Reflexiones sobre la unidad y pluralidad de delitos en la legislación peruana

Introducción

En el presente trabajo pretende dar a conocer, de forma
práctica y panorámica, acerca de lo que trata la
Unidad y Pluralidad de Delitos en la Legislación
Peruana.

Si bien es cierto que el concurso de delitos se reparte
en dos áreas: Concurso Ideal y Concurso Real, junto a
ellos también existen otros de pluralidad de acciones y
unidad de delito (Delito Continuado). La regulación de las
penas establecidas por el código penal se completa con las
reglas relativas al concurso Ideal y al concurso Real de delitos,
que consiste en la presencia de varias infracciones cometidas por
los mismos partícipes.

En principio, debemos precisar el número de
acciones para determinar la existencia de uno o varios delitos;
para esto, se requiere previamente aclarar cuando hay una
acción y cuando varias acciones. Esta cuestión de
resolver es el punto de origen que va a distinguir la clase de
concurso de delito de que se trate.

Como su nombre lo indica nos encontramos frente al caso
en que una persona ha producido más de un delito, y, por
consiguiente a afectado en varias ocasiones al mismo bien
jurídico o a otros tantos diferentes.

Lo primero que se tiene que analizar son: cuantos son
los actos o hechos que se han realizado, luego de esto se procede
aplicar la clase de concurso que sea; ya sea Concurso Real,
Concurso Ideal o Delito continuado.

• Ejemplo N° 1:

Un francotirador dispara contra una persona
causándole la muerte, luego lo vuelve hacer con otra
persona y así sucesivamente; el sujeto ha dañado el
bien jurídico: La vida de una persona. El sujeto va a ser
penado solo por una vez, la pena será la más grave
que resulte de ese caso según lo disponga la ley.
(Homicidio)

• Ejemplo N° 2:

Un sujeto entra a una joyería con el
propósito de hurtar, logra su cometido llevándose
las joyas, y al igual que el ejemplo anterior lo vuelve a hacer
una y otra vez; el sujeto a dañando el bien
jurídico: Patrimonio y va a ser penado con la pena
más grave que resulte de ese caso según lo disponga
la ley. (Hurto).

Concurso de
delitos

Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura
para su estudio en concurso ideal y concurso real. Sin embargo
bajo la denominación "Concurso de Delitos" se incluyen
distintos supuestos que van más allá de la
tradicional división entre concurso ideal y concurso real,
que, prácticamente, solo se refieren a los casos de unidad
de acción y pluralidad de delitos (Concurso Ideal) y de
pluralidad de delitos (Concurso Real). Junto a ellos existen
otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (Delito
Continuado y delito en masa) y de pluralidad de acciones y de
delitos. Pero tratada como si de concurso Ideal se tratase
(Concurso Ideal Impropio). En el fondo, más allá de
las premisas conceptuales de estas distinciones, se trata de
resolver un problema de determinación de la
pena.

Sin embargo, no hay duda de que también
corresponde a la teoría del delito establecer las
líneas básicas que permiten diferenciar unos
supuestos de otros y las razones por las que deben
diferenciarse.

La cuestión de cuando hay una acción y
cuando hay varias, hace depender la clase de concurso de
delitos.

Según el profesor QUINTERO OLIVARES: "Los
concursos de delitos son, casos de concurrencia de tipos penales
realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas
penales, violadas y diversidad de bienes jurídicos
lesionados".

Así el profesor PRADO SALDARRIAGA señala:
"Se afirma que se ha producido un concurso de delitos, cuando una
misma persona aparece como autor de varios delitos independientes
entre sí, o cuando su conducta se adecue
simultáneamente a dos o más tipos
legales.

La Teoría del concurso concierne no solo a la
estructura del hecho punible y de los hechos punibles, sino
también de sus consecuencias, es decir, a la pena en
sentido amplio; y, como agrega Maggiore, el problema del concurso
de delitos es también un problema de concurso de penas, ya
que es necesario ver como se sanciona al responsable de varias
infracciones penales con el criterio que inspire al legislador,
traducido en la forma de regulación de los distintos casos
que se presenten y las distintas consecuencias penales, puede
construirse un índice de mayor o menor severidad de la ley
y considerarse entonces que el aspecto de la penalidad debe
formar parte del capítulo de la unidad y pluralidad del
delito, pues no siempre se trata de sumar las penas cuando los
delitos son varios, o de aplicar exactamente la pena de un delito
cuando solo aparece el plus que resulta de la modalidad del
delito o de la pluralidad de encuadramientos", ya que
sería un error suponer que los sistemas conocidos para
determinar la pena que debe aplicarse se corresponden exacta
indefectiblemente con los casos que presenta el estudio de la
unidad de hechos y de delitos, como asegura Fontan
Balestra.

Existen, dentro de nuestro ordenamiento jurídico
penal, tipos penales que incluyen la lesión de varios
bienes jurídicos al momento de su consumación; en
estos casos no se produce un concurso para poder determinar la
penal si no que el legislador ya ha realizado una
valoración de bienes afectados por lo que señala el
marco de la sanción adecuada.

No obstante, la concurrencia de delitos ante la
posibilidad de diversos fenómenos antijurídicos de
alguna manera relacionados, concurrencia que se puede dar en dos
sentidos, el Concurso Real y el Concurso Ideal. La necesidad de
esclarecer como operaran las normas penales ante el concurso, se
da ante una conducta reiteradamente delictuosa de un mismo agente
o de diversos resultados obtenidos a partir de ella.

Se llama concurso de delitos porque tanto como el
concurso real y el concurso ideal tienen que estudiar el delito
para ver a cual se amolda más, esto quiere decir que
"concursan" entre ellos para ver cuál es el concurso que
va a ser aplicado correctamente.

Ejemplo:

• El art°106 (norma general) frente al art°107
  (norma especial), en el caso que un hijo mate a su padre
  (Parricidio), pero hay una norma general y hay otra especial,
  y según el principio de especialidad ley especial
  prima sobre ley general.

• El art° que va a ser el correcto es el art°
  107 (Parricidio).

Unidad de
acción y pluralidad de delitos (concurso
ideal)

3.1. Noción:

Esta figura surge cuando un solo hecho jurídico o
acción configura al mismo tiempo dos o más delitos
y, por tanto, se dañan dos o más bienes
jurídicos.

El concurso de ideal consiste en la comisión de
varios delitos mediante un solo acto: hay una sola acción
y varios delitos.

El concurso ideal posibilita la adecuada
consideración pluridimensional, así como la
apreciación exhaustiva de una acción, por
simultánea aplicación de diversos tipos:
únicamente el conjunto de estos tipos permitirá
ofrecer el adecuado perfil de acción. El Concurso Ideal
representa pues una figura necesaria para el agotamiento
(valoración exhaustiva) del proceso global. De tal suerte,
el concurso ideal se presenta como una modalidad de la unidad de
acción. Constituye una "unidad de acción con
pluralidad de tipos": una necesaria consideración
combinatoria del mismo proceso bajo diversos aspectos
valorativos".

Evidentemente no puede valorarse igual una acción
que produce un solo delito, que esa misma acción cuando
realiza varios delitos. En este último caso la
aplicación de uno solo de los tipos delictivos no
agotaría la valoración plena del complejo
delictivo. Solo la aplicación simultánea de todos
los tipos delictivos realizados por la acción valora
plenamente el suceso, si bien, luego, la pena resultante de la
aplicación de todos los tipos delictivos se limita con
ayuda de ciertos criterios.

Vemos que el concurso ideal de delitos, distingue dos
elementos: unidad de acción y pluralidad de delitos;
nuestra legislación penal positiva considera preferible
optar por la palabra hecho, pues considera que esta es mucho
más amplia que el concepto de acción. Sin embargo,
creemos que no reviste mayor trascendencia. También hay
que señalar que no es suficiente la unidad jurídica
del hecho, se exige que la acción sea impregnada con la
intención que guía el autor. La teoría ya
antigua que solo atendía a la unidad de acción para
caracterizar el concurso ideal, prescindiendo de la finalidad e
intención, ha sido superada.

De la unidad de acción jurídicamente
valorada que incide sobre la pluralidad de disposiciones penales,
surge el concurso ideal.

El concurso ideal puede ser heterogéneo y
homogéneo.

• Existe concurso ideal heterogéneo
  cuando con una acción se realizan varios delitos, es
  decir, cuando a la misma acción se aplican distintas
  leyes penales.

Ejemplo: La violación sexual de una mujer
virgen provocándole lesiones (concurre violación
sexual y el delito de lesiones).

• Por otra parte, estamos ante el concurso ideal
  homogéneo cuando el mismo tipo legal resulte
  aplicable varias veces a la misma acción.

Ejemplo: El causar la muerte de varias personas
al hacer explosionar una bomba.

El concurso ideal esta caracterizado en la
valoración penal, de que en un hecho concurren varios
tipos que en su totalidad agotan el contenido del injusto del
hecho.

Puede existir concurso ideal, si al menos una
acción real que llena el tipo objetivo de varios delitos,
es idéntica; lo decisivo es la identidad total o parcial,
del tipo objetivo, pudiéndose cubrir o superponer total o
parcialmente. En cambio, no basta que haya sido tomada
simultáneamente la decisión para varios delitos, o
que se cometan los diversos hechos al mismo tiempo y en el mismo
lugar.

Ejemplo:

• Quien paga una mercadería con moneda falsa,
  comete un delito monetario, en concurso ideal con estafa,
  pues el uso de dinero falso y la acción de
  engaño se concretan en un mismo acto.

Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo
con distintos puntos de vista penales de desvalor
(tipos).

La teoría reinante acepta, sin embargo,
también un llamado concurso ideal de la misma especie, si
una acción tiene varios resultados de la misma especie.
Una bomba mata a 20 personas: concurso ideal de la misma especie,
vale decir, múltiple juicio del mismo hecho en igual
sentido.

No obstante, surgen dudas en el concurso de delitos
instantáneo (asesinato, hurto, etc), con un delito
permanente (violación de domicilio, privación de
libertad, tenencia de armas).

3.2. Desarrollo Penal: Concurso Ideal

Está regulado en el artículo 48 del
Código Penal, el cual establece que:

"Cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena
más grave.

Las penas accesorias y medidas de seguridad
podrán ser aplicadas aunque solo estén previstas en
una de esas disposiciones"

Lo importante en el concurso ideal es que haya unidad de
acción aunque haya pluralidad de fines. Raúl
Peña Cabrera cita a Muñoz que señala: (…)
lo que pretende el legislador es evitar que la producción
de varios delitos equivalga automáticamente a la
realización de varias acciones. Empero, la
discusión entre concurso ideal y concurso real y su
incidencia en la determinación de la pena no
tendría sentido. Sin embargo, la dificultad de fijar
cuando hay un solo hecho o una sola acción y cuando
varias, hace que en la práctica, exista una gran
inseguridad a la hora de operar una u otra modalidad
concursal.

El problema que se presenta en la práctica es la
determinación de la pena, aquí es aplicable el
principio de absorción: la condena resulta de todos los
tipos concurrentes, pero la pena se debe tomar de la ley, en la
que está amenazada la pena más grave que en
cuestión en el caso concreto.

Se deben comparar, por lo tanto, aquellos
márgenes de pena que entran en cuestión en el caso
concreto. Según JESCHEK existe concurso ideal cuando el
autor lesiona mediante una misma acción varias leyes
penales o la misma ley varias veces. Dos son, por lo tanto, los
requisitos del concurso ideal: de un lado, debe haber unidad de
acción y de otro, mediante la acción tiene que
haberse producido una pluralidad de infracciones
legales.

En este punto cabe tanto la posibilidad de aplicar
diversas leyes como la de aplicar varias veces la misma. El
primer caso se denomina concurso ideal heterogéneo, y el
segundo, concurso real homogéneo.

La figura de concurso ideal proporciona así la
posibilidad indispensable en el Derecho penal, de captar
exhaustivamente una acción, de una parte, bajo la
perspectiva de los diferentes tipos penales; y de otra, bajo la
perspectiva de la lesión de diversos objetos
homogéneos del hecho (función clarificadora del
concurso ideal). El sentido del trato favorable del concurso
ideal frente al real, en cuanto solo se impone una pena, radica
en que un hecho aunque vulnere varias leyes o misma ley varias
veces, debe valorarse más benévolamente que una
pluralidad de hechos.

La expresión "unidad de hecho" refleja solo un
aspecto de la cuestión, o sea, la existencia de una
acción única, pero nada indica respecto a lo
esencial , es decir, que se precisa tomar en consideración
bien una pluralidad de tipos, bien el mismo tipo varias veces,
para caracterizar en todas las direcciones el contenido del
injusto del hecho.

Jescheck, precisa que el concurso ideal significa que
mediante una acción se realizan varios tipos penales. Sin
embargo, las diversas infracciones legales no precisan coincidir
de modo absoluto, bastando por el contrario, solo para el
concurso ideal, con que coincidan parcialmente. Según la
medida y clase de la coincidencia, procede distinguir varias
formas de aparición del concurso ideal.

El caso normal de que una acción infrinja dos o
más leyes penales diferentes (Concurso Ideal
heterogéneo).

Caben aquí diversas combinaciones. Los tipos
pueden coincidir por completo la descripción de la
acción, pero requerir diferentes resultados; es lo que
ocurre, por ejemplo: cuando alguien mata a una persona y
daña simultáneamente una cosa con un solo disparo o
mediante una lesión corporal fuerza a otro a realizar una
acción. Sin embargo, puede suceder igualmente que el autor
mediante la acción del hecho, produzca a la vez un
resultado incluido en otro tipo; así, cuando el abuso
sexual de un niño conduce a una lesión corporal por
imprudencia. Por último, hay concurso ideal cuando
concurre un tipo cualificado, en grado de tentativa, con otro
tipo básico consumado (robo intentado y hurto
consumado).

Existe, además, concurso ideal si mediante una
acción se infringe varias veces la misma ley penal
(concurso ideal homogéneo).

Ejemplo:

• Hay concurso ideal cuando un disparo mata a diversas
  personas, cuando se dirige a dos personas una palabra
  insultante, cuando mediante un requerimiento se incita a 2
  niños a realizar acciones lubricas.

• 1) El concurso ideal homogéneo no solo
  es posible en los delitos contra bienes eminentemente
  personales o contra bienes jurídicos del estado o de
  la colectividad, sino también en los delitos contra
  derecho patrimoniales. Puesto que los derechos patrimoniales
  corresponden a personas individuales, la pretensión de
  respeto concerniente al bien jurídico que se protege
  en el precepto penal se vulnera varias veces cuando el hecho
  daña a varias víctimas. La diferencia
  práctica entre las dos concepciones es, sin embargo,
  escasa, porque en el consumo ideal homogéneo continuo
  asimismo siendo determinante la pena máxima del tipo
  en cuestión.

• 2) El concurso ideal no exige la plena
  coincidencia de las acciones requeridas en los tipos
  concurrentes. Basta, por el contrario, la "identidad parcial
  de las acciones ejecutivas", en el tipo objetivo de las leyes
  penales en concurso. Aquí, lo decisivo para la
  delimitación de los tipos no es su consumación
  formal, sino su terminación material: atraco a un
  banco y toma de rehenes para asegurar el botín; hurto
  y conducción en estado de embriaguez para poner a
  salvo el producto de aquel. Las posibilidades del concurso
  ideal resultan notablemente ampliadas en esa
  doctrina.

• 3) Por último, la relación del
  concurso ideal puede proceder de que dos acciones en
  sí mismas independientes de hallen a su vez en
  concurso ideal con una tercera, de modo que solo coincidan en
  ese punto ( unidad de acción por
  abrazadera).

Para apreciar la relación del concurso ideal debe
esclarecerse como procede formular en estos casos el juicio de
culpabilidad y cual sea el marco penal aplicable al
hecho.

Pluralidad de
acciones y de delitos: (concurso real)

4.1. Noción.

El concurso delitos se da cuando concurren varios hechos
punibles que deban considerarse como otros tantos delitos
independientes.

El concurso real se presenta cuando hay una pluralidad
de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una
pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe
ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como
ilícitos autónomos. Es importante remarcar que una
pluralidad de comportamientos puede constituir una sola
acción jurídica, y en este caso no
estaríamos ante un concurso real- podría tratarse
de un concurso aparente de leyes o de un concurso se deben dar
varias acciones jurídicas.

• En resumen, el concurso real tiene tres
  elementos:

• a) Unidad de sujeto activo: Las acciones
  deben ser realizados por el mismo sujeto. No importa para el
  concurso real la circunstancia de que esta persona haya
  actuado en diferentes calidades en los sucesivos delitos:
  autor, autor, coautor, autor mediato, instigador,
  cómplice o que haya actuado solo o con participes en
  los hechos.

• b) Pluralidad de acciones punibles: Se
  deben dar una pluralidad de delitos provenientes de una
  pluralidad de acciones.

• c) Ausencia de conexión entre las
  acciones: Cada una de las acciones debe ser
  autónoma e independiente entre sí.

• Al igual que en el concurso ideal, el concurso real
  puede ser de dos tipos:

• a) El Homogéneo, cuando los
  delitos que se cometen son iguales o de la misma naturaleza.
  Ejemplo: son iguales cuando el sujeto activo hurta todos los
  días y, son de la misma naturaleza cuando se protege
  al mismo bien jurídico.

• b) En cambio el Heterogéneo,
  cuando los delitos son diferentes. Por ejemplo: un sujeto el
  primer día viola a una mujer, el segundo día
  roba un banco y el tercero mata a su hermano.

No toda la pluralidad de acciones lleva a la
aplicación de las reglas de medición de pena del
concurso real. Puede ocurrir que la pluralidad de acciones deba
considerarse como un caso de unidad de ley (consunción) y
puede suceder también que no se dé la posibilidad
del enjuiciamiento conjunto para una pluralidad de acciones
punibles.

Sobre la determinación de la pena, del
artículo 58° pueden darse varias
interpretaciones:

• Literal: Se tiene que aplicar la pena es
  forma accesoria en forma obligatoria. Esto surge de concordar
  el artículo 50° con el artículo 48°.
  Ejemplo: si hay 2 delitos:

a) Se sanciona con pena privativa de libertad no menor
de 10 años.

b) Se sanciona con pena privativa de libertad no mayor
de 4ª años e inhabilitación accesoria
máxima de 3 meses.

En este caso la pena a imponerse podría ser de 12
años de pena privativa de libertad e inhabilitación
de 2 meses como pena accesoria.

• Teleológico: El artículo
  50° debió hacer referencia al artículo
  46° y no al artículo 48° para su
  concordancia.

Siguiendo esta línea, se aplicaría la pena
del delito más grave y la pena y la pena de los otros
delitos funcionaria como agravantes. En nuestra opinión,
es esta la interpretación correcta del artículo
50° del código penal.

4.2-Desarrollo Penal: (Delito Real)

Está regulado en el artículo 50° del
Código Penal el cual establece:

"Cuando concurran varios hechos
punibles que deben considerarse como otros tantos delitos
independientes, se impondrá la pena del delito más
grave, debiendo el juez en cuenta los otros, de conformidad con
el artículo 48°"

El problema se presenta en la práctica al momento
de aplicar la pena. El artículo 48° del Código
Penal establece que, cuando existe un concurso ideal de delitos,
se reprimirá con la que establezca la pena más
grave, se aplica el principio de absorción.

El primer presupuesto del concurso real es, pues, la
concurrencia de una pluralidad de acciones, y el segundo la
posibilidad de enjuiciamiento conjunto. No toda la pluralidad de
acciones conduce a la aplicación de las reglas de
determinación de la pena propias del concurso
real.

Puede suceder que la pluralidad de acciones deba
considerarse como un caso de unidad de ley (consunción),
pero también cabe que falte la posibilidad de un
enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal.

Esta fórmula asumida por la legislación
penal corresponde a la que la doctrina denomina principio de
absorción que aplica la pena del delito más grave,
no obstante teniendo en cuanta los otros.

Estos otros delitos serán considerados como
circunstancias agravantes.

Delito
continuado

5.1. Noción.

Consiste en la realización de acciones similares
u homogéneas en diversos momentos, pero que transgredan el
mismo tipo penal; la unidad del delito se da en razón de
la misma resolución criminal que acciones.

Carlos Creis considera al delito continuado como una
forma "anómala" del delito permanente. A diferencia de
este, en el que la prolongación de la consumación
de la acción es interrumpida (sin solución de
continuidad); este delito está integrado por distintas
acciones, diferenciadas en el tiempo una de otras todas ellas
típicas, pero jurídicamente distintas, que se
unifican para imponer la pena, como si se tratase de una sola
acción típica.

El delito continuado se caracteriza porque cada una de
las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un
solo delito.

Realmente, el delito continuado es una ficción
jurídica cuyo origen histórico se encuentra en la
praxis jurisprudencial medieval de considerar que solo
había un delito de hurto para evitar las graves penas que
había que imponer a los autores del tercer hurto. Estas y
otras razones fundamentalmente procesales, hicieron que la
institución del delito continuado fuese acogida por el
Código Penal.

Mir Puig afirma: "El delito continuado constituye otra
construcción de la doctrina y la jurisprudencia, (…)
para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos
típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando
existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a
distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma
de unidad natural de la acción, como parte de un proceso
continuado unitario". Se habla en este caso de una "unidad
jurídica de acción".

• Ejemplo: Si para llegar a su meta de $
  1.000.00 dólares americanos un sujeto hurta, recepta y
  se apropia ilícitamente de los bienes de una persona
  realiza un delito continuado porque, todos estos delitos son
  de la misma naturaleza, es decir, son contra el
  patrimonio.

Justamente, es aquí donde difiere el
artículo anterior –antes de la modificatoria-
porque, antes solamente se aceptaba las violaciones a la misma
ley y no, las de naturaleza semejante.

Sobre la naturaleza del delito continuado existen,
igualmente, diversidad de criterios. La discusión gira en
torno a la determinación de si se trata de una
ficción, de una realidad jurídica. El primer
criterio esta "(…) de acuerdo con el origen histórico de
la institución", y fue defendido por Carrara y Betiol.
Según este último, el delito continuado es el fruto
de una ficción legal.

Y existe una ficción legal toda vez que el
legislador asigna a ese hecho o a un conjunto de hechos el mismo
trato jurídico de un hecho o conjunto de hechos diversos,
sabiendo que no existe entre ellos alguna relación. Es
decir, cuando el legislador crea una ficción, es
consciente de formular una reglamentación jurídica
contraria a aquella que es la realidad sustancial de los hechos a
regular.

Respecto a la naturaleza jurídica del Delito
Continuado existen tres teorías:

a) Teoría de la ficción: Es la
más aceptada, consiste en que si bien se han producido una
pluralidad de delitos (concurso real) estos se pueden fusionar en
uno, si es que el bien jurídico afectado es el
mismo.

b) Teoría Realista: Mir Puig nos indica
(…) el delito continuado supondría una mitad real de
acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo
designio criminal.

c) Teoría de la realidad jurídica:
El delito continuado es una creación del derecho que,
cuando no se halla previsto en la ley, se fundamenta en el
derecho consuetudinario.

5.2- Pluralidad de Acciones u
Omisiones:

La pluralidad de acciones significa que en la
concurrencia de acciones se dé entre acción y otra
una separación espacio- temporal; pero lo fundamental es
que cada una de las acciones constituya una previsión
típica, hipotéticamente el autor se le puede
atribuir cada una de las acciones aisladamente. El delito
continuado se diferencia del delito permanente precisamente
porque este prolonga la lesión jurídica más
allá de la consumación. Se distingue también
del concurso ideal, porque este exige unidad de acción y
no del delito.

Ejemplo: El sujeto que practica el acto sexual
con una menor de 13 años, una vez por semana cuando su
mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de
violación sexual.

En verdad, los actos fueron varios, y cada uno de ellos
tiene en si cuanto se necesita para representar un delito
completa.

Pero se caerá en el ridículo con esta
rigurosa exactitud, haciendo equivaler la multiplicidad de los
actos a la multiplicidad de las acciones, solo porque cada acto
representa un delito completo.

Mediante la expresión actos ejecutivos, el
legislador hace referencia a la pluralidad de
acciones.

La pluralidad de acciones típicas, constituye una
semejanza con el concurso real de delitos, en el que,
también, debe existir esta diversidad de acciones. Para
determinar la unidad o pluralidad de acciones, tener en cuenta el
criterio normativo de valoración que ofrecen los tipos
legales, sin que esto signifique desconocer la base
fáctica.

5.3. Unidad de Resolución
Criminal:

Es un factor subjetivo determinante en la
configuración del delito continuado, es decir, debe haber
una finalidad, determinada. Se presupone una unidad de
acción, de tal modo que el agente renueve la misma o
similar resolución de actuar bajo la eficacia modificadora
de circunstancias iguales o semejantes.

Es necesaria la presencia de una resolución
común en las diversas acciones. Esto es lo que la doctrina
denomina "dolo conjunto" o "dolo total", que comprende la unidad
de la finalidad en las diversas acciones que se realizan. La
unidad de la resolución criminal debe abarcar todas las
fases de la continuación del delito. Las distintas
acciones deben ser unificadas por una sola voluntad; la unidad
subjetiva es aquí rectora, pero apoyándose en
hechos objetivamente homogéneos.

Para la delimitación del delito continuado
resulta decisiva la unidad del dolo (unidad de lo injusto
personal de la acción). La jurisprudencia requiere un
propio dolo global que abarque el resultado total del hecho en
sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, tiempo, a la persona de
la víctima y a la forma de comisión, de tal modo
que los actos parciales no representen más de la
realización sucesiva de la totalidad querida
unitariamente, a más tardar, durante el último acto
parcial.

Es preciso admitir, esta concepción relativamente
estricta del delito continuado, porque en la ley no existe
ningún punto de referencia que permita al juez hacer
varios hechos uno solo, al menos en la medida en que los actos
sociales no se hallen ligados por un vínculo
subjetivo.

Sin embargo, no debemos olvidar que un dolo global en
sentido estricto, se produce muy raramente en la realidad,
razón por la cual los tribunales se ven forzados a
fundamentaciones artificiales para que el delito continuado pueda
alcanzar alguna importancia en la práctica.

5.4. Unidad del Delito:

Es decir, el sujeto sobre el cual recae la acción
debe ser siempre el mismo, de lo contrario nos
encontraríamos ante un concurso real de delitos. Queremos
decir en sentido estricto que el sujeto en el cual recae la
acción debe ser el mismo, ya que se trata de "unidad del
delito" solo tiene que haber sido afectada una persona o se haya
afectado el bien jurídico de la persona.

Se debe de tener en cuenta tal como establece el
artículo 49º del Código Penal, que el delito
continuado no se puede aplicar a los delitos que afectan bienes
jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos
distintos.

La unidad del delito, es el momento cuando la
acción recae sobre un mismo sujeto pasivo (…) y se tiene
que recordar que siempre la persona afectada debe ser la
misma.

• Por ejemplo: el marido que le pega a su mujer
  todos los fines de semana por el placer de hacerlo poniendo
  en peligro la vida de esta ¿A que respondería
  el marido?.

En nuestro concepto, se podría aplicar
perfectamente la figura del delito continuado de lesiones, pues
se cumplen cada uno de los requisitos señalados y, no
opera la prohibición de aplicarlo a bienes
jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos
distintos porque siempre golpea a su mujer.

El delito continuado se diferencia del concurso real
homogéneo en la finalidad, es decir, en la
resolución criminal única que guía al delito
continuado, ya que el concurso real tiene una finalidad para cada
uno de los delitos.

Ejemplo: La vida, la integridad física, la salud
o la libertad.

5.5. Desarrollo Penal (Delito
Continuado):

Está regulado en el artículo 49° del
Código Penal, en el cual ha sido modificado por la ley
N° 26683, siendo su texto el siguiente:

"Cuando varias violaciones de la
misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran
sido cometidas en el momento de la acción o en momentos
diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución
criminal, serán considerados como un solo delito
continuado y se sancionaran con la pena correspondiente al
más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera
perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será
aumentada a un tercio de la pena máxima prevista para el
delito más grave.

La aplicación de las anteriores disposiciones
quedara excluida cuando resulten afectados bienes
jurídicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos".

El tratamiento penal consiste en apreciar un solo delito
a sancionar con la pena de la infracción más grave,
que puede ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior,
e inclusive debe ser impuesta la pena de superior en grado, si el
hecho revistiere notoria gravedad y hubiera perjudicado a una
generalidad de personas (Delito en masa).

De las reglas del delito continuado quedan excluidas las
ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo
las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad
sexual.

La consecuencia jurídica del delito continuado
aplicable es la que corresponde al tipo legal vulnerado.
Así lo establece el artículo 49° del
Código Penal que prevé que se sancionara con la
pena que corresponda a la misma ley violada.

Concurso aparente
de leyes penales

6.1. Visión Panorámica:

Es el caso en que una acción aparentemente
vulnere varias normas penales, sin embargo, un análisis
más riguroso permite apreciar que solo existe un delito.
Es un problema de interpretación de leyes, esto surge
cuando el sujeto activo realiza una acción que
podría, aparentemente, ser calificada en más de un
tipo penal, cuando en realidad solo se puede aplicar
uno.

Conforme al profesor Mir Puig: "Cuando uno o varios
hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que uno
solo puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta
supondría un bis in ídem. Ello sucede
siempre que uno de los preceptos basta por si solo para
aprehender todo el desvalor del hecho o hechos
concurrentes".

El concurso de leyes penales nada tiene que ver, por
tanto, con un auténtico concurso, sino con un problema de
determinación de la ley precepto penal aplicable, cuando
aparentemente son varios los que vienen en consideración.
El conflicto es solo aparente, dado que el ordenamiento
jurídico suministra los conceptos rectores para aplicar la
norma legal conveniente.

6.2. Principios.

Tenemos los siguientes principios:

A. Principio de Especialidad:

Se aplica cuando los requisitos del tipo general se
encuentran todos contenidos en la figura delictiva especial,
conteniendo esta nuevas circunstancias, específicas que
puedan agravar o atenuar la pena. Este principio tiene un
criterio: ley especial deroga ley general.

En efecto, cuando un precepto reproduce las
características de otro, añadiéndole
además otras específicas el precepto más
específico desplaza al más genérico.
Según Berdugo: "El legislador obliga a elegir la norma
especial antes que la general, esto es, aquella que presenta
todos los elementos de esta últimamás alguno o
algunos específicos".

Ejemplo: Caso 1: PARRICIDIO – Hija mata a su
madre de 54 puñaladas.

Art. 106° "El que mata a otro sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de 20 años" (Ley general)

Art. 107° "El que a sabiendas, mata a
su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su
cónyuge o concubino, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 15 años".
(Ley especial)

B. Principio de Subsidiaridad:

Se aplica el tipo subsidiario cuando no se puede aplicar
un tipo distinto. Es decir, se da una posición opuesta a
la del principio de especialidad, cuando no se puede cumplir con
todos los requisitos que establece el tipo especial se aplicara
el tipo general.

El profesor Mir Puig opina: El principio de
subsidiaridad interviene cuando un precepto penal solo pretende
regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El
primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y
queda desplazado cuando este aparece "la ley primaria deroga la
subsidiaria".

Así por ejemplo: cuando alguien participa en la
realización de un delito y su contribución no puede
calificarse de cooperación necesaria, se aplica el
precepto que regula la complicidad.

El principio de subsidiaridad es una forma de evitar que
la no concurrencia de determinados requisitos deje sin
sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado
por otro precepto que no elige esos requisitos.

Una disposición legal es subsidiaria de otra
cuando la ley prescribe que se aplicara esta siempre que no se
aplique la figura principal.

Carlos Creus afirma: "(…) existe subsidiaridad si
diferentes preceptos jurídicos de tutelar el mismo bien
jurídico en diferentes grados de
aceptación"

Se habla de subsidiaridad cuando de dos o más
disposiciones que regulan la misma acción, una de ellas
reclama su aplicación solo cuando la restante o restantes,
que prevén una pena más grave, no son
aplicables.

Ejemplo: Caso1: VIOLACIÓN DE
DOMICILIO

"Sujeto entra en casa mediante escalamiento con el
propósito de hurtar bienes y, luego esto no se puede
demostrar, no se puede condenar al agente por hurto agravado pero
si por el delito de violación de domicilio"

C. Principio de Consunción:

Surge cuando el contenido de una acción
típica incluye a otro tipo penal –un delito que
abarca a otro delito-. El precepto más amplio o complejo
absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas
en aquel.

Aunque no siempre resulta fácil determinar si una
infracción puede entenderse absorbida por otra.

Se aplica en los siguientes casos:

• El delito consumado excluye al frustrado y a la
  tentativa.

• El autor consume y el cómplice al encubridor,
  si ambas calidades concurren en una misma persona.

• El delito más grave consume a las figuras
  delictivas más leves.

• Los delitos compuestos o complejos consumen a los
  delitos que lo conforman.

• Los actos anteriores y posteriores son consumidos
  por el principal.

El profesor Berdugo aclara: "(…) la absorción
solo es posible cuando el desvalor de la conducta es lo
suficientemente pequeño como para no reclamar una pena
autónoma, cosa que ocurrirá seguramente cuando la
lesión sea constitutiva de una simple falta".

Muchas veces un delito engloba otros hechos ya de por si
constitutivos de delitos que no se castigan autónomamente
porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del
que forman parte.

Bibliografía general

• 1. PEÑA CABRERA, Raúl.
  Estudio programático de la parte general del
  Derecho Penal. 3ra edición. Editorial Grijley.
  Lima. 1999.

• 2. GARCIA DEL RIO, Flavio. Derecho Penal
  parte general. Editorial San Marcos. Lima. 2009. ISBN:
  978-9972-38-913-9.

• 3. PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO Y CIENCIA
  POLITICA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLAREAL
  DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

• 4. ESCUELA DE GRADUADOS AGUILA Y CALDERON,
  Derecho Penal colección, EGACAL.

• 5. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho
  Penal parte general. 2da edición. Lima
  1987.

• 6. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte
  general. 3era edición corregida y puesta al
  día. PPU. Barcelona. 1990.

• 7. MUÑOZ CONDE, Francisco; MERCEDES
  GARCIA, Aran. Derecho Penal parte general. 8va
  edición. Tirant Lo Blanch. Madrid.

• 8. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel.
  Manual de Derecho Penal, parte general. 4ta
  edición. Editorial EDDILI. 2008.

• 9. CREUS, Carlos. Derecho Penal parte
  general. 4ta edición actualizada y ampliada.
  ASTREA Editorial. Buenos Aires. 1998.

Autor:

Denis Adán Aguilar
Cabrera

Abogado por la Universidad San Pedro – Chimbote, Asesor
Adjunto en la Universidad ULADECH Católica, Docente de la
Universidad San Pedro, Consultor – Asesor, en Tesis de Pre
y Post Grado en A & C – Consultores, investigador en temas
derecho penal, estudios de maestría en Derecho Penal y
Ciencias Criminológicas en la USP,