La potestad sancionadora en materia de contrataciones con el estado

Resumen

El presente artículo pretende ser una herramienta
útil y practica para abogados, especialista, estudiantes
del pregrado y público interesado que tenga alguna
vinculación con la materia de contrataciones con el
Estado, particularmente en el ámbito del procedimiento
administrativo sancionador, en relación con la
presentación de documentación falsa o
información inexacta ante la entidad; por parte de los
contratistas, proveedores o postores, siendo dicha causal de
sanción en que se incurre con mayor
frecuencia[1]en ese sentido el postor compromete
su actuar en el campo del derecho administrativo sancionador o en
el sector del Derecho Penal.

PALABRAS CLAVE: Procedimiento Administrativo
Sancionador, Documentación Falsa, Información
Inexacta, Contrataciones con el Estado, Sanción
Administrativa, Principio de Razonabilidad.

ABSTRACT: This article is a useful and practical
tool for lawyers, specialist, undergraduate students and
interested people who have some connection to the subject of
contracts with the State, particularly in the field of
administrative disciplinary proceedings in relation to the
presentation false documentation or inaccurate information to the
entity, for contractors, suppliers or bidders, will result in
sanctions being incurred more frequently, in that sense the
bidder commits his act in the field of administrative law
sanctioning or the field of criminal law.

KEY WORDS: Sanctioning Administrative Procedure,
Documentation False, Inaccurate Information, Contracting with the
State Administrative Punishment, Principle of
Reasonableness.

Introducción

Se dice en sus orígenes el derecho administrativo
sancionador formaba parte del derecho penal, con lo cual no se
podía distinguir en esencia el procedimientos
administrativo sancionador, no obstante el desarrollo lento y
luego acelerado del derecho administrativo en general, a
través de las interpretaciones contenidas en la
jurisprudencia, ahora es posible hablar de un derecho
administrativo sancionador que tiene principios y reglas que le
informan y que le son propias, formando un bloque coherente y
sistemático con el derecho administrativo general y
derecho procesal administrativo en particular.

Cabe mencionar que todo procedimiento administrativo
sancionador, deben existir garantías mínimas
razonables de un debido proceso antes de someter a un individuo a
sanción administrativa o disciplinaria, de manera tal que
estos no resulten lesionados por actuaciones arbitrarias de la
administración. Por ello, se debe velar porque todo
procedimiento administrativo que pueda culminar con la
imposición de algún tipo de sanción, se
efectúe de forma objetiva, teniendo como finalidad
determinar la verdad real de los hechos investigados y se basen
en pruebas que formen convicción.

De manera que la potestad sancionadora a decir de
Retamozo Linares "asuma el carácter de legal por cuanto en
el Estado Moderno y, en especial, bajo la forma de Estado de
Derecho no se puede ejercer el Poder sin un marco jurídico
previo; principio de legalidad que impone a la
Administración la exigencia del cumplimiento de la
Ley"[2].

Noción de
sanción administrativa

Si se quiere delimitar el ámbito material de
aplicación de este régimen jurídico o
potestad sancionadora es necesario partir de un concepto de
sanción administrativa que incluyan solo aquellas
decisiones que se asemejen a las penas, con lo cual se
podría hablar de una noción estricta de
sanción administrativa, por otro lado una noción
amplia al respecto seria inútil o peligroso, pues no nos
servirá para delimitar el ámbito de
aplicación del régimen peculiar inspirado en el
derecho penal, extendiéndolo mas allá de donde esta
justificando creando graves problemas.

Las leyes suelen no ofrecen ninguna definición de
sanción administrativa, pero a partir de la jurisprudencia
se puede deducir un concepto de sanción y los autores han
realizado un esfuerzo teórico de construcción de
una definición. Sobre todo hay que tener en cuenta el ya
citado punto de partida de que las sanciones administrativas,
así como las penas, son manifestaciones del ius
puniendi, Ricardo Rodríguez Ardiles propone una
noción de sanción administrativa manifestando "que
es una clase de acto administrativo por el cual la
administración infringe cualquier mal a un administrado
como consecuencia de una conducta tipificada como
infracción administrativa, a resultas de un procedimiento
administrativo, y con una finalidad puramente represora", (el
resaltado es nuestro) de aquí se deduce que los elementos
de la sanción administrativa son los siguientes: a)
Provienen de una autoridad administrativa. b) Tiene un efecto
aflictivo, de gravamen. c) Es consecuencia es un acto tipificado
como infracción. d) Cumple una función represora y
disuasiva. e) Requiere el cumplimiento de un procedimiento
reglado. d) Es independiente de la responsabilidad civil o
penal[3]

Finalmente nos parece acertada la diferenciación
que hace Juan Carlos Morón Urbina de los actos que no
constituyen sanción, al respecto dice; "No obstante tener
características de actos aflictivos a los administrados no
son técnicamente sanciones: las medidas de
reposición de las cosas a la situación legal
correcta – el cierre de local sin licencia, como el cese de
una publicidad engañosa-, ni las medidas resarcitoria
–devolver importe de ejecución subsidiaria-, ni las
medidas de forzamiento de ejecución administrativa
–multas coercitivas o compulsión sobre las personas"
[4]

Principios de la
potestad sancionadora administrativa

Normativamente en nuestro medio la potestad sancionadora
de las entidades está regida por principios y reglas
generales, no solamente es el traspaso a ciegas de los principios
que rigen el Derecho penal en general y como bien lo manifiesta
Morón Urbina "no se realiza una transposición de
figuras del Derecho Penal al administrativo, sino que el Derecho
administrativo en su progreso y búsqueda de afianzamiento
democrático asume valores constitucionales y de derecho
fundamentales de la persona, los involucra y asume como propios,
sin pasar por el transvase del Derecho Penal".

En ese entender los principios se encuentran sancionados
en la Ley de Procedimientos Administrativos General en el
artículo 230 de dicho cuerpo normativo, formando un bloque
coherente y sistemático con el resto de la normatividad
administrativa general y el procedimiento administrativo en
particular.

Menciona dicha normatividad que la potestad sancionadora
de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:

1. El de legalidad.- Nos indica que solo por
norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las
consecuencias administrativas que a título de
sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que
en ningún caso habilitarán a disponer la
privación de libertad.

2. El Debido procedimiento.- Que establece que
las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del
debido proceso.

3. La Razonabilidad.- Refiere que las autoridades
deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infracción, debiendo
observar los siguientes criterios que en orden de
prelación se señalan a efectos de su
graduación: a)La gravedad del daño al
interés público y/o bien jurídico protegido;
b)EI perjuicio económico causado; c) La repetición
y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d)Las circunstancias de la comisión de la
infracción; e)El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La
existencia o no de intencionalidad en la conducta del
infractor.

4. La tipicidad.- Establece que solo constituyen
conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a
identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir
nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar por vía
reglamentaria.

5. La irretroactividad.- Nos informa que son
aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento
de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que
las posteriores le sean más favorables.

6. Concurso de Infracciones.- Establece que
cuando una misma conducta califique como más de una
infracción se aplicará la sanción prevista
para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que
puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes.

7. Continuación de infracciones.- Refiere
que para determinar la procedencia de la imposición de
sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en
forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo
menos en unos casos treinta (30) días hábiles desde
la fecha de la imposición de la última
sanción y que se acredite haber solicitado al administrado
que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho
plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no
podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la
imposición de la sanción respectiva, en los
siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un
recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el
acto administrativo mediante el cual se impuso la última
sanción administrativa. b) Cuando el recurso
administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto
administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó
la imposición de la sanción administrativa original
haya perdido el carácter de infracción
administrativa por modificación en el ordenamiento, sin
perjuicio de la aplicación de principio de
irretroactividad.

8. Causalidad.- Este principio nos indica que la
responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva
o activa constitutiva de infracción
sancionable.

9. Presunción de licitud.- Nos refiere que
las entidades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.

10. Non bis in idem.- Finalmente este principio
nos informa que no se podrán imponer sucesiva o
simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie
la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha
prohibición se extiende también a las sanciones
administrativas.

El procedimiento
sancionador en materia de contrataciones con el
Estado

En principio la norma sobre contrataciones en el
Perú, establece que el Tribunal de contrataciones
podrá tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a
la imposición de sanción, ya sea de oficio, por
petición motivada de otros órganos o Entidades, o
por denuncia; siendo que en todos los casos, la decisión
de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo
sancionador corresponde al Tribunal de contrataciones. Para ello
menciona dos modos de iniciar el procedimiento
sancionador;

1. Obligación de las entidades de informar
sobre supuestas infracciones:

Inmediatamente advertida la existencia de indicios de la
comisión de una infracción, las Entidades
están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal tales
hechos, adjuntando los antecedentes y un informe técnico
legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la
procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que
se imputa. Esta obligación será cumplida por la
Entidad sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde
para declarar la nulidad del proceso o, de ser el caso, del
contrato, cuando se incurra en alguna de las causales previstas
en la norma.

2. Denuncia de terceros:

Los terceros podrán formular denuncias respecto a
proveedores, participantes, postores, contratistas o
árbitros, que puedan dar lugar a la imposición de
las sanciones a las que se refiere la Ley y el Reglamento, para
lo cual deberán acompañar el sustento de las
imputaciones que formulan. En este caso, a requerimiento del
Tribunal, las Entidades deben remitir la información
correspondiente.

Debido Procedimiento

El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores
bajo las siguientes reglas:

1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del
procedimiento sancionador, el Tribunal tendrá un plazo no
mayor de treinta (30) días hábiles contados desde
la fecha de presentación de la denuncia o de la
subsanación correspondiente o de emitido el decreto por el
que previamente se le solicita al denunciante o la entidad la
documentación sustentatoria. En este último
supuesto, el Tribunal tiene un plazo máximo de cinco (05)
días hábiles siguientes de admitida la denuncia
para requerir la documentación sustentatoria. Vencido el
indicado plazo para las indagaciones previas, deberá
remitirse el expediente a la Sala correspondiente, dentro de un
plazo no mayor de los quince (15) días hábiles
siguientes.

2. Las Entidades están obligadas a remitir la
información adicional que se indica en el numeral
precedente en un plazo no mayor de diez (10) días
hábiles de notificada. En el caso que, como consecuencia
de la omisión de la Entidad en remitir la
información solicitada, no sea posible iniciar el
procedimiento sancionador, se procederá al archivo del
expediente, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y se
hará de conocimiento al Órgano de Control
Institucional o, en su defecto, a la Contraloría General
de la República.

3. El Tribunal dispondrá el inicio del
procedimiento sancionador sólo si determina que cuenta con
elementos suficientes para tal efecto. En caso se deba emitir
acuerdo respecto del inicio de un procedimiento sancionador, este
debe adoptarse dentro de los quince (15) días
hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a
la Sala correspondiente del Tribunal. Cuando se requiera
información adicional, este plazo no será mayor de
treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el
expediente a la Sala correspondiente.

4. Iniciado el correspondiente procedimiento
sancionador, el Tribunal notificará al respectivo
proveedor, postor, contratista, experto independiente o
árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de
los diez (10) días hábiles siguientes de la
notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la
documentación obrante en autos.

5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo
descargo o sin él, el expediente será remitido a la
Sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar
de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los
hechos, recabando la información y datos necesarios y
relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de
responsabilidad susceptible de sanción.

6. La Sala deberá emitir su resolución,
determinando la existencia o no de responsabilidad
administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el
expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.

7. De no emitirse el acuerdo o la resolución
correspondiente dentro de los plazos establecidos en los puntos
3) y 6), respectivamente, la Sala mantiene la obligación
de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las
responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.

Infracciones y
sanciones administrativas en materia de
contrataciones

1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los
proveedores, participantes, postores y/o contratistas
que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la
Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción
del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no
reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio
emitida a su favor.

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden
de compra o de servicios por causal atribuible a su
parte.

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o
ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa
sentencia judicial firme o laudo arbitral.

d) Contraten con el Estado estando impedidos para
ello.

e) Participen en procesos de selección o
suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente
en el RNP. (Registro Nacional de Proveedores)

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución
o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad
libre de contratación, o en especialidades distintas,
según sea el caso.

g) Realicen subcontrataciones sin autorización de
la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en la
norma.

h) Participen en prácticas restrictivas de la
libre competencia, previa declaración del organismo
nacional competente; así como cuando incurran en los
supuestos de socios comunes no permitidos, según lo
establecido en el Reglamento correspondiente.

i) Presenten documentos falsos o información
inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. (Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado)

j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos
inimpugnables establecidos en el Reglamento; y,

k) Se constate después de otorgada la conformidad
que incumplieron injustificadamente las obligaciones del
contrato, distintos de vicios ocultos, hasta los plazos de
responsabilidad establecidos en las Bases.

2. Clases de Sanciones

En los casos que la norma lo señalen, el Tribunal
impondrá a los proveedores, participantes, postores y
contratistas las sanciones siguientes:

a) Inhabilitación temporal: Consiste en la
privación, por un período determinado, de los
derechos a participar en procesos de selección y a
contratar con el Estado. Esta inhabilitación en
ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni
mayor de tres (3) años.

b) Inhabilitación definitiva: Consiste en
la privación permanente del ejercicio de los derechos de
los proveedores, participantes, postores y contratistas a
participar en procesos de selección y a contratar con el
Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a
una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o
más sanciones, que en conjunto sumen treinta y seis (36) o
más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal
resolverá la inhabilitación definitiva del
proveedor, participante, postor o contratista. Por otra lado
cuando durante la sustanciación de un procedimiento
administrativo sancionador contra un proveedor, participante,
postor, contratista o experto independiente, el Tribunal
constate, además de la responsabilidad del infractor, que
éste ha sido sancionado en oportunidades anteriores con
inhabilitación temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a
treinta y seis (36) meses dentro de un lapso de cuatro (4)
años, le impondrá la sanción de
inhabilitación definitiva.

c) Económicas: Son aquellas que resultan
de la ejecución de las garantías otorgadas a la
presentación de recursos de apelación que son
declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el
Tribunal. Si el recurso de apelación es declarado fundado
en todo o en parte, se devolverá la garantía por el
Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se
ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que
el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos
anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto,
deberá proseguir con la ejecución de los contratos
que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.
La imposición de las sanciones es independiente de la
responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las
infracciones cometidas.

Sanción a
expertos independientes, árbitros y
consorcios

1. Sanción a Expertos independientes.- La
Ley de Contrataciones establece la posibilidad de sanción
a expertos independientes que participen en un Comité
Especial. La sanción procede, señala el Reglamento
por irregularidades cometidas por dolo, negligencia y/o culpa
inexcusable; y establece la sanción de
inhabilitación para participar en procesos de
selección y contratar con el Estado por un periodo
mínimo de seis meses y máximo de doce
meses.

2. Sanción a árbitros.- El
Reglamento, establece la sanción económica a los
árbitros que ejercen función jurisdiccional por la
no remisión de los laudos que emitan.

3. Sanción a consorcios.- Las infracciones
cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio
durante su participación en el proceso de selección
se imputan exclusivamente a la parte que las haya cometido,
siempre que pueda individualizarse al infractor. Las infracciones
cometidas por un consorcio durante la ejecución del
contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo por
responsabilidad solidaria.

LA PRESCRIPCION

La norma sobre contratación establecen que las
infracciones prescriben a los tres (3) años de cometidas.
Por excepción, en la derivada de vicios ocultos el plazo
se computa a partir del laudo o sentencia que lo declare y en la
de incumplimiento de obligaciones posteriores a la conformidad, a
partir de que el Titular de la Entidad toma conocimiento.
Suspende el plazo de prescripción: el inicio del
procedimiento administrativo sancionador; por proceso judicial o
arbitral y en tanto el mismo dure y se comunique al tribunal la
decisión; por omisión de entidad de remitir
información requerida por cuatro meses. Se reanuda si el
Tribunal de Contrataciones con el Estado no se pronuncia en dos
meses.

DETERMINACION GRADUAL DE LA SANCION

Para graduar la sanción de inhabilitación
temporal a imponerse, conforme a las disposiciones de la Norma,
el Tribunal considerará los siguientes criterios: 1.
Naturaleza de la infracción. 2. Intencionalidad del
infractor. 3. Daño causado. 4. Reiterancia. 5. El
reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea
detectada. 6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.7.
Condiciones del infractor. 8. Conducta procesal del infractor. En
caso de incurrir en más de una infracción en un
proceso de selección o en la ejecución de un
contrato, se aplicará la que resulte mayor.

Notificación y vigencia de las
sanciones

La notificación del decreto que da inicio al
procedimiento sancionador y que otorga plazo para formular los
descargos se efectúa en forma personal. Los actos que
emita el Tribunal durante el procedimiento sancionador, incluidas
las resoluciones que determinan la imposición de sanciones
y las que resuelven los recursos de reconsideración, se
notificarán a través del Toma Razón
electrónico implementado en el portal institucional del
OSCE, siendo responsabilidad del infractor el permanente
seguimiento del procedimiento sancionador a través de
dicho medio electrónico, de conformidad con lo dispuesto
en la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley.
La notificación se entiende efectuada el día de la
publicación en el Toma Razón electrónico. La
sanción será efectiva desde el sexto día
hábil siguiente de la notificación. En caso no se
conozca domicilio cierto del infractor, la sanción
será efectiva desde el sexto día hábil
siguiente de su publicación en el Diario Oficial. En caso
que, además de las infracciones administrativas, las
conductas se adecuen a un ilícito penal, el Tribunal
comunicará al Ministerio Público para que
interponga la acción penal correspondiente, indicando las
piezas procesales que se remitirán para tal
efecto.

Suspensión
de sanciones

La vigencia de las sanciones se suspende por medida
cautelar dictada en un proceso judicial. Cancelada o extinta bajo
cualquier otra forma dicha medida cautelar, la sanción
continuará su curso por el periodo restante al momento de
la suspensión, siempre que la resolución del
Tribunal que dispuso la sanción no haya sido revocada por
mandato judicial firme. La vigencia de las sanciones
también se suspende por la interposición del
recurso de reconsideración, de conformidad con lo
dispuesto en el presente Reglamento, y mientras éste no
sea resuelto por el Tribunal. Lo indicado en los párrafos
anteriores resulta aplicable a las sanciones económicas
impuestas por el Tribunal, en cuanto sea aplicable.

RECURSO DE RECONSIDERACION

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento
sancionador podrá interponerse recurso de
reconsideración dentro de los cinco (5) días
hábiles de notificada o publicada la respectiva
resolución. Como requisito de admisibilidad del recurso de
reconsideración deberá acompañarse una
garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1
UIT) vigente, que deberá cumplir con las
características indicadas en la Ley y tener una vigencia
mínima de treinta (30) días calendario, la cual
podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria
del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la
Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del
OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos
(2) días hábiles para su subsanación.
Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha
subsanación, el recurso de reconsideración se
considerará automáticamente como no presentado, sin
necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se
pondrán a disposición del impugnante para que los
recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas
desconcentradas del OSCE. Cuando se declare fundado, en todo o en
parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el
procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la
garantía presentada. De declararse infundado o
improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.
El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15)
días hábiles improrrogables de presentado sin
observaciones o subsanado el recurso de
reconsideración.

Acción
contencioso administrativo

Procede la acción contenciosa administrativa ante
el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia,
contra: a) La resolución que impone una sanción; o
b) La resolución que se pronuncia respecto de la
reconsideración interpuesta contra una resolución
sancionatoria.

PRESENTACION DE DOCUMENTACION FALSA O INFORMACION
INEXACTA CON MOTIVO DE UN PROCESO DE
SELECCIÓN.

La aplicación de sanciones por
presentación de documentación falsa es un hecho
frecuente en los casos resueltos por el Tribunal del OSCE. La
inhabilitación de un proveedor por la causal
señalada en la Ley de Contrataciones, debe de aplicarse
siempre en cuando la infracción se haya configurado, es
decir que la actuación del proveedor incurra en los
supuestos establecidos en la norma.

El Tribunal de Contrataciones en reiterada
jurisprudencia ha señalado en virtud del Principio de
Licitud, se presume que los administrados han actuado apegados a
sus deberes hasta que no se demuestre lo contrario, lo que
significa que la administración "si en el curso del
procedimiento administrativo no llega a formar la
convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del
administrado, se impone el mandato de absolución
implícito que esta presunción conlleva (in dubio
pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria
para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la
duda razonable, obliga a la absolución del
administrado" [5]En consecuencia para
establecer la responsabilidad de un administrado, se deben
proporcionar todas las pruebas suficientes para determinar la
comisión de la infracción y la responsabilidad del
supuesto de hecho, para que se produzca convicción
suficiente más allá de la duda
razonable, y se logre desvirtuar la presunción de
inocencia que lo protege[6]

Que es una máxima en materia de contrataciones y
como tantas veces lo ha reiterado el Tribunal de Contrataciones
en su diferentes pronunciamientos sobre documentación
falsa e información inexacta que para la
configuración del supuesto de hecho de la norma que
contiene la infracción imputada, se requiere previamente
acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir,1.- que
éste no haya sido expedido por el órgano emisor
correspondiente o 2.- que siendo válidamente expedido,
haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la
documentación inexacta se configura, 3.- ante la
presentación de documentos no concordantes o no
congruentes con la realidad, supuestos que constituyen una forma
de falseamiento de la realidad, a través del
quebrantamiento de los Principios de Moralidad[7]y
de Presunción de Veracidad.

PRESUNCION DE VERACIDAD

Al respecto Morón Urbina refiere
que[8]Con este principio se busca enfrentar la
tradicional desconfianza que caracteriza la relación entre
entidades y el ciudadano/sociedad. Esta equivocada actitud supone
pensar que el ciudadano, al buscar un servicio administrativo,
pretende obtener una ventaja y no el reconocimiento a un derecho
inherente a su condición de persona, por lo que las
acciones y disposiciones de los funcionarios tratan al recurrente
como un potencial ventajista, de ahí que tenga que
exigírsele probanzas documentales y certificaciones
diversas. Este autor considera que este principio consiste en dos
presunciones sucesivas, presumir de que ha sido verificada la
veracidad de los documentos sucedáneos que se presentan y
la información que se consigna en las declaraciones
juradas o en los escritos y demás formatos
administrativos. Esta presunción impide que una vez
advertida la falsedad de la declaración o del documento
presentado se puede alegar que desconocía su origen o la
verdad de su contenido. Presumir que esos documentos y
declaraciones son veraces para los fines del procedimiento en el
cual se presentan.

Criterios para la
determinación de responsabilidad

El Reglamento establece que los postores y/o
contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e
información que presentan para efectos de un proceso de
selección determinado. Para determinar la responsabilidad,
la administración debe considerar los siguientes
criterios: a) la existencia de prueba fehaciente que evidencien
que el administrado ha cometido la infracción. Sobre el
particular, el tribunal en reiterada jurisprudencia ha
señalado que las sospechas, suposiciones o indicios
respecto de una supuesta falsedad no son razon suficientes para
desvirtuar dicha presunción, lo cual solo puede ser
destruida mediante la probanza respectiva por parte de quien haga
tal imputación. b) La intencionalidad por parte del
denunciado para generar una falsa percepción en la
entidad. Si bien la infracción bajo comentario se sustenta
en la presentación de un documento falso, existen
determinadas situaciones en las que pese a la existencia de este,
el actor no actuó con la intencionalidad de generar una
falsa percepción en la entidad, pues su accionar fue
generado por que incurrio en error excusable, es decir, que este
actuó con la creencia de que la documentación que
presentaba era veraz.

Conclusiones

• 1. Que respecto del principio non bis in
  idem, en el ámbito administrativo, implica
  que la autoridad administrativa no podrá imponer dos
  sanciones ni someter a una duplicidad de procedimientos
  administrativos sancionadores a los administrados cuando se
  cumplan los presupuestos de identidad de los sujetos, hechos
  y fundamento. De los que se desprende, además, que
  dicho principio se encuentra vinculado con el principio de
  proporcionalidad del ejercicio de la potestad sancionadora de
  la administración. El principio del ne bis in
  ídem, constituye una garantía constitucional el
  cual esta reconocido implícitamente en la
  Constitución Política y desarrollada en
  sentencias del Tribunal Constitucional, así como, en
  normas con rango de ley, no se presenta el ne bis in
  ídem cuando existen fundamentos diferentes en los
  casos de concurrencia de pena y sanción
  administrativa, siempre en cuando exista una relación
  de sujeción especial. En relación a la
  prevalencia del derecho penal frente al procedimiento
  administrativo sancionador, consideramos que constituye una
  premisa equivocada en razón que la eficacia
  sancionadora de la administración no puede detenerse,
  claro esta que debe respetarse las garantías
  procesales de los administrados, las cuales están
  sujetas a control en los procesos contenciosos
  administrativo.

• 2. La ley de Contrataciones ha establecido la
  facultad de imponer sanciones administrativas al Tribunal de
  Contrataciones del Estado; por lo que , dicha potestad
  sancionadora no puede ser limitada por una
  interpretación literal de la misma Ley,
  entiéndase el articulo 9 de Ley de Contrataciones,
  toda vez que esto no solo traería como consecuencia
  que el órgano facultado por norma legal de analizar
  las infracciones administrativas ya no lo pueda hacer, sino
  que también se esta trasgrediendo derechos
  fundamentales básicos de los administrados, como la
  posibilidad de conocer de antemano a la autoridad
  administrativa que va a analizar las denuncias
  administrativas interpuesta contra ellos.

• 3. La potestad sancionatoria en nuestro
  país esta regida, entre otros , por el principio de
  tipicidad, según el cual solo constituyen conductas
  sancionables administrativamente las infracciones previstas
  expresamente en normas con rango de ley mediante su
  tipificación como tales y las disposiciones
  reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
  aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
  sanciones sin constituir nuevas conductas sancionables a las
  previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita
  tipificar por vía reglamentaria (articulo 230 numeral
  4 de la Ley 27444), si bien es cierto las consecuencias
  administrativas terminan siendo señaladas de manera
  general en la propia norma legal, existe una clara
  remisión en blanco de la Ley al Reglamento,
  configurándose de ese modo la vulneración a que
  hemos hecho alusión previamente.

• 4. El conocimiento y la intencionalidad en la
  presentación de documentación falsa o
  información inexacta son elementos consustanciales
  para determinar la configuración de la
  infracción de la presentación de
  documentación falsa.

• 5. Si la citada infracción se configura
  objetivamente, resulta necesario que durante la
  realización del procedimiento administrativo
  sancionador, el Tribunal investigue si el hecho infractor fue
  el resultado de un acto planificado por parte del postor, es
  decir, si es que pese a que este tenia pleno conocimiento de
  que la información era falsa los presento a la entidad
  sin reparo alguno

• 6. Así puede definirse a la
  sanción administrativa como el castigo impuesto por la
  Administración Publica. Las sanciones la imponen las
  autoridades administrativas no jueces ni tribunales este es
  el elemento primero y esencial de la definición de
  sanción. Las sanciones administrativas han de tener un
  contenido aflictivo, esto es, han de consistir en un mal, en
  un perjuicio que se impone a un ciudadano; han de
  entrañar una privación o restricción de
  derechos o de cualquier ventaja, o el surgimiento de nuevos
  deberes. Si no tiene contenido aflictivo, no pueden ser un
  castigo. Las sanciones han de imponer el mal como un castigo;
  o sea, que el perjuicio que causa al ciudadano es buscado,
  directa y deliberadamente, como una respuesta a la conducta
  ilegal realizada y como expresión del reproche que
  merece esa conducta. Es decir, el concreto mal causado por la
  sanción administrativa no realiza directamente lo
  necesario para proteger los intereses generales. Ese mal no
  sirve para restablecer la legalidad o la realidad
  física alterada o los valores lesionado, ni para
  compensar el daño producido, ni para imponer la
  conducta correcta. Todo esto, por el contrario, es lo
  característico de otras decisiones administrativas que
  no son sanciones administrativas propiamente dichas, por lo
  que no tiene ningún sentido aplicarles el
  régimen respectivo.

Autor:

Hugo Muchica
Ccaso[9]

[1] Entrevista a Richard Martin Tirado
“Boletín Especial en Contratación con el
Estado” #8noviembre 2009.
http://www.perucontrata.com.pe/BE08_perucontrata_noviembre2009VF.pdf

[2] Alberto Retamozo Linares
“Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de
Control” Jurista Editores, Abril 2005, Lima Perú,
paginas 45, 46

[3]
http://www.slideshare.net/calacademica/el-procedimiento-sancionador-23-0712

[4] Juan Carlos Morón Urbina
“Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo
General” Gaceta Jurídica Lima Perú,
año 2001, pagina 510.

[5] Morón Urbina, Juan Carlos.
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.
2008, Sétima Edición. Gaceta Jurídica
S.A., p. 670. articulo 230.9 del Ley de Procedimiento
Administrativo General.

[6] Resolución del Tribunal de
Contrataciones N° 374-2013

[7] Artículo 4.- Principios que rigen
a las contrataciones y adquisiciones.- Los procesos de
contratación regulados por esta norma y su Reglamento se
rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la
aplicación de otros principios generales del derecho
público: (…) Principio de Moralidad: Todos los
actos referidos a los procesos de contrataciones de las
Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. (…)

[8] Morón Urbina, Juan Carlos.
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.
2011, Octava Edición. Gaceta Jurídica S.A., p.
259.

[9] Abogado por la Universidad Nacional de
San Agustín de Arequipa. Ex – Magistrado del
Ministerio Publico de Tacna – Fiscal Provincial Provisional de
la Fiscalía Mixta Corporativa de Jorge Basadre. Se ha
desempeñado en el cargo de Secretario de la Sala Mixta
(Corte Superior de Justicia de Tacna). Estudios en la Academia
de la Magistratura VI Curso PROFA 2005, Conciliador
Extrajudicial acreditado ante el Ministerio de Justicia,
Arbitro adscrito, estudios concluidos de Maestría en la
especialidad de Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Privada de Tacna, candidato para optar el grado
académico de Magister. Actual discente de la Academia de
la Magistratura XVII PROFA 2013 (Cuarto Nivel- Aspirante a
Magistrado Supremo)