Contratos varios (franquicia, leasing, factoring, fideicomiso, publicidad)

Sobre la
distribución comercial en general

Es característico del Derecho
Comercial que cada individuo que recibe un bien se convierta en
propietario de dicho bien para su posterior reventa. He
aquí donde entra en juego el concepto de MERCADO, el cual
posee dos acepciones. Por un lado, hablamos de mercado como aquel
ámbito físico o virtual donde se transan valores.
Sin embargo, desde el punto de vista de la ley de defensa de la
competencia 18.159, también se habla de mercado para
referirse al conjunto de personas que de él participan,
acepción poco acertada, ya que puede llevar a
confusión con el concepto de plaza financiera, que es el
conjunto de agentes financieros.

La distribución comercial-que no
debe ser confundida con el contrato de distribución-versa
precisamente sobre las diversas vías que el Derecho ofrece
para lograr la efectiva circulación de los bienes en el
mercado. Una de dichas vías es la FRANQUICIA, de la cual
hablaremos a continuación.

Franquicia

El término franquicia proviene de
"franco", nombre que reciben los antiguos habitantes del
territorio donde actualmente se encuentra Francia. De dicho
gentilicio proviene no sólo el nombre del país
mencionado, sino también expresiones como "franqueza",
"franqueo", "francotirador" y, por supuesto, franquicia. En la
Antigüedad, los francos estaban asociados con nobles
virtudes que los destacaban, tanto en el sentido moral como el
técnico. De ahí que las citadas expresiones aludan
respectivamente a la sinceridad, a los sistemas de
clasificación de la correspondencia postal (dando a
entender la existencia de diversas categorías postales), a
la capacidad para acertar un disparo a distancias respetables
(etimológicamente, "francotirador" significa "tirador
destacado"), y a la obtención de algún privilegio
en particular.

En relación al Derecho Comercial,
consiste en la autorización ("el privilegio") para
duplicar y explotar un determinado formato comercial cuyo
éxito haya sido ya probado, de manera tal que tenemos dos
partes: un franquiciante, es decir, una persona física o
jurídica propietaria de dicho formato; y un franquiciado,
que es aquella persona física o jurídica a quien el
franquiciado autoriza a replicar su formato. 

Está íntimamente vinculado
con el concepto de KNOW HOW (lit. en inglés: "sepa
cómo"), es decir, el conjunto de conocimientos
técnicos tendientes a la realización de determinada
actividad con un resultado favorable. El formato comercial
reproducido puede incluir también aspectos como las
marcas, la apariencia exterior de los locales así como su
infraestructura y funcionamiento internos, los uniformes del
personal y hasta las estrategias de vinculación con el
público, por lo cual tenemos diversas clases de
franquicias.

En primer lugar encontramos las FRANQUICIAS
DE PRODUCTOS, que consisten en replicar un formato comercial ya
probado: el local, el aspecto exterior del negocio, y los
procedimientos. Estos últimos no aluden a fórmulas
de gran complejidad, pero sí a determinados secretos
comerciales que forman parte de la licencia de uso de la marca.
Se entiende por marca todo elemento material capaz de evocar un
determinado bien y diferenciarlo de otros productos de la
competencia idénticos o similares. Se inscribe en la
Dirección de la Propiedad Industrial, pudiendo solicitarse
allí un certificado de antecedentes de la
marca.

En segundo lugar encontramos las
FRANQUICIAS DE SERVICIOS, que consisten en replicar el estilo de
trabajo. En este punto es importante que el know how conste de
paquetes de CONOCIMIENTOS TRANSMISIBLES, y que exista un SECRETO
COMERCIAL RELATIVO, ya que, de ser absoluto,
obstaculizaría la realización de la actividad por
parte del franquiciado. Puede incluirse una cláusula de
preparación y entrenamiento, con el fin de que el
franquiciado se instruya, facilitándose así la
transmisión de conocimientos.

En tercer lugar encontramos las FRANQUICIAS
INDUSTRIALES O DE FABRICACIÓN, que permiten al
franquiciado fabricar productos idénticos. Esta especie de
franquicia se limita a la producción industrial, quedando
descartadas las posibilidades de vender y/o tener un local de
atención al público. Se puede establecer o no la
libertad del franquiciado respecto a la obtención de las
materias primas. También puede convenirse que exista
asistencia, si bien puede optarse por una mera
supervisión. Es de buena praxis además establecer
de antemano si se contará o no con manuales de
fabricación, los cuales, en caso de haberlos, conviene
agregar como anexo al contrato.

Sea cual sea la especie de franquicia de la
que hablemos, el franquiciante se reserva el DERECHO DE
INSPECCIÓN hacia el franquiciado, con el fin de asegurarse
de que todos los locales sean exactamente iguales. La idea
subyacente de la franquicia es que, a simple vista y en
términos generales, todos los locales aparenten ser
propiedad de la misma persona o del mismo grupo económico.
Se puede deducir entonces, que el menor indicio que haga suponer
que dichos locales están regulados por autoridades
diferentes, acabaría por desvirtuar la naturaleza de este
contrato.

El derecho de inspección se extiende
también a los libros de comercio, lo cual es una
excepción al secreto comercial, por tratarse de un
documento privado, la cual es sin embargo necesaria para que el
franquiciante pueda ejercer un control de sus ganancias, que
consisten en :

1) el CANON DE INGRESO a la franquicia,
monto fijo que el franquiciado debe abonar al momento de
perfeccionarse el contrato.

2) las REGALÍAS PERIÓDICAS,
conocidas también por la voz inglesa "ROYALTIES", que no
es otra cosa que un porcentaje de las ganancias-luego de
deducidos los impuestos-que debe pagar el franquiciado
periódicamente.

Respecto a la publicidad y
promoción, tiene más importancia que en otros
contratos de distribución. No obstante, se debe procurar
que el franquiciado no se encuentre sobrecargado respecto a
dichas obligaciones, y que del núcleo duro, la cuota
más masiva de la publicidad, se encargue el
franquiciante.

Suele incluirse en las franquicias una
claúsula de STOCK MÍNIMO, en donde, como su nombre
lo indica, el franquiciado se obliga a contar con determinada
cantidad mínima de mercadería. Conviene en estos
casos incluir también una cláusula de recompra del
franquiciante al franquiciado por el precio de venta al
público, en caso de haber excedente de
mercadería.

En relación a las subfranquicias,
también llamadas "MASTER FRANCHISE", puede incluirse si se
le permite o no al franquiciado subfranquiciar, aunque en
realidad no conviene darle al franquiciado poderes
plenipotenciarios, ya que importa pérdidas tanto para
éste como para el franquiciante. Es mucho más
recomendable que el franquiciante cobre al franquiciado un canon
por cada subfranquicia. Respecto a la cesión de
franquicia, no sólo conviene pactar expresamente si se
permite o no, sino además en qué términos,
ya que entra en juego el concepto de INTUITU PERSONAE, puesto que
la franquicia se otorga en base a las especiales
características del franquiciado.

En la franquicia hay mayor profundidad del
control de una empresa sobre la otra, es decir, hay una mayor
SUJECIÓN EMPRESARIAL que en otros contratos de
CONCENTRACIÓN EMPRESARIA. En la concesión, por
ejemplo, hay cierto grado de autonomía técnica,
pero la económica ya se ve muy disminuida, ya que el
concesor exige mucho al concesionario desde este punto de vista.
El concesionario debe elaborar su plan anual de ventas, y
realizar inversiones de mayor caudal, debido, entre otras
razones, a que la publicidad local queda a cargo del
concesionario.

El resultado económico para el
franquiciante es diferente: incluye las regalías por el
pago del derecho de ingreso a la franquicia (canon), y un
porcentaje de las ganancias netas del franquiciado. Con este
propósito el franquiciante puede establecer diversos
MECANISMOS DE CONTRALOR más o menos intensos, dependiendo
de las circunstancias. Existe, por ejemplo, un software llamado
"Scanntech", que permite visualizar en línea las facturas
de un determinado comercio. Sin embargo, no basta sólo con
ello. Es por eso que se practican además INSPECCIONES DE
STOCK, pudiendo las mismas ser periódicas y
preestablecidas o espontáneas y sorpresivas. Estas
potestades de contralor por parte del franquiciante pueden
alcanzar incluso la fijación de precios y
descuentos.

La responsabilidad por el producto ha sido
materia de debate. Es sabido que en estos casos podemos
saltearnos la independencia jurídica y repetir contra el
franquiciante, pero cabe preguntarse cuál es el
límite. La ley de defensa del consumidor 17.250 parece
arrojar algo de luz sobre el asunto, ya que en su artículo
34 inciso 2 establece que: "El comerciante o distribuidor
sólo responderá cuando el importador y fabricante
no pudieran ser identificados. De la misma forma serán
responsables si el daño se produce como consecuencia de
una inadecuada conservación del producto o cuando altere
sus condiciones originales." Por su parte, el artículo 36
reza: " El proveedor no responde sino de los daños y
perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del hecho
ilícito e incluyen el daño patrimonial y
extrapatrimonial." Vemos entonces que la legislación
prevé, aunque limitada, la posibilidad de extender la
responsabilidad.

El USO DE LA MARCA es un elemento esencial
en la franquicia. Si no se celebra un contrato de licencia de
marca, entonces no habrá franquicia. A este respecto es
oportuno incluir una cláusula de antecedentes. Se puede
establecer o no la posibilidad de otorgar sublicencias. En ese
sentido, lo más conveniente es autorizar las sublicencias
bajo comisión, para asegurarse de que la marca obtenga la
mayor difusión posible. Cabe resaltar que, si el contrato
guarda total silencio al respecto, se interpreta que el
franquiciado queda autorizado a sublicenciar la marca aún
a título gratuito. Quien compra una marca puede hacerlo a
sabiendas de que hay licenciados y sublicenciados, y establecer
cláusulas al respecto. Sería de muy buena praxis
fijar una cláusula para que la licencia continúe a
pesar de la enajenación (es decir, que la misma sea
inoponible para el licenciado y sublicenciado), y que se extienda
más allá de un eventual retiro por parte de su
propietario original. 

Leasing o
crédito de uso (ley 16.205)

Más que un contrato, el leasing, o
"crédito de uso" como se le llama en español, es
una OPERACIÓN FINANCIERA, que se vale de una serie de
contratos conexos, formando un SISTEMA CONTRACTUAL. Los
civilistas suelen definirlo como "un arrendamiento con
opción a compra", y de hecho esta es una de las acepciones
que aparecen si se ingresa "leasing" en el traductor
automático de Google. El propio término proviene
del inglés "to lease", que significa "arrendar".  No
obstante, la figura presenta una serie de singularidades que
merecen una descripción más detallada, a fin de dar
por tierra estos conceptos tan simplistas y
arraigados.

En una primera fase de esta operación, una
entidad financiera, generalmente un banco, obtiene la propiedad
de un bien para cederle a otro el derecho de uso. Para ello, lo
compra a través de precisas instrucciones dadas por el
cliente (marca, modelo, dónde obtenerlo, a qué
precio), quien será el futuro usuario del mismo. Es
importante recalcar que EL BANCO CONSERVA LA PROPIEDAD DURANTE
TODA LA DURACIÓN DEL CONTRATO, Y LE DA AL AL CLIENTE
ÚNICAMENTE EL USO.

Una vez adquirido el bien y entregado al cliente, el
banco le cobrará CUOTAS DEL BENEFICIO, divididas
en: amortización de capital (la depreciación
que un bien sufre producto del uso y el paso del tiempo),
 intereses y gastos administrativos. Si el bien se adquiere
para uso laboral, hay una exención de impuestos. Hay
incluso casos de exención del IVA sobre intereses.
También existe el llamado "LEASING OPERATIVO", donde el
dador puede ser cualquier persona física o
jurídica.

Una vez transcurrido el plazo fijado en el contrato,
pueden presentarse alguno de los siguientes
escenarios:

1) que el comprador reintegre el bien al
banco

2) que el comprador y el banco renueven el
contrato 

3) que el comprador abone el llamado PRECIO RESIDUAL,
que no es otra cosa más que el monto necesario para poder
adquirir la propiedad del bien, una vez deducido lo que ya
pagó.

En caso de presentarse el primer escenario, el banco no
puede hacer uso material del bien. Deberá subastarlo al
mejor postor, y según la cantidad recibida en el remate,
deberá pagar o no al usuario, a fin de compensar un
posible enriquecimiento sin causa, en caso de que la cifra pagada
por el comprador del bien sea superior al valor actual del
mismo.

El leasing es una forma de financiación
empresarial muy practicada en nuestros días, debido a su
GRAN UTILIDAD. Por un lado, el banco obtiene ganancias a
través de las cuotas abonadas por el cliente (ya que, como
institución financiera, no está en el banco
interesarse por los aspectos materiales de la actividad realizada
por el cliente), y por el otro, el cliente obtiene el uso-y tal
vez hasta la propiedad-de un bien que, de otro modo, no
habría podido financiar por sus propios medios.

El banco está obligado a:

-otorgar el uso

-gestionar la entrega del bien (y, de ser necesario,
también el traslado, instalación, adaptación
ergonómica, etc).

Si el usuario no cumple, puede sustraerle el bien a
través de la estructura procesal "juicio por entrega de la
cosa". El banco tiene también un derecho de
inspección, como en todo contrato de ejecución
continua.

El usuario, por su parte, está obligado
a:

-abonar las cuotas

-cuidar de la cosa como un buen padre de
familia

-darle a la cosa únicamente aquel uso para el
cual está prevista

-realizar las reparaciones necesarias

-asegurarse de que el bien no caiga en manos ajenas,
evitando la transferencia de la guarda.

Puede abonar más de una cuota a la vez, con
descuento de los intereses (artículo 25) pero las mismas
no deben importar la totalidad o cuasi-totalidad del precio del
bien, ya que, de lo contrario, se estaría desnaturalizando
el contrato.

POSIBLES IMPREVISTOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL
LEASING

En este punto cabe preguntarse qué ocurre en caso
de fallecimiento del usuario, o, valga decir, si el bien es o no
heredable. Pese a que la cuestión no ha sido zanjada,
podemos decir que posee una solución ad hoc,
debiéndose estar al caso concreto. Si el heredero es un
usuario competente, basta con modificar el contrato para
continuar con la ejecución del mismo. De lo contrario,
decimos que el uso caduca con la muerte, dado su carácter
intuitu personae. Es de muy buena praxis prever estas
circunstancias en el contrato, pudiendo incluso
otorgársele al heredero un plazo prudencial para que
reflexione sobre su decisión final. En lo que
concierne al régimen concursal, el derecho de uso no forma
parte de la masa activa, dado su carácter
personalísimo. La ley de proceso concursal 18.387
prohíbe, en su artículo 68, que la apertura del
concurso suspenda la ejecución del contrato. En el
caso de que el bien en cuestión fuera un automotor, el
banco no debe pagar la patente de rodados, corriendo la misma por
cuenta del usuario. Si se suscitare un accidente de
tránsito, el banco está libre de culpa y cargo, ya
que carece de guarda material sobre el vehículo. A este
respecto, es recomendable pactar expresamente una cláusula
de transferencia de la guarda. Si el bien se ve turbado
jurídicamente (a través de un juicio de
reivindicación del bien o de mejor derecho), es el banco
quien debe tomar la defensa del bien. Si la cosa es menoscabada o
destruida, el usuario debe pagar las cuotas de todas formas,
salvo caso fortuito, fuerza mayor, o acción de un tercero.
Si el bien es hurtado, la solución es discutible.
Habrá que ver si el usuario tomó todas las medidas
de seguridad necesarias. La ley dice que en ningún caso se
debe pagar, pero el juez tendrá en cuenta las medidas de
seguridad, sobre todo si se trata de una zona donde los hurtos
son frecuentes. La ley no obliga a contratar seguros, pero el
banco puede incluir el costo del mismo dentro de la
discriminación por rubros de las cuotas. No obstante, el
banco no puede cobrar más de una vez por un mismo
concepto.

Otras formas de
financiación empresarial

Otras formas de financiación empresarial son el
FACTORING (o factoraje) y el FIDEICOMISO.

El factoring o factoraje es un medio interno de
financiación de una empresa, donde se transfieren a una
persona jurídica documentos que representan
créditos que una empresa tiene contra otras personas
físicas o jurídicas, con el fin de que realice
tareas administrativas relacionadas con los mismos (tales como
clasificación por fecha de vencimiento,
comunicación con los deudores, informes de solvencia), a
efectos de facilitar el cobro de las deudas. 

Existen dos modalidades. Por un lado tenemos la
TRANSFERENCIA SIN CESIÓN de los documentos, para que
investigue la solvencia y recomiende límites de
facturación y facilidades de cobranza. NO SE CEDE LA
PROPIEDAD DEL DERECHO, es sólo una autorización
para cobrar. Por otro lado tenemos la CESIÓN DE
CRÉDITOS, a cambio de un precio. En este caso es sin
recurso, ya que la empresa de factoring no tiene contra
quién recurrir en caso de que no se le pague.
También puede ser con recurso, pudiendo la
empresa repetir contra el factorado en subsidio. Esto conviene
pactarlo expresamente. De no pactarse, se entiende en principio
que es sin recurso, pero debe tomarse en cuenta la conducta
anterior de las partes, o de lo contrario se estaría yendo
contra el hecho propio. Nuestra legislación permite
celebrar también la venta de créditos
futuros.

El fideicomiso se encuentra regulado por la ley 17.703,
el decreto 516/2003, el decreto 46/2004, y las circulares 1892,
1889 y 1895. No es un contrato, sino un NEGOCIO JURÍDICO,
donde se transmite la PROPIEDAD FIDUCIARIA de un bien, que no es
otra cosa que una propiedad restringida, atada a determinados
fines. De hecho, el vocablo "fideicomiso" proviene de un
latinazgo que significa "fiel a un cometido".

Es así que tenemos por un lado un FIDEICOMITENTE
O FIDUCIANTE, que es el legítimo propietario del bien, el
que cederá la propiedad fiduciaria. Por otro lado tenemos
un FIDEICOMISARIO O FIDUCIARIO, que es quien recibe la propiedad
fiduciaria y por tanto la administración del bien, que
podrá utilizar ÚNICAMENTE con los fines
prestablecidos en el contrato. Por último tenemos un
BENEFICIARIO de los frutos del bien, que puede ser el propio
fideicomitente, o bien un tercero. NO PUEDE JAMÁS SER EL
FIDUCIARIO, ya que desnaturalizaría el contrato, salvo que
sea de utilidad para el fiduciante.

Contratos
publicitarios

La Real Academia Española define a la publicidad
como la "Divulgación de noticias o anuncios de
carácter comercial para atraer a posibles compradores,
espectadores, usuarios, etc."  

Existen principalmente tres especies de contratos
publicitarios: el contrato de creación publicitaria, el
contrato de difusión publicitaria, y el contrato de
patrocinio o esponsorización.

En la creación publicitaria, el publicista (de
más está decir que puede ser una persona
física o jurídica) se compromete a HACER CONOCER EL
PRODUCTO del anunciante de la manera más idónea
posible (función apelativa del lenguaje), no cabiendo
responsabilidad alguna contra el publicista en caso de no
registrarse subas en las ventas, ya que importa una
OBLIGACIÓN DE MEDIOS, no de resultado. 

En la difusión publicitaria, la empresa difusora
(diario, radio, canal de televisión, etc) se compromete
meramente a PROPORCIONAR UN ESPACIO PUBLICITARIO,
desinteresándose en lo absoluto por el contenido de la
publicidad en sí, salvo en el caso de que atenten contra
la ley y el orden público (por ejemplo, publicidad de
cigarrillos, actualmente prohibida).

El contrato de patrocinio o esponsorización
presenta la peculiaridad de que NO PROMOCIONA UN PRODUCTO, SINO
LA MARCA EN SÍ MISMA, valiéndose para ello de la
ASOCIACIÓN con una persona, entidad o acontecimiento que
goce de RECONOCIMIENTO, POPULARIDAD, PRESTIGIO, Y/O ÉXITO
SOCIAL. Es por ello conveniente incluir una cláusula que
diga que en caso de pérdida de alguna de estas cualidades,
el mismo queda automáticamente rescindido.

Otra peculiaridad que presenta es que en él no
suele intervenir una agencia de publicidad, sino que suele
celebrarse directamente entre el anunciante y la persona o
institución en cuestión. 

Autor:

Leandro Aude

MIÉRCOLES 24 DE JULIO DE
2013-07-24

PROFESOR RICARDO MERLINSKY