
la que logra sus fines ya mencionados e líneas anteriores,
respetando el derecho al debido proceso, que tiene derecho el
supuesto infractor de una "falta o desorden" dentro de una
comunidad. Cuando se irrespeta este derecho, la justicia
indígena llega a ser confundida con el "ajusticiamiento por
mano propia", lo cual, en la práctica significa una
flagrante violación a los derechos humanos, y a los
mínimos jurídicos que deben ser observados, tales
como:

– Derecho a la Vida: la vida es un derecho inviolable de
todo ser humano. El derecho indígena no reconoce la pena de
muerte, por lo tanto la sanción no puede ser la
muerte.

– Derecho al debido proceso: como en todo proceso, las
partes tienen el derecho a defenderse ya sea personalmente o a
través de terceros. Además el debido proceso tiene que
ver con que se cumplan todos los principios, normas y reglas con
equidad e imparcialidad.

– Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles:
este es un derecho de todas las personas, por ende las leyes
prohíben este tipo de trato. En este sentido, toda
sanción será vigilada para que no caiga dentro de esta
prohibición.

– Derecho a la no agresión física ni
psicológica: este derecho ha sido el más cuestionado
por la sociedad y por las instituciones de defensa a los derechos
humanos, porque se han realizado un análisis de los hechos
fuera del contexto de la cosmovisión cultural y social de
las comunidades y de los pueblos indígenas.

3.2 CONFLICTOS EXISTENTES ENTRE LA JURISDICCION INDIGENA
Y LA JURISDICCION ORDINARIA.- NECESIDAD DE LA LEY DE
COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN
INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.

No cabe duda que actos, como el baño en agua
fría, el ortigamiento o los latigazos, penas como el trabajo
en beneficio de la comunidad o de la familia del ofendido, tienen
como fin la sanación y purificación espiritual del
autor de la falta, recuperar el equilibrio y la armonía al
interior de la comunidad, de acuerdo con la cultura
indígena. Pero, así mismo, para quienes formamos parte
de la "cultura no indígena u occidental", estos actos,
pueden ser considerados como actos de tortura, bárbaros,
crueles, degradantes o humillantes, dado el "choque
cultural" que esto provoca; sumado a este "choque cultural";
tenemos la escasa apreciación intercultural de la justicia
indígena, a quienes aún quieren institucionalizar la
"ley de Talión" o "justicia por mano propia, la falta de la
respectiva ley orgánica de cooperación y
coordinación, y lo que señalara en su momento Carlos
Aurelio Aguilar Maldonado "la tiranía del
escándalo" por parte de cierta prensa, sensacionalista
y carente de objetividad, tendremos como resultado, un seguro
conflicto entre la jurisdicción indígena y la
ordinaria.

Sin duda uno de los conflicto más relevantes para
la teoría general del derecho es el existente entre el
monismo formalista de origen germánico y el pluralismo
institucional, que se desarrolló principalmente en Italia,
el mismo que se haya reflejado en nuestra nación [entre la
jurisdicción indígena y la ordinaria], originado, a
más de las razones ya mencionadas, también, por cuanto,
una vez aprobada la Constitución Política de 1998 y
posteriormente la del 2008, no ha existido, la suficiente
capacidad, y voluntad jurídica y política, para crear
una ley orgánica que regule el ejercicio, la
coordinación y cooperación entre ambas jurisdicciones,
sobre todo cuando está de por medio y en la mesa de debate
los derechos humanos. Es decir; en el Ecuador, desde el
reconocimiento Constitucional de 1998, ya son trece años, en
los que no se ha cumplido con el sagrado mandato Constitucional
de crear una ley que establezca los mecanismos de
coordinación y cooperación entre la jurisdicción
indígena y la jurisdicción ordinaria, tal como lo
prescribe el Art. 171 de la Constitución actual.

Esto es lo que ha llevado, a tergiversar o "confundir"
al derecho indígena con la conocida "justicia por mano
propia", que en la teoría y la práctica son dos
cosas muy diferentes, aunque hay que señalar que si se dan
casos, en los que se extralimita la justicia indígena,
llegándose a vulnerar derechos fundamentales. Esta falsa
interpretación, se da también, por el descontento
social, que existe por la escasa confiabilidad que brindan, tanto
la función judicial como el ministerio público, que
aún siguen siendo objeto de discusiones y prebendas
políticas, y que en la mayoría de los casos dejan al
margen la capacidad y la honradez, de quienes por méritos y
oposición sueñan formar parte de sus filas
(palabras de las que yo me hago responsable), así
como también por la descomposición social que se
respira, en los mal llamados "centros de rehabilitación
social" de nuestro país.

Para efectos de un breve análisis pondremos a
vuestra consideración, de entre tantos, tan solo dos
ejemplos, de "justicia por mano propia":

1.- El de la sentencia que se ejecutó en contra de
Orlando Quishpe de 22 años de edad, a quien se le acusó
de haber matado a Marco Antonio Olivo el 9 de mayo del año
2010, en la Cocha, una comunidad indígena situada en los
páramos de 3.500 metros de altura, en el cantón
Pujilí, 90 kilómetros al sur de Quito, juzgamiento que
se lo hizo ante más de dos mil personas de la comunidad y
transmitida por los distinto medios televisivos del país.
Este joven fue bañado en agua helada, ortigado y sometido a
latigazos, acompañado de insultos, sobre todo de los
familiares de la víctima, además fue condenado a pagar
1.750 dólares a la madre del joven muerto, María Luisa
Pallo, de 64 años, que asistió al castigo y gritó
e insultó al que considera asesino de su hijo. El propio
Quishpe confesó el crimen con detalles registrados en un
vídeo, tras ser acusado por otros jóvenes,
cómplices suyos.

2.- El otro caso es el de linchamiento, asesinato y
calcinamiento de los cuerpos de los primos Víctor Naranjo
Morejón y Pedro Velasco Morejón, de 27 y 25 años
respectivamente, luego de ser ajusticiados por una familia
perteneciente a la nacionalidad quichwa, hecho sucedido en la
localidad de Loreto, perteneciente a la Provincia de Orellana.
Según testigos, uno de los fallecidos mantuvo una pelea con
un profesor quichua durante una fiesta en la comuna 25 de Agosto.
El incidente provocó la fatal reacción de sus
familiares, quienes decidieron hacer justicia por su cuenta. "El
pueblo eligió que se quemen", indicó Mario Shiguango,
presunto autor material del crimen.

Conforme ya hemos vistos en párrafos anteriores, en
el primer caso si amerita un estudio, antropológico, social
y cultural por parte nuestra, puesto que este juzgamiento si se
lo hizo, conforme al derecho propio de la comunidad de la Cocha,
conforme a su procedimiento y medios propios, es decir; se
aplicó el derecho penal indígena en toda su
dimensión, respetando derechos y garantías establecidas
en nuestra Constitución y tratados y convenios y tratados y
convenios internacionales, y consiguiendo los fines que persigue
el mismo, conforme al principio de interpretación
intercultural, es procedente para este caso el derecho
indígena.

En el segundo caso, no cabe duda, que se aplicó la
conocida Ley del Talión [como la denominó el jurista
romano Cicerón], pues en primer lugar se violó el
consustancial derecho a la vida, inherente a todo ser humano, o
sea no se respetó los límites establecidos por nuestra
Constitución. Aquí se debió aplicar con criterio,
primero; la competencia territorial del derecho indígena,
puesto que a quien se flageló y asesinó, es, a dos
personas mestizas, que sin duda alguna, debían someterse a
la jurisdicción ordinaria o al menos debieron ser escuchadas
a que jurisdicción creían deben ser sometidos, esto con
la inmediata intervención de un fiscal indígena, por el
cometimiento de esta infracción, y segundo, el fin
único de la justicia indígena no puede ser "jamás"
dar muerte a un infractor, puesto que esta extralimitación,
no solo está violando enunciados consagrados en instrumentos
internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por
nuestro país, sino también vulnerando el mismo derecho
a la vida consagrado en el [50]Art. 66 numeral 1 de nuestra
Constitución. Hechos que sin duda, podría llevar a la o
las víctimas de estos abusos, familiares e incluso terceras
personas a plantear una acción extraordinaria de
protección, ya que el mismo artículo 65 de La ley de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LGCC)
incluye también la acción extraordinaria de
protección contra decisiones de las autoridades
indígenas, lo cual es adecuado considerando que acorde al
artículo 171 de la Constitución tales decisiones
resultan también de funciones jurisdiccionales
constitucionalmente reconocidas pero que se hallan también
bajo control constitucional. Hay que precisar, sin embargo, que
la acción extraordinaria de protección no debe
convertirse en un medio institucionalizado de violación de
la autonomía que la propia Constitución reconoce la
justicia indígena.

Estos casos de "justicia por mano propia" o los
conocidos "linchamientos" no se trata de un caso de
administración de justicia indígena, puesto que existen
normas, procedimientos sumarísimos de carácter
público y colectivo expresado en las asambleas comunales
así como autoridades competentes como los cabildos
para resolver un conflicto que debe ser observado y respetado.
Dentro de la etapa procedimental, las partes deben presentar las
pruebas de cargo o de descargo, solicitar la comparecencia de
testigos, pueden realizarse careos, la autoridad puede decidir la
conformación de comisiones investigativas si el caso lo
requiere, etc. a fin de establecer el grado de responsabilidad y
luego dictaminar la sanción correspondiente.

Es decir los autores de este delito de asesinato, por
sentido común tienen que ser enjuiciados penalmente por la
justicia ordinaria. Pues, justicia indígena no es
linchamiento, mucho menos justicia por mano propia, pues de
acuerdo con el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas,
linchamiento es "forma popular de aplicar justicia, aplicando
la pena capital, sin esperar el pronunciamiento del fallo
condenatorio pronunciado por el tribunal competente, producida
como reacción excesiva ante la comisión de un
crimen"

Con el fin de evitar, este tipo de desequilibrios y
descoordinación entre la justicia ordinaria y la
indígena, desde noviembre del 2007, el Ministerio
Público en coordinación con el CODENPE, asume la
responsabilidad de implementar dentro de su propia estructura, la
Unidad de Justicia Indígena, con la creación e
implementación de Agentes Fiscales Indígenas,
Secretarios y asistentes de fiscales, las cuales si bien no son
suficientes, marcan un hito en la historia de nuestro país,
puesto que por primera vez, en nuestro país se cuenta con
este tipo de fiscalías, las cuales en la actualidad son
[51]once en todo el territorio nacional.

Así por ejemplo en la provincia del Azuay y
Cañar, en donde a diario, se ejecuta la justicia
indígena, no existen fiscalías indígenas,
creándose en ciertas ocasiones conflictos entre ambas
jurisdicciones, y excesos en la ejecución de sus penas, es
importante que las fiscalías indígenas estén
formadas, y dirigidas por personas conocedoras, tanto de la
jurisdicción ordinaria como de la indígena,
profesionales objetivos y comprometidos con el derecho y sobre
todo con la justicia, y que impidan que la justicia
indígena, sea convertida en bandera política, de
improvisados y oportunistas, que mutan este importante
componente social, en un "discurso político calcado y
fuera de foco". Estas Fiscalías indígenas tienen
como objetivo primordial, dentro de la justicia ordinaria y
cuando un indígena está procesado por esta justicia,
velar por el respeto y la vigencia de los derechos de los pueblos
indígenas; principalmente en su proceso inicial de
investigación e indagación de alguna
infracción.

Los fiscales indígenas garantizaran en los tramites
respectivos la vigencia y el fortalecimiento de la lengua
materna, los símbolos indígenas, los sistemas
jurídicos del pueblo o comunidad a donde pertenece,
plantearan sanciones distintas como dispone el Convenio 169 de la
OIT; se analizaran las infracciones o el delito desde la
cosmovisión indígena, e incluso, en algunos casos
cooperaran con la autoridad de los pueblos indígenas y se
logre el fortalecimientos de las mismas y se vele por el
cumplimiento del debido proceso y los derechos humanos
fundamentales. En muchos casos se inhibirá de conocer y
proseguir con la investigación de un hecho denunciado y se
remitirá ante las autoridades indígenas, respetando su
jurisdicción y competencia como lo faculta nuestra actual
Constitución.

Estas Fiscalías indígenas tienen como fin
primordial, por ejemplo: cuando un indígena o incluso un
mestizo, está siendo procesado por la justicia
indígena, velar por el respeto y la vigencia, no solo de los
derechos de los pueblos indígenas, sino sobre todo de los
derechos humanos inherentes a todo ser humano; principalmente en
su proceso inicial de investigación e indagación de
alguna infracción. Es decir; sirven de puente o medio, para
que se respeten los mínimos jurídicos establecidos, y
el respeto a los derechos humanos, los fiscales indígenas
garantizaran en los tramites respectivos la vigencia y el
fortalecimiento de la lengua materna, los símbolos
indígenas, los sistemas jurídicos del pueblo o
comunidad a donde pertenece, plantearan sanciones distintas al
encarcelamiento, como dispone el Convenio 169 de la OIT; se
analizaran las infracciones o el "delito" desde la
cosmovisión indígena, e incluso, en algunos casos
cooperarán con las autoridades de los pueblos
indígenas, para que se logre el fortalecimientos de las
mismas y se vele por el cumplimiento y respeto del debido proceso
y los derechos humanos fundamentales.

Si bien la creación de Fiscalías
Indígenas, representa un gran avance para evitar violaciones
a los derechos humanos, y por ende, conflictos entre la
jurisdicción ordinaria y la indígena, existe la
necesidad de creación de la LEY DE COORDINACIÓN Y
COOPERACIÓN ENTRE LA JURISDICCION ORDINARIA Y LA INDIGENA,
[52]sin perjuicio de cómo se llame], que esta deje de ser
una quimera, y sea desarrollada, teniendo como referencia lo
constante en el Art. 171 de nuestra Constitución, respetando
la Constitucionalización de la plurinacionalidad e
interculturalidad de nuestro estado; que se respete la
competencia territorial del derecho indígena, visto el
territorio como el hábitat, dentro del cual se desarrollan
las diferentes culturas; ley en la que se respete el derecho a la
libre autodeterminación de los pueblos y nacionalidades
indígenas que son titulares de derechos colectivos; [53]la
autonomía de la actividad jurisdiccional ejercida por las
autoridades indígenas en el conocimiento y la solución
de conflictos, surgidos al interior de la comunidad; y que
establezca como límite a dicha actividad jurisdiccional, el
respeto y la protección de derechos y garantías
establecidas en la Constitución, en las leyes de la
República y tratados y convenios internacionales suscritos y
ratificados por el Ecuador.

Así mismo, sea punto de partida para que las
decisiones tomadas por los jueces indígenas sean sometidas
al control de Constitucionalidad, en la medida que se crea, estas
vulneren los derechos humanos, y que elimine conceptos
androcentristas, que incluya la participación activa de las
mujeres en la tomas de las decisiones. La creación de esta
Ley de Cooperación y Coordinación, tiene como
principales puntos de partida, en primer lugar, el mismo Convenio
169 de la OIT, artículos 8, 9, 10 y 11, así mismo
dentro de esta base tenemos la Declaración de las Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, suscrito por
el Ecuador en el año 2007, este instrumento internacional
fue ratificado por nuestro país en mayo de 1998, casualmente
antes de la vigencia de la Constitución Política de
1998. Así mismo la ratificación hecha por la
Constitución actual del 2008, que en su artículo 1 nos
habla de un nuevo modelo de Estado, posteriormente en el 10
cuando involucra a nuevos actores colectivos originarios como son
las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Siguiendo con los respectivos enunciados de
carácter Constitucional tenemos los consagrados en el
artículo [54]57 numeral 10 que se refiere a crear,
desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o
consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos
constitucionales, en particular de las mujeres, niñas,
niños y adolescentes, este mismo artículo
establece que el Estado ecuatoriano, además de los derechos
reconocidos en forma expresa, reconoce los derechos de los
pueblos y nacionalidades indígenas contenidos en "pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos". Dentro del mismo Art. 57
Ibídem, tenemos el numeral 17, que es de gran importancia,
porque que exige la consulta obligatoria y previa a las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas por
cualquier acto legislativo que pueda afectar sus derechos, por
cuanto la creación de esta ley debe ser redactada y expedida
de forma democrática, atendiendo el criterio de
interculturalidad, por cuanto lo que se quiere evitar es que la
justicia común termine absorbiendo a la indígena o
viceversa, mucho menos que se terminen afectando derechos
colectivos.