Opinión: políticas públicas mediambientales en la constitución del Perú

El derecho
ambiental en la Constitución peruana vigente
(1993)

Efectuar un opinión acerca de las
políticas públicas medioambientales amparadas en al
constitución peruana resulta un tanto crítico,
puesto que en comparación con legislaciones de
países latinoamericanos tenemos que en el Perú, se
ha preferido normar mediante leyes secundarias y no en la carta
magna, la misma que de alguna manera brindaría mayor valor
al derecho ambiental, sin embargo esbozaremos algunos
artículos referidos a la protección del derecho
ambiental, como derecho importante para vivir en un medio
ambiente sano.

Importancia de la
Constitucionalización del derecho
ambiental

La protección del ambiente es uno de los
objetivos que ha tenido mucho interés en los
últimos años de parte de los estados
latinoamericanos. Esta preocupación se ha logrado
materializar en las distintas Constituciones y disposiciones
legales internas en las cuales se ha tratado de reflejar la
demanda de los movimientos sociales y organizaciones
políticas que han demandado un mayor control del Estado en
la regulación y control de las zonas intervenidas por el
desarrollo. La revelación de informes científicos
que dan cuenta del enorme impacto que han provocado sobre el
ambiente las actividades de desarrollo económico, han
puesto en debate la necesidad de buscar alternativas que
modifiquen la cultura del desarrollo interno de los países
de tal forma que se detenga la contaminación a gran escala
que está provocando, entre otras actividades, la
explotación irracional e insostenible de los recursos
naturales no renovables como la minería y el
petróleo. (el subrayado es mío).

El Perú posee como patrimonio natural algunas de
las zonas mejor conservadas de biodiversidad del planeta, donde
confluyen variedades de ecosistemas los cuales han sido duramente
golpeados por la explotación irracional de recursos
naturales que han provocado perdida de fauna y flora y
contaminación de los elementos esenciales de la
naturaleza, ante lo cual los estados no han sabido responder con
políticas de desarrollo que tengan sustento en una forma
alternativa que priorice la naturaleza por encima del capital
natural, esto se debe seguramente a que la explotación de
recursos extractivos es la forma más cómoda y
rápida de financiar el presupuesto nacional.

Sin embargo, durante los últimos años ha
surgido la preocupación por desarrollar procesos
económicos de desarrollo sostenibles. Prestar
interés a las manifestaciones del constitucionalismo
ambiental en los países Andinos, en donde sus sociedades
son cada vez más sensibles a los problemas que causa la
degradación del ambiente, constituye un interesante
emprendimiento, sobre todo si además tomamos en cuenta que
la mayoría de nuestros países son
económicamente dependientes, en muy alto grado, de la
explotación de los recursos naturales y se muestran con
elevados niveles de pobreza. Por otro lado, se debe destacar que
a finales del siglo XX, 14 de los veinte países de la
región se dieron nuevas Constituciones, en las que han
procurado incorporar las modernas preocupaciones de la comunidad
internacional, lo que ha permitido, que en ellas, figure un
importante número de disposiciones que se refieren a la
protección del medio ambiente y la promoción de un
modelo de desarrollo sostenible, observándose semejanzas
en la redacción e incorporación del derecho
ambiental en los respectivos textos constitucionales. Tal es el
caso de las constituciones políticas de Argentina, Brasil,
Chile, Costa Rica, Ecuador, México y Venezuela.

En este sentido es importante recalcar que los
principales cambios constitucionales relativos al medio ambiente
que se observan en las modernas constituciones políticas
pueden simplificarse en:

• El establecimiento del deber del Estado de
  protegerlo.

• La extensión del deber a la sociedad en su
  conjunto autorizándose restricciones al ejercicio de
  los derechos fundamentales;

• Incorporación del derecho a un medio ambiente
  adecuado junto con los demás derechos fundamentales y
  a garantizar su ejercicio.

• Establecimiento del vínculo entre el medio
  ambiente y el desarrollo, prescribiéndose que la
  economía debe orientarse hacia un modelo de desarrollo
  sostenible;

• Reconocimiento de bases constitucionales en temas
  específicos que serán desarrollados por la
  legislación ambiental.

De manera que, como sabiamente ha manifestado
Raúl Brañes, estamos asistiendo a un
"…enverdecimiento (greening) de las Constituciones
Políticas de la región, que paulatinamente se han
ido ocupando más y más de establecer las bases para
el desarrollo de una legislación ambiental
moderna"[1]

Tendencia en la cual, el Perú aun no ha
realizado, puesto que no se ha modificado la constitución
vigente respecto del tema de derecho ambiental; por lo que
considero que la Constitución, como máximo cuerpo
de principios y disposiciones de un estado, ocupa un lugar
sumamente importante pues establece los principios bajo los
cuales debe guiarse el comportamiento de los ciudadanos, personas
jurídicas públicas o privadas, nacionales o
transnacionales, las autoridades judiciales y no judiciales y los
extranjeros o corporaciones que intervengan el ambiente y
desarrollen procesos de extracción de recursos. Sin
embargo debemos recordad que la Constitucionalización del
tema ambiental por sí solo no va a producir la
recuperación y conservación del medio ambiente, su
interrelación con otros factores de tipos
políticos, sociales y económicos irán a
tener un peso considerable en la implementación de las
normas constitucionales.

El desarrollo
sostenible, como principio medio ambiental

Uno de los aspectos más transcendentales en la
incorporación constitucional de los principios del derecho
ambiental de los países andinos en las últimas
décadas ha sido la determinación del principio del
desarrollo sostenible.

El modelo de desarrollo sustentable es un concepto de la
industria moderna, que incorpora en sus procesos de
producción la preocupación por el
ambiente.

artículo 2 de la Ley de Medio Ambiente
señala que "…se entiende por desarrollo sostenible
el proceso mediante el cual se satisfacen las necesidades de la
actual generación, sin poner en riesgo la
satisfacción de necesidades de las generaciones futuras.
La concepción de desarrollo Asi tenemos que la
Declaración de Santa Cruz de la Sierra, emitida en Bolivia
el 7 de diciembre de 1996, expresa: Reafirmamos que el ser
humano tiene derecho a una vida saludable y productiva en
armonía con la naturaleza, por lo que constituye en centro
de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable.
Es necesario que las estrategias de desarrollo incorporen la
sustentabilidad como elemento indispensable para lograr de manera
equilibrada, interdependiente e integral los objetivos
económicos, sociales y ambientales.

El desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino
un proceso de cambio en donde la explotación de recursos,
la dirección de las inversiones, la orientación de
los desarrollos tecnológicos y los cambios
institucionales, deben ser consistentes con el futuro así
como con el presente.

La Constitución Peruana establece un pobre
contenido sobre el tema ambiental, de modo particular en
referencia a la sostenibilidad. Apenas el Art. Artículo 67
señala que "el Estado determina la política
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales". De su lado, el artículo 69 establece:
"El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonía con una legislación adecuada". Estas
disposiciones no dejan claro una definición constitucional
propia de lo que se entendería como sostenibilidad
ambiental. De este modo, encontramos que el tema de la
sostenibilidad ambiental en Perú está desarrollada
mediante ley secundaria. Como aparece en la Ley General del
Ambiente que hace referencia expresa a la sostenibilidad en los
siguientes términos: "La gestión del ambiente y
de sus componentes, así como el ejercicio y la
protección de los derechos que establece la presente Ley,
se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos
sociales, ambientales y económicos del desarrollo
nacional, así como en la satisfacción de las
necesidades de las actuales y futuras
generaciones"[2].

No obstante, aunque los estados han adoptado este
principio dentro de sus constituciones o legislaciones
secundarias, en la práctica el comportamiento que han
tenido, especialmente en la explotación de recursos
naturales, no han sido del todo sustentables, debido a que
producto del desarrollo de estas actividades se ha perdido gran
cantidad de biodiversidad y elementos culturales. Es evidente
observar el gran acumulado de pasivos ambientales producto del
depósito de aguas de formación, derrames de crudo
sin remediación, etc., que han provocado que las
áreas naturales y la biodiversidad de la región
amazónica estén en emergencia. Igualmente la
utilización de tierras para monocultivos, con su
consecuente uso extensivo de químicos y la
intensificación de la contaminación ambiental
relacionada al tratamiento de desechos, con sus consecuentes
daños a la salud, son evidencias de que los estados
están lejos de cumplir este principio.

Objetivo del
desarrollo sustentable

Para lograr el objetivo del desarrollo sustentable,
debemos establecer mecanismos de prevención para evitar
impactos negativos sobre el ambiente. La prevención
entraña la puesta en práctica de un
sinnúmero de medidas entre las cuales se encuentra el
actuar con precaución. Esto es que ante la sospecha de que
una determinada actividad pueda significar una afectación
de magnitud sobre el ambiente, no es necesario probar con
informes científicos que el supuesto daño puede
ocurrir. Lo importante es actuar bajo la lógica de
precaución, por lo tanto, los estados deben poner en
práctica algunas opciones, por ejemplo: que el responsable
de la actividad se abstenga de realizar el proyecto, que realice
la actividad en otro sitio, que se dedique a otra actividad, o
que el proyecto pueda realizarse, pero debiendo tomarse los
correctivos anticipados que no hayan sido previstos. Estas
alternativas pueden ser vitales para precautelar no sólo
el ambiente sino los derechos subjetivos de las personas, como
por ejemplo los derechos culturales de una determinada comunidad
indígena que eventualmente pudieran verse afectada por los
efectos de una actividad industrial o precautelar el derecho a la
salud de las personas cuando se corre el riesgo de que dicha
actividad ocasione daños a la salud.

Como sostiene la sentencia N.º 01206-2005-AA/TC del
Tribunal Constitucional del Peru, "(…) este principio
de prevención se desprende de la faz prestacional
inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador
ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de
prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra
el ecosistema, así como los daños que se pueden
causar al ambiente como consecuencia de la intervención
humana, en especial en la realización de una actividad
económica. Más aún, el principio de
prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar
medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles
daños que se pueda ocasionar al medio
ambiente".

La prevención implica tomar medidas con el fin de
prevenir, por ejemplo: La extinción de las especies de la
flora y fauna, la contaminación de los mares (por
petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias
peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); la
contaminación de los ríos, la contaminación
del aire, la modificación de la capa de ozono, la
degradación del ambiente natural, la pérdida de la
biodiversidad, etc.

Por su parte, Andorno explica que en caso de la
"prevención", la peligrosidad de la cosa o actividad es ya
bien conocida, y lo único que se ignora es si el
daño va a producirse en un caso concreto. Por otro lado,
en el caso de la "precaución" la incertidumbre recae sobre
la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos
científicos son todavía insuficientes para dar una
respuesta acabada al respecto[3]

La evaluación del impacto ambiental es
quizás uno de los instrumentos mas conocido para la
aplicación de la política ambiental, a tal punto
que la Declaración de Río lo menciona en cuatro
oportunidades (Principios 2, 12,17, y 19). En el Principio 17,
que dispone "Deberá emprenderse una evaluación
del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional,
respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya
de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente
y que esté sujeta a la decisión de una autoridad
nacional competente", se constata que muy poco se
actúa bajo la lógica de la prevención, sino
que mas bien, la línea del desarrollo aún sigue
sosteniéndose en la práctica de la
remediación. Esto es, que toda la legislación
normativa y de políticas publicas esta diseñada a
actuar ante el desastre, de modo que no ejecutar un proyecto por
razones de precaución, resulta aún una
quimera.

La Constitución del Perú, no contiene
ninguna disposición que haga mención al tema de la
prevención y precaución como principios rectores
del derecho ambiental a nivel constitucional. Apenas se refiere a
que el Estado establecerá políticas ambientales.
Esta falta de previsión constitucional ha conllevado a que
los aspectos relacionados a impedir impactos sobre el ambiente
mediante los principios de prevención y precaución
sean determinados mediante Ley. En efecto, los artículos
vi y vii de la Ley General del Ambiente establecen que "La
gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios
prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.
Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se
adoptan las medidas de mitigación, recuperación,
restauración o eventual compensación, que
correspondan"….."Cuando haya peligro de daño
grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe
utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación
del ambiente".

Podemos notar que la óptica de aplicación
de estos principios se da a nivel de política
pública y legislación secundaria pero no como una
obligación de cumplimiento de derechos constitucionales.
Además, el principio de precaución se lo entiende
como la posibilidad de aplicar medidas eficientes para impedir la
degradación ambiental, más no para
prohibirla.

La
participación social en las decisiones
ambientales

Así tenemos otro de los principios que ha tenido
una importante incorporación en las disposiciones
constitucionales en la última década es el que se
refiere a la participación de la ciudadanía en la
gestión y control ambiental. Un aporte significativo a
esta forma de democracia participativa la han generado los
movimientos sociales y las organizaciones indígenas que en
la última década se han convertido en actores
fundamentales en la construcción de una nueva
visión de desarrollo. La causa principal ha sido el grado
de abandono y exclusión con que se ha mantenido a los
grupos humanos que son impactados por las actividades
extractivas.

La participación social va a ser un elemento
clave para la consecución de un desarrollo sostenible no
solo porque eventualmente permite incorporar criterios de los
gobernados que puedan ayudar a una mejor gestión y
aprovechamiento de los recursos naturales sino porque permite que
el ejercicio ciudadano permanezca incorporado durante la
ejecución del proyecto y posterior a él, de modo
que garantice un manejo adecuado de su
aprovechamiento.

La participación social, un tema al cual los
estados le temen y la evitan puesto que su inserción
conduciría a ser vigilados lo que podría llegar a
cuestionar las acciones del estado y las empresas que aprovechan
los recursos y sobre todo la forma como afectan al medio
ambiente, la sociedad y la economía, que en muchos de los
casos termina con posiciones polarizadas que provocan la
paralización de las obras o proyectos. A través de
los mecanismos de participación social como consultas,
debates, mesas informativas, reuniones, etc, la ciudadanía
se empodera cada vez más del rol que desempeña en
el ambiente, en particular las comunidades indígenas cuyo
apego a las bases culturales y de territorialidad son de enorme
importancia.

Las Constitución de Perú no hace
referencia específica a la garantía de
participación social en actividades ambientales, la
única referencia de participación la encontramos en
los capítulos referentes a la participación
política, entendiéndose ésta como una
participación dentro de los órganos dirimentes del
Estado para asuntos que tiene relación al ejercicio del
poder político. Sin embargo dentro de la
legislación secundaria Peruana dentro del artículo
3 de la Ley General del Ambiente, establece que: "Toda
persona tiene el derecho a participar responsablemente en los
procesos de toma de decisiones, así como en la
definición y aplicación de las políticas y
medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten
en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la
sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión
ambiental".

La Consulta
Previa y la participación de las comunidades, y derecho
fundamental de los Pueblos Indígenas

La consulta previa es un mecanismo que garantiza la
participación de los grupos en la definición y
realización de proyectos que pueda afectarle cultural o
ambientalmente.

Dentro de los derechos de participación, los
estados han adoptada algunos mecanismos de garantías para
que dicha participación no sea inocua sino que la
comunidad tenga la posibilidad de decidir si acepta o no la
intervención externa sobre sus territorios. La consulta
previa debe ser analizada desde dos perspectivas, que tienen como
base la titularidad de los derechos humanos que busca tutelar,
estos son: los derechos de los pueblos indígenas y el
derecho al ambiente sano.

Generalmente se ha entendido a la consulta previa como
un derecho propio de las comunidades indígenas, debido que
su reconocimiento es expreso en algunos Instrumentos
Internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la
Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos
Indígenas y Tribales. Sin embargo, no debemos dejar de
mencionar que la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y
Desarrollo ha incorporado dentro del principio 10 una referencia
a que "en el plano nacional, toda persona deberá tener
acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente
de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y las actividades que
encierran peligro en sus comunidades, así como la
oportunidad de participar en los procesos de adopción de
decisiones[…]". Con lo cual entendemos que, el
concepto consulta previa no es solo cuestión de derechos
de Pueblos Indígenas sino que debe ser aplicado
progresivamente a los derechos ambientales.

Las últimas intervenciones en los territorios
donde existen actividades extractivas para desarrollar
minería, han provocado graves impactos sobre el ambiente y
comunidades indígenas o mestizas, por dicha razón
se hizo necesario que los estados vayan implementando procesos de
control desde el inicio de estas actividades como forma de
proteger a los Pueblos Intervenidos, un mecanismo para este
propósito es la consulta previa a las
comunidades

En el caso Peruano, la Constitución
peruana es quizá las más rezagada en materia de
derechos indígenas y ambientales. De hecho no se reconoce
a los pueblos indígenas (no existe el concepto
jurídico), sino a las comunidades (lo que sí
ocurrió hasta la Constitución Política de
1979 que efectivamente hablaba de comunidades
indígenas).

Son las comunidades campesinas y nativas las titulares
de derechos sobre la propiedad del territorio, la
autonomía etc. Pero, en el 2002 se hizo una reforma
constitucional relativa a la descentralización, que en
algún momento alude a los "pueblos originarios", pero no
se define de quién se está hablando, lo que genera
una gran confusión. Lo único que define la
Constitución son las comunidades, las cuales son las que
tienen autonomía en la administración, trabajo
comunal, libre disposición de las tierras, etc.

En cuanto a la consulta previa, tampoco existe
disposición constitucional alguna, la referencia sobre
este derecho se encuentra dentro de la Ley General del Ambiente
dentro del capítulo que se refiere al aprovechamiento de
los recursos naturales, en el se dispone lo siguiente: "En caso
de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las
tierras de poblaciones indígenas, comunidades campesinas y
nativas, los procedimientos de consulta se orientan
preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de
éstas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres
tradicionales, así como para establecer beneficios y
medidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos
o tierras que les corresponda según la legislación
pertinente". Notamos que la Consulta previa en Perú no
hace diferencia entre los métodos y formas de realizar la
misma cuando se trate de comunidades mestizas o comunidades
indígenas. En efecto, revisando el Reglamento de consulta
nos encontramos con un sistema de consulta que no difiere
mayormente, por lo que el rango de protección de los
Pueblos Indígenas no está plenamente garantizado,
de tal modo que la consulta se vuelve un mecanismo que

tiene por objeto llegar a acuerdos, pero no la
posibilidad de promover el consentimiento de los Pueblos
Indígenas. El mencionado reglamento
señala:

"Consulta: Es un proceso de
información y diálogo entre el Titular del
proyecto, la ciudadanía y el Estado acerca de las
actividades mineras o energéticas en la localidad, sobre
el marco normativo que las regula y las medidas de
prevención y manejo de los posibles impactos sociales y
ambientales del proyecto; asimismo, permite conocer las
percepciones e inquietudes ciudadanas. La consulta se
realizará a través de reuniones dirigidas a las
personas y organizaciones sociales; ello no implica un derecho a
veto de los ciudadanos sobre el proyecto.

Conclusiones

• Los gobiernos de turno han promovido la
  explotación de los recursos naturales sobre todo los
  recursos naturales NO RENOVABLES con el propósito de
  percibir la mayor cantidad de rentas o regalías que
  estas le pudiesen generen, permitiendo la presencia de
  empresas, en su mayor parte transnacionales, dedicadas a la
  extracción y explotación de los recursos,
  quienes han desarrollado sus actividades en miras de
  generarse elevadas ganancias económicas satisfaciendo
  las demandas del mercado a cualquier precio. Sin embargo se
  podrá opinar, que estas actividades cuando son
  llevadas a cabo conforme los criterios y márgenes de
  cuidado ambiental podría no generar tanto daño
  al medio ambiente, lo cual no afirma de manera contundente
  que no se ocasiona daño, lo contrario ocurre cuando la
  total vulneración de normas legales sea por
  negligencia o dolo, o porque simplemente estas no existen;
  dañan y contaminan los ríos, talan bosques,
  contaminan la fauna y la flora, invaden la vida comunal y la
  desarticulan, dañan la salud del pueblo comunitario,
  etc., de igual manera generan daño al medio ambiente,
  hecho que ha ocurrido en el territorio nacional donde la
  actividad minera se han incrementado notablemente, provocando
  daños irreversibles por contaminación,
  reiterando que aun si se efectúan respetando los
  márgenes de prevención y precaución
  respecto del impacto negativo al medio ambiente, estas
  ocurren constituyendo un daño irreversible en mayor o
  menor grado.

• Después del análisis realizado, es
  posible señalar que la incorporación o
  constitucionalización de derechos y deberes
  medioambientales, políticos de gestión
  ambiental, así como prohibiciones y regulaciones de
  los daños ocasionados al medio ambiente, es necesario
  regular en una norma de la más alta jerarquía
  como es la constitución lo cual brindaría un
  aporte significativo hacia el establecimiento de una
  responsabilidad ambiental.

• La decisión de reconocer el derecho de las
  personas a un medio ambiente sano, protegido y
  ecológicamente equilibrado, constituye un pilar del
  edificio de las responsabilidades que tendrán que ser
  exigidas a las personas naturales o jurídicas que
  desarrollen sus actividades y que pongan en riesgo, ahora no
  solo la vida, salud o propiedad privada de las personas, sino
  que también el medio ambiente.

• Es importante, que el Perú, efectúe
  las modificaciones necesarias a nivel constitucional respecto
  del reconocimiento al derecho de vivir en un ambiente sano,
  además establecer principios de categoría
  constitucional que van a fortalecer las acciones de
  prevención respecto de impactos negativos contra el
  medio ambiente y por ende en la salud de los
  peruanos.

Autor:

Ursula Mamani Quispe

Maestrista en Derecho.

[1] Dr. Raúl Brañes
Ballesteros,. El acceso a la justicia ambiental en
América Latina. Derecho Ambiental y Desarrollo
Sostenible, Pág.45. Serie de Documentos de Derecho
Ambiental núm. 9. PNUMA. PROFEPA. México.
2000.

[2] Ley General de Ambiente –
Perú.

[3] ANDORNO, Roberto: “El principio de
precaución: un nuevo standard jurídico para la
era tecnológica”. En: La Ley, 18 de julio de
2002