Las seis generaciones de los Derechos Humanos (página 2)

"Que el pretendido poder de la autoridad real de
dispensar de las leyes o la ejecución de las leyes, en la
forma que ha sido usurpado y ejercido recientemente, es
ilegal.

"Que la comisión para establecer la resiente
Corte de comisionados para procesos eclesiásticos y todas
las otras comisiones y tribunales de naturaleza análoga
son ilegales y perniciosas.

"Que la exacción de tributos en dinero
para el uso de la Corona bajo pretexto de prerrogativa, sin
permiso del Parlamento, por más tiempo o de otra manera
que como es o puede ser permitido en el futuro, es
ilegal.

"Que es derecho de los súbditos dirigir
peticiones al Rey, y todo encarcelamiento y procesamiento basado
en tal petición es ilegal.

"Que los súbditos protestantes pueden tener armas
para su defensa, de acuerdo con su condición y
según es permitido por la ley.

"Que la elección de los miembros del Parlamento
debe ser libre.

"Que la libertad de expresión y debate o
actuación en el Parlamento no debe ser denunciada o
cuestionada en ningún tribunal o lugar fuera del
Parlamento.

"Que no deben ser exigidas fianzas excesivas, ni
impuestas multas excesivas, ni infligidas penas crueles o
anormales.

"Que la lista de los jurados elegidos debe ser
debidamente obtenida y notificada, que los jurados que dictaminen
sobre hombres en procesos de alta traición deben ser
propietarios libres.

"Que todas las concesiones y promesas de multas y
confiscaciones de personas particulares hechas antes de
algún fallo condenatorio son ilegales y nulas.

"Y que para reparar todos los agravios y para reformar,
fortalecer y proteger las laws los Parlamentos
habrán de convocarse frecuentemente".

De la Declaración se destaca lo
siguiente:

En primer lugar, la
representación del pueblo inglés
será el fundamento político del principio de
legalidad, en materia penal y tributaria: sólo por
ley del Parlamento se podrá crear delitos y penas,
establecer tribunales independientes e imparciales y crear
impuestos.

"Reclaman, piden e insisten en todas y cada una de las
peticiones hechas, por ser sus indudables derechos y libertades,
y solicitan que las declaraciones, juicios, actos o
procedimientos, que han sido enumerados y realizados en perjuicio
del pueblo, no puedan, en lo sucesivo, servir de precedente o
ejemplo (…).

"El Bill of Rights es un auténtico
contrato entre el Rey y el Parlamento, que asume el rol de
intérprete de la voluntad de la nación, en virtud
del cual el Rey lo es por voluntad del Parlamento. El
Bill articula las condiciones en las que el poder del
rey debe ser ejercido. Desde este punto de vista, el sentido de
la Declaración es ciertamente
innovador.

"Pero, en realidad, el contenido del documento es
más bien conservador (…), se reivindican todos los
derechos violados por los monarcas Estuardo durante más de
un siglo y se establecen los límites del poder del rey con
el fin de evitar incertidumbres y conflictos futuros. En
definitiva, se establecen las reglas del ejercicio del poder por
parte del Rey y las relaciones del equilibrio entre el monarca y
el Parlamento.

En definitiva, la tabla de derechos del Bill of
Rights se puede resumir en algunos puntos básicos,
como el sometimiento del Rey a la ley, la seguridad del individuo
en su persona y en sus bienes, las garantías procesales y
algunas dimensiones de la libertad política.

En cuanto a la precaria libertad política se
resalta que la libre elección a la Cámara de los
Comunes del Parlamento abriría las puertas a la
burguesía liberal, conquistando escaños que la
aristocracia terrateniente había monopolizado apoyada por
la monarquía; aclarando que no se trataba de elecciones
con sufragio universal . Se establecieron la regularidad de las
sesiones del Parlamento y la inmunidad parlamentaria, a fin de
frenar las persecuciones del Rey, y se reconoció la
libertad de expresión de los parlamentarios. De esta forma
se garantizaría la estabilidad y la independencia
políticas del Parlamento. Sería este el
embrión de los derechos políticos que se
reconocerán en Norteamérica un siglo
después, aproximadamente, con la elección de
gobiernos democráticos; también el "derecho de
petición se convertirá en el pilar de la
democracia, entendido como el elemento disuasor para que ni la
Corona ni el Parlamento rompan las reglas del juego establecidas
en el contrato social".

Obsérvese que el Bill of Rights reitera
la protección -contenida en el artículo 39 de la
Carta Magna-, de los derechos a la libertad personal y
la propiedad privada con una gran diferencia: en la Carta, el
sujeto activo eran los "hombres libres" en cuanto
pertenecía a los estamentos y en el Bill todos
los individuos sin importar la estirpe social. La
Revolución Gloriosa sometió a la monarquía y
a sus aliados (la iglesia católica). La Declaración
de Derechos significó el triunfo de la burguesía
liberal inglesa (el partido Whigs y los protestantes),
estableciendo la supremacía del Parlamento sobre
el Rey, es decir, el Rey se sometía a la ley que
sólo el Parlamento podría derogar y los jueces
independientes e inamovibles le correspondía interpretar;
ello significa la supremacía del Common Law
frente a la prerrogativa del Rey. De esta forma se
estabilizó la separación de poderes; también
la teoría del contrato social derrotó la
teoría del derecho divino de los
reyes.

Todo ello se logró en un gran consenso de
Tories con Whigs por la libertad de
Inglaterra.

"El Ordenamiento de la Revolución fue
nada menos, en primer lugar y sobre todo, el restablecimiento del
imperio de la ley. Por lo tanto, la ley solo podía ser
reformada mediante decretos aprobados por las dos Cámaras
con el consentimiento del rey. Y la interpretación de la
ley quedaba confiada a tribunales libertados por la
Revolución de toda interferencia gubernamental,
según el nuevo principio de la inamovilidad de los jueces.
Sólo dos nuevos principios de alguna importancia fueron
reconocidos en 1689. Uno era que la Corona no podía
destituir a los jueces; el otro, que los disidentes protestantes
gozarían de tolerancia para su culto".

Finalmente los dos partidos políticos,
whigs y tories y las dos Cámaras
estuvieron de acuerdo con la siguiente
conclusión:

"Que por experiencia se ha visto no convenir a este
reino protestante ser gobernado por un príncipe
papista.

"Este principio fue recogido en una ley:
ningún católico romano o persona casada con
católico romano puede llevar la Corona".

El Bill of Rights creó las bases
constitucionales para la expedición de las siguientes
leyes:

1) La Mutiny Act de 1689 establece el principio
de que los civiles no pueden ser juzgados por tribunales
militares.

2) La Toleration Act de 1689, que garantiza la
libertad de culto de los protestantes disidentes.

3) La Trial of Treasons Act de 1696, que
tipifica concretamente el delito de traición, frente a los
excesos cometidos por Carlos II y Jacobo II, además de
exigir la declaración de dos testigos legales. El acusado
tiene derecho, también, de ser representado por un abogado
y aportar testigos.

4) El Acto f Settlement, de 1701, define las
condiciones de ejercicio de los poderes reales, determina el
orden de sucesión al trono y fija la estabilidad y la
independencia de los magistrados.

El constitucionalismo inglés con sus
Cartas Políticas, en especial el Bill of Rights,
influyó en la Declaración de independencia de las
colonias inglesas en América y en las Declaraciones de
Derechos que se expidieron, como también en las
Primeras Diez Enmiendas de la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica. "Por extraño que
parezca, la idea de una Constitución escrita viene del
país del derecho constitucional consuetudinario:
de

Inglaterra". Es decir, el derecho constitucional
inglés es consuetudinario por excelencia, excepto las
Cartas Políticas y la Declaración que en documentos
consta y constituyen además la historia constitucional de
Inglaterra.

En conclusión, el sistema político
inglés estableció la monarquía
constitucional: el régimen parlamentario y la
independencia de los jueces, y aportó el reconocimiento de
los derechos civiles, entre otros, due process of law
(el debido proceso legal) y la tolerancia religiosa que
abrió el camino hacia los siglos XVIII y siguientes a las
libertades espirituales: libertades de conciencia, de culto y
religiosa; iluminado todo por una luz libertaria: el principio de
legalidad.

1.2. La Revolución de las Colonias
Inglesas

Nos ubicamos en el siglo XVIII, en Norteamérica,
en el período de la independencia (1775-1783) de las trece
colonias americanas de la Corona Inglesa, aclarando que
éstas se formaron entre 1607 y 1732. Los colonizadores
eran de origen inglés (campesinos despojados de su tierra,
artesanos arruinados, con creencias religiosas puritanas) que
huyeron de las persecuciones religiosas, de la
confiscación de bienes e imposiciones económicas
gravosas del Rey JACOBO I (1603-1625), desarrollo
histórico que coincide con la guerra civil (1642-1648)
entre el Parlamento puritano y el Rey Carlos I (1625-1649), en
Inglaterra. Los "Padres Puritanos" se ubicaron en las tierras de
Norteamérica con la esperanza de encontrar la
felicidad, porque se consideraban el "pueblo elegido por
Dios" para ocupar un territorio sin dueño. En las colonias
septentrionales se desarrollaron las construcciones navales y la
producción manufacturera; en las colonias meridionales las
plantaciones de íngido, arroz, tabaco, etc., explotando a
los esclavos negros y expropiando a las comunidades
indígenas de sus tierras y luego exterminándolos, y
en el oeste se incrementó la agricultura con los
granjeros.

La cacería y venta de negros africanos
(considerados animales distinguidos por la marca de sus amos; los
amos únicos seres con dignidad) fue un gran negocio
auspiciado "legalmente" por el Parlamento y bendecido por la
iglesia de Inglaterra. En estas condiciones se desarrollaron las
relaciones de producción pre-capitalista con mayor auge en
Europa, que por esta época existían rezagos
feudales.

Como se examinará, con la revolución
americana se liberó a los colonos del absolutismo
monárquico y se inició -en la edad
contemporánea-, el proceso de formación del
constitucionalismo liberal (también llamado
constitucionalismo moderno o clásico, siglos XVI al
XVIII), con las

Declaraciones de Derechos y su incorporación a
las Constituciones Políticas.

"Antes de la independencia de Norteamérica la
política británica estaba dirigida a frenar el
desarrollo industrial de Nueva Inglaterra. Los ingleses
querían mantener los territorios del norte como fuente de
aprovisionamiento y mercado de sus productos manufacturados
(…). Los elementos que determinaron el espíritu de lucha
entre los colonos norteamericanos fueron: la tierra, el trabajo,
el capital y la capacidad de organización".

En efecto, por el año de 1765, la Corona inglesa
estableció para las colonias en América el impuesto
de timbre y el impuesto sobre el Té, generando una
rebelión promovida por granjeros, comerciantes, burgueses
y obreros, haciéndose llamar los "Hijos de la
Libertad", cuyo objetivo era no pagar los tributos, con el
argumento de que carecían de representación en
el Parlamento de Inglaterra, considerándose
ciudadanos.

En Boston, en 1773, un hecho fue el detonante que
agilizó el proceso de independencia. Un grupo de
jóvenes disfrazados de indios Mohawk atacó tres
barcos ingleses que portaban cargamentos de té de la
Compañía de Indias Orientales que iba a ser
desembarcado y lo arrojaron al mar. La Corona inglesa, en cabeza
del Rey Jorge III, reaccionó ordenando el cierre del
puerto; exigió una indemnización, prohibió
la realización de asambleas coloniales y envió
tropas. Se organizó en esta ciudad un Congreso Provincial
que convocó a un Gran Congreso General en
Filadelfia.

1.2.1. Buscando la Libertad

Los colonos se organizaron convocando dos congresos
continentales:

1.2.1.1. Primer congreso continental

En efecto, en Filadelfia, en 1774, se celebró el
Primer Congreso Continental (5 de septiembre-26 de octubre), con
representación de doce de las trece colonias (a
excepción de Georgia). Entre otros personajes, figuraban
GEORGE WASHINGTON, JOHN y SAMUEL ADAMS, ROGER SHERMAN, PATRICK
HENRY y RICHARD E. LEE. En la Asamblea se adoptó el 14 de
octubre una Declaración reiterando la importancia
del consentimiento popular para el establecimiento de los
impuestos (el llamado Principio de Legalidad Tributario -no
taxation without representation-) y proponiendo el
reconocimiento de los derechos a la propiedad privada, la vida y
la libertad, como se habían concebido en las Cartas
Políticas y Declaración inglesas. El Congreso
además acordó la desobediencia ante la Corona,
hasta tanto admitiera la representación de los
colonos en el Parlamento inglés, con el objeto de votar
las leyes que establecieran impuestos; mientras tanto
obedecerían a las asambleas coloniales.

1.2.1.2. Segundo congreso continental

Ante la derrota de las citadas propuestas, algunas
colonias aprobaron unas Declaraciones defendiendo su
independencia de la Corona; luego enfrentaron sus tropas al
ejército británico. Se convocó el Segundo
Congreso Continental en Filadelfia, el 10 de mayo de 1775, con el
objeto de presentarle una petición al Rey Jorge III,
exigiéndole la protección de los derechos de los
colonos ante los abusos del Parlamento y, además, para
constituirse como órgano de gobierno de la
insurrección; así mismo facultó a las
asambleas coloniales para que expidieran Constituciones, en
reemplazo de las cartas coloniales. El Rey rechazó la
petición; en consecuencia, el Congreso aprobó la
Declaración de levantamiento en armas y se
designó a WASHINGTON como comandante de los
ejércitos revolucionarios, y se declaró la guerra
de independencia que se extendió de 1776 a 1783, con unos
ideales políticos precisos: el reconocimiento y
protección de los derechos naturales, el pacto o contrato
social como base de una nueva organización política
y el derecho de resistencia a la opresión, cuando el
gobernante ejerciera el poder en contra de los intereses del
pueblo. Estos ideales son producto de la influencia de la
teoría del contrato social de JOHN LOCKE.

En el Congreso Continental, el 7 de junio de 1776, el
liberal RICHARD HENRY LEE presentó tres formales
propuestas, a saber: la independencia de las colonias, la
preparación de las alianzas exteriores y el plan de
confederación entre las mismas. Estas propuestas ampliaron
el camino que desembocaría en la independencia; se
designó una comisión encargada de redactar los
Artículos de Confederación y Unión
Perpetua, que adelante se exponen. En este proceso
Constituyente no olvidamos el documento más importante en
la historia constitucional americana: la Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia.

1.2.2. Declaración de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia

En Williamsburg, entre el 6 de mayo y el 29 de junio de
1776, se reunió democráticamente una
Convención y votó la Declaración de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, el 12 de junio de
1776, con la inspiración y redacción de GEORGE
MASON.

De la Declaración de Virginia
transcribiremos disposiciones de trascendental importancia que
reconocen los Derechos Civiles y Políticos de
claro contenido individualista, a saber:

"Hecha por los Representantes del buen
pueblo107 de Virginia, reunidos en plena y libre
Convención; derechos que pertenecen a ellos y a su
posteridad108, como base y fundamento del
gobierno.

"I. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente
libres e independientes, y tienen ciertos derechos
inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad109 , no pueden, por ningún contrato, privar o
despojar a su posteridad; especialmente el goce de la
vida y de la libertad, con los medios de
adquirir y de poseer la propiedad y perseguir y obtener
la felicidad y la seguridad".

"II. Que todo poder es inherente al pueblo y, en
consecuencia, procede de él; que los magistrados son sus
mandatarios y servidores, y en todo tiempo responsables ante
él.

"III. Que el gobierno es instituido, o debería
serlo, para el común provecho, protección y
seguridad del pueblo, nación o comunidad: que de todas las
formas modos de gobierno, es el mejor, (…) y que cuando un
Gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos principios,
una mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible,
inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de
la manera que se juzgue más conveniente al bien
público.

"IV. Que ningún hombre o grupo de hombres tiene
derecho a percibir de la comunidad emolumentos o privilegios
exclusivos o especiales, sino sólo en consideración
a servicios públicos prestados; los cuales, no pudiendo
transmitirse, hacen que tampoco sean hereditarios los cargos de
magistrado, legislador o juez.

"V. Que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial
deben ser separados y distintos, y que a sus miembros se les
puede impedir la opresión, haciéndoles sentir las
cargas del pueblo y participar en ellas (…);
proveyéndose las vacantes por elecciones
frecuentes, ciertas y regulares, en las cuales todos o parte de
los anteriores miembros sean reelegibles o no,
según lo que las leyes ordenen.

"VI. Que todas las elecciones deben ser libres,
y que todos los hombres que ofrezcan garantía
suficiente de un interés común permanente y de amor
a la comunidad tienen derecho de sufragio; y que no
pueden ser gravados en su propiedad ni privados de ella por
utilidad pública sin su consentimiento o el de
sus representantes así elegidos, ni obligados por
ninguna ley para el bien público, a la cual no hubieran
dado por tal manera su asentimiento.

"VII. Que todo poder de suspender las leyes o su
ejecución por cualquier autoridad sin el
consentimiento de los representantes del pueblo, es
contrario a sus derechos y no debe ser ejercido". Según
CARBONELL, las precitadas disposiciones "se refieren más
al sentido y los límites del poder público que a
derechos fundamentales"110 , a excepción de los derechos
políticos reconocidos en las cláusulas V y VI que
adelante explicaremos.

"VIII. Que en toda persecución criminal, el
hombre tiene derecho a averiguar la causa y naturaleza de su
acusación, a ser careado con los acusadores y testigos, a
producir las pruebas a su favor y a ser juzgado
rápidamente por un jurado imparcial de doce vecinos, sin
cuyo consentimiento unánime no puede ser declarado
culpable; que no puede ser compelido a declarar contra sí
propio; que ningún hombre puede ser privado de su
libertad sino según la ley del país o el juicio de
sus pares.

"IX. Que no deben exigirse fianzas excesivas, ni
imponerse multas excesivas, ni castigos crueles y
desusados.

"X. Que los mandamientos generales, en virtud de los
cuales un funcionario o agente sea requerido para realizar
registros en lugares sospechosos sin la prueba del hecho
cometido, o para detener a una persona o personas sin
identificarlas por sus nombres o cuyo delito no esté
particularmente determinado y apoyado en pruebas, son
ofensivos y opresivos y no deben ser autorizados.

"XI. Que en litigios relativos a la propiedad y en
pleitos entre particulares, el antiguo juicio por jurado de doce
hombres es preferible a cualquier otro, y debería
considerarse sagrado.

"XII. Que la libertad de la prensa es uno de los grandes
baluartes de la libertad, y jamás puede ser restringida
sino por un gobierno despótico.

"XVI. Que la religión, o los deberes que nosotros
tenemos para con nuestro Creador y la manera de cumplirlos,
sólo pueden ser dirigidos por la razón y
la convicción, no por la fuerza o la violencia; y, por
consiguiente, todos los hombres tienen igual derecho al libre
ejercicio de la religión, según los dictados de la
conciencia, y que es un deber de todos practicar entre sí
la resignación, el amor y la caridad
cristianos".

1.2.2.1. El constitucionalismo norteamericano y sus
aportes

GERMÁN J. BIDART CAMPOS
señala, entre otros, los siguientes aportes:

1) La Constitución escrita y
codificada, revestida de rigidez y de supremacía. La
doctrina de la supremacía de la Constitución
(superlegalidad) y del control judicial de
constitucionalidad.

2) La división de
poderes.

3) La libertad individual y los derechos
del hombre.

4) El principio de legalidad, según
el cual el gobierno de la ley sustituye al gobierno de los
hombres

1.3. La Revolución
Francesa

La edad media francesa estuvo dirigida por
Dinastías reales que ejercieron el poder con
exclusión de los estamentos feudales, consolidando la
monarquía absoluta en cabeza de los tres Luises de la Casa
Borbón y, por ende, el Estado absolutista nacional,
neutralizando la iglesia católica y persiguiendo a los
protestantes (los hugonotes).

1.3.1. El reconocimiento de los derechos del hombre y
del ciudadano

La Declaración de los Derechos, en nuestro
concepto, es la positivización de los derechos naturales
que le son inherentes al hombre frente al Estado con
separación de poderes, es decir, que los derechos son
limitaciones al poder del Estado. "La declaración de esos
derechos es una norma jurídica de derecho positivo que, al
proclamarlos, da constancia de su reconocimiento como
derechos públicos subjetivos del hombre frente al
Estado". Con la Revolución Francesa culmina el proceso de
formación de los derechos humanos de primera
generación: los derechos civiles y
políticos.

El principio de legalidad

Este principio gira alrededor del postulado de JUAN
JACOBO ROUSSEAU:

"La ley como expresión de la voluntad
general".

"El principio de legalidad consiste en la
distinción y subordinación de las funciones
ejecutiva y judicial a la función legislativa; el
principio de imparcialidad consiste en la separación e
independencia del órgano judicial tanto del órgano
ejecutivo como del órgano legislativo".

PÉREZ LUÑO resalta la importancia del
principio de reserva de ley (en nuestro concepto
consubstancial con el principio de legalidad);
principios que constituyeron la espina dorsal sobre la cual se
erigió la Declaración. "El pensamiento liberal, en
su lucha contra el absolutismo, había supuesto que la
libertad quedaría perfectamente garantizada en cuanto el
pueblo fuera quien detentara la titularidad y ejercicio del poder
mediante el reconocimiento del principio de la soberanía
popular, de la cual debería ser expresión la ley.
De ahí la confianza de los autores de la
Declaración de 1789 en la ley, que por ser
emanación de la voluntad general parecía el
instrumento más adecuado para determinar el contenido y
los límites de los derechos fundamentales.

En esta exigencia se funda el principio básico
para el constitucionalismo liberal democrático de la
reserva de ley, esto es, de la garantía de que la
regulación del estatuto de las libertades es materia
reservada al legislador y sustraída a la injerencia del
gobierno".

En efecto, en Francia se establecieron límites al
ejercicio del poder absoluto de los reyes con fundamento en el
principio de legalidad, entendido en sentido estricto
como la expresión soberana del pueblo, a través de
la ley expedida formalmente por el Parlamento. Complementario a
lo expuesto, los derechos reconocidos por la Declaración
sólo podrían ser objeto de
restricción o limitación por ley,
es decir, el ejercicio de los derechos del hombre y del ciudadano
solo serán regulados por ley; es lo que se denomina
principio de reserva de ley. Al respecto, el
artículo 4° de esta Declaración
preceptúa: "La libertad consiste en poder hacer todo lo
que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene otros límites que los
que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce
de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser
determinados por la ley".

"La reserva de ley puede entenderse como la
remisión que hace normalmente la Constitución y de
forma excepcional la ley, para que sea una ley y no otra norma
jurídica la que regule una determinada materia"245 , "por
ejemplo, cuando el legislador está facultado para regular
una materia que se encuentra afectada por reserva de ley, no
sólo no puede delegar tal regulación en el Poder
Ejecutivo, sino que debe regularla efectivamente, creando las
normas que requiera la institución que le ha reservado
materialmente el poder constituyente".

En efecto, "La Declaración (…) convertía
a la ley en el principal instrumento de protección de los
Derechos del Hombre. Bastará evocar los
célebresartículos 5º, 6º y 7º para
mostrar que la tarea de proteger los Derechos del Hombre
está esencialmente confiada al poder legislativo.
(…)".

El ius puniendi moderno

"El origen del principio de legalidad hay que hallarlo
en la filosofía de la Ilustración, en aquel momento
histórico en el que el pueblo pasa de ser instrumento y
sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del Monarca que lo
encarna, a controlar y participar en ese poder, exigiendo unas
garantías en su ejercicio, solo entonces se añade a
la idea de que el juez debe estar sujeto a la ley, la idea de que
ésta ley no puede ser otra que la aprobada exclusivamente
por un poder legislador que represente a los ciudadanos". De esta
forma se privó al Rey, entre otras atribuciones, de la
potestad del ius puniendi y, por consiguiente, el
derecho penal y procesal se humanizó al erigirse en norma
jurídica los principios de nulla crimen sine lege
y nulla poena sine lege, regulados por ley expedida
formalmente por el Parlamento: principio de legalidad,
conquistándose la positivización del pensamiento de
BECCARÍA.

Finalmente ANTONIO BALDASARRE, afirma que "El principio
de legalidad es el verdadero eje del concepto clásico de
Estado de derecho" y, a su vez, el germen del constitucionalismo
liberal.

Segunda
generación de los Derechos Humanos

Distintas tendencias ideológicas explican el
nacimiento, la consagración y reconocimiento de los
derechos humanos de segunda generación, en el siglo XX
(1917-1920), remontándose sus antecedentes inmediatos a la
primera mitad del siglo XIX y mediatos en la finalización
del siglo XVIII, es decir, a la época
post-revolución francesa. Del contexto
político-económico sobre el que se erige el Estado
liberal de Derecho, es lógico inferir que los derechos
civiles y políticos no serían los únicos y
definitivos para proteger a las generaciones futuras. Al
respecto, es importante resaltar el artículo 28 de la
Constitución francesa de 1793, que expresa: "A ninguna
generación le está permitido imponer sus propias
leyes a las generaciones futuras". Es por ello que las nuevas
condiciones económicas, sociales y políticas
engendrarían otros derechos humanos, en una edad
histórica posterior y determinada.

Por consiguiente, recurrimos nuevamente al genio de la
revolución liberal burguesa francesa: JUAN JACOBO
ROUSSEAU. Como buen visionario político, ROUSSEAU
señaló que la aparición de la propiedad
privada es la fuente de la desigualdad entre los hombres, y
sería la causa de todas las desgracias sociales.
Además, en su obra Discurso sobre la Economía
Política, el brillante ginebrino vaticinó lo
siguiente:

"(…) lo que hay de más necesario y
quizás, de más difícil en el gobierno, es
una integridad severa para hacer justicia a todos, y sobre todo
para proteger al pobre contra la tiranía del
rico".

¿Cuáles son los derechos
económicos, sociales y culturales?

Estos derechos son los siguientes: derecho al trabajo,
derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias del
trabajo, derechos sindicales (a organizar sindicatos, a la
huelga, derecho a la negociación colectiva), derecho a la
seguridad social, derecho a la salud, derecho a la
alimentación, derecho a la educación, derecho a la
calidad de vida, derecho a los beneficios de la cultura, el arte
y la ciencia, derecho a la orientación y a la
formación profesionales, derecho a la constitución
y protección de la familia, derecho a la protección
especial de las madres trabajadoras y los menores trabajadores,
el derecho a la protección especial de los ancianos, de
los minusválidos y de los trabajadores
extranjeros.

Podernos decir que la impronta de la Revolución
Industrial del siglo XIX fue la fraternidad. El
constitucionalista alemán PETER HABERLE, resaltando el
aporte del valor de la fraternidad, sostiene lo
siguiente:

"El desarrollo futuro del tipo Estado constitucional
habrá de ser siempre comparado de nuevo con la
Declaración de Derechos del Hombre de 1789,
considerándola actualizada en cuanto a la
fraternidad"

Tercera generación de los
Derechos Humanos

No se les llama así sólo por ser los
más recientes en su reconocimiento y proclamación,
sino porque, de alguna manera, han incorporado aspectos nuevos a
la misma concepción de todos los derechos humanos.
¿Cuál es el contexto económico en que se
están formando los derechos humanos de tercera
generación? Se denomina "revolución
tecnológica; o la tercera revolución industrial o
revolución del conocimiento, según LUIS T.
DÍAZ MÜLLER, quien considera que esta
revolución "camina al mismo tiempo que el proceso de la
globalización abriendo las puertas a las nuevas
tecnologías como tema principal del desarrollo global. Con
la caída del Muro de Berlín, se inició la
fase actual del proceso de la globalización (1989-1990 en
adelante)

3.1. Caracterización general de los derechos
humanos de tercera generación

Consideraremos las características generales de
los derechos humanos de tercera generación y
posteriormente estudiaremos las características
específicas de cada uno de estos derechos, aclarando que
se trata del reconocimiento de los derechos en su fase de
formación, por lo que se han adoptado
Declaraciones, sin que exista voluntad política
de los Estados miembros de la Naciones Unidas, para celebrar y
ratificar tratados internacionales y, por consiguiente, adquirir
obligaciones internacionales de respetar y garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos, que sería el paso
siguiente a la suscripción de las Declaraciones; por ello,
presentaremos una somera exposición con la escasa
bibliografía disponible. Los derechos humanos de tercera
generación tienen diversas denominaciones: derechos
colectivos de la humanidad o derechos de las nuevas generaciones,
o derechos de solidaridad, o derechos de vocación
comunitaria.

Quienes sustentan la existencia de esta tercera
generación de derechos los denominan también
Derechos de Solidaridad, pudiéndose realizar así
una relación con el planteamiento de la Revolución
Francesa de «libertad, igualdad y fraternidad»,
reservando el concepto de libertad para la primera, el de
igualdad para la segunda y el de solidaridad (fraternidad) para
la tercera generación de derechos.

Con este punto de vista se abre la idea de la
fraternidad, de solidaridad, que estará en la base de la
cultura política y jurídica moderna, como substrato
imprescindible de los derechos sociales. En efecto, los derechos
de tercera generación también podrían
denominarse los derechos de la fraternidad, por la
sensibilidad social – ayuda y socorro mutuos- que conlleva a su
reconocimiento, a respetar y a garantizar su libre y pleno
ejercicio; plexo de derechos que conduce a que todos los seres
humanos del mundo se comporten como verdaderos hermanos
fraternales, a fin de defenderse del capitalismo financiero; por
eso son siempre necesarios nuevos movimientos de solidaridad
de los hombres del trabajo y de solidaridad con los
hombres del trabajo. Esta solidaridad debe estar siempre presente
allí donde lo requiere la degradación social del
sujeto del trabajo, la explotación de los trabajadores, y
las crecientes zonas de miseria incluso de hambre.

Es por ello que la tercera generación de los
derechos exige asegurar la coexistencia pacífica entre
países, pueblos e individuos en los que la violencia,
financiada o auto sostenida, deshilacha el tejido social hasta
romperlo suprimiendo incluso los más elementales derechos
humanos. Otra caracterización general de estos derechos se
relaciona con la identificación de "los llamados intereses
difusos, colectivos, transpersonales o
supraindividuales.

Esta terminología se emplea para designar a los
sujetos a los que el derecho de la tercera generación
está destinado a proteger, y aquí nos damos cuenta
que no se trata de un individuo (Derechos Humanos de la Primera
Generación). Tampoco se trata de una clase social
(Derechos Humanos de la Segunda Generación); aquí,
en la "Tercera Generación" se trata de un grupo humano.
Este grupo humano del que hablamos se compone de individuos con
diversas características, de varios y distintos grupos
sociales o clases; su composición es el total de la
población de un lugar determinado; por ello, los
destinatarios de los derechos de la tercera generación,
tienen un "interés" difuso, debido a que tiende a
difundirse en todo un grupo humano que puebla una región
de la tierra; colectivo, porque afecta a toda una
colectividad; transpersonal porque rebasa al
interés personal; supraindividual, porque va
más allá del interés individual" "Una
característica de los derechos de la tercera
generación es el reconocimiento de su naturaleza
histórica y su evolución progresiva, al
unísono con la misma evolución de la conciencia de
humanidad que los seres humanos van construyendo"

3.2. ¿Cuáles son los derechos humanos
de tercera generación?

Forman parte de los derechos humanos de tercera
generación el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, el derecho a la
paz, el derecho al desarrollo y el derecho al
patrimonio común de la humanidad, que explicaremos
con brevedad y como una aproximación al tema.

El valor que sustenta estos derechos es la
solidaridad. La idea de solidaridad como medio para
humanizar la sociedad deriva de la virtud cristiana de la
fraternidad. La solidaridad se plantea desde una cultura de la
colaboración deseable, dependiendo de las posibilidades de
formación y voluntariedad personal. Además, la
solidaridad promueve la interdependencia económica,
cultural y política de toda la humanidad.

3.2.1. El derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado

La problemática que se desenvuelve en
relación con la producción, distribución y
consumo de bienes y servicios provenientes de una voraz
producción industrial altamente tecnificada y globalizada
-el desarrollo económico-, generó en la
mitad del siglo XX (finales de la década de los sesenta y
comienzos de los setenta) un replanteamiento acerca de la
desprotección de los recursos naturales renovables que por
la deforestación, la emisión de gases, el uso
indiscriminado de químicos y la descarga de desechos
tóxicos contribuyeron a la contaminación de las
aguas, el aire y el suelo del globo terrestre, provocando
así el deterioro de los ecosistemas más allá
de las fronteras de los Estados, en detrimento de la comunidad
internacional que se vio comprometida a dar respuesta acerca del
papel del hombre como tal, frente a la explotación
sistemática de tales recursos naturales.

De ahí nacen las necesidades del hombre a
disfrutar del paisaje, de respirar aire puro, beber agua
saludable, explotar tierras fértiles para consumir sus
frutos y alimentos no contaminados, como productos de la
madre tierra, es decir, el derecho que tiene el ser
humano, una colectividad o un pueblo a disfrutar de un
"ambiente sano y ecológicamente
equilibrado".

3.2.2. El derecho al desarrollo

Se le conoce también como el derecho al
desarrollo de los pueblos. En pleno auge del
neoliberalismo y de la globalización, en
la década del 80 del Siglo XX, las Naciones Unidas toma
conciencia de la miseria y pobreza a que están sometidos
muchos países denominados sub-desarrollados por las
potencias del capitalismo financiero, diferencias profundas que
colocan a los seres humanos en condiciones de desigualdad para el
disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales
y, por ende, para la realización de los derechos civiles y
políticos. Es cada vez más hondo el abismo que se
abre entre los que tienen y los que necesitan, un mundo donde
pocos tienen mucho y muchos tienen poco.

En otras palabras, es un problema de desarrollo
de los pueblos, que colocados en una balanza, unos pocos tienen
el mayor peso para arrastrar a todos los países que
carecen de peso para competir en equilibrio económico. "La
distribución desproporcionada de riqueza y miseria, la
existencia de países y continentes desarrollados y no
desarrollados, exigen una justa distribución y la
búsqueda de vías para un justo desarrollo
de todos" "Se percibe de manera cada vez más clara que el
desarrollo no solo atañe a la economía. Constituye
un problema social por excelencia, pues afecta todos los aspectos
de la sociedad, no solo de la vida social, sino de la vida
individual y de la mentalidad de los hombres que viven en
sociedad. Enjuicia al mismo tiempo las ciencias físicas y
el conjunto de las técnicas aplicadas al descubrimiento y
la explotación de las riquezas naturales, incluso de las
riquezas vegetales y animales.

3.2.3. El derecho a la paz

En los derechos humanos de tercera generación,
como lo anotamos, se halla el derecho a la paz. La Asamblea
General de las Naciones Unidas expidió la
Resolución 33 del 15 de diciembre de 1978, por la cual se
aprobó la Declaración sobre la
Preparación de las Sociedades para Vivir en Paz, y la
Resolución 39 de noviembre 12 de 1984, por la cual se
aprobó la Declaración sobre el Derecho de los
Pueblos a la Paz.

3.2.4. El derecho al patrimonio común de la
humanidad

Este derecho humano se reconoció en la
Convención para la protección del Patrimonio
Mundial, Cultural y Natural, adoptada en la Conferencia
General de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura, en su 17
reunión celebrada del 17 de octubre al 21 de noviembre de
1972, en París

3.3. Hacia una definición de los derechos
humanos

Con fundamento en lo expuesto, es decir, en las
generaciones de los derechos humanos, presentamos a
consideración de los lectores, la siguiente
definición de Derechos Humanos:

"Los derechos humanos son aquellos que todos los seres
humanos tienen para vivir dignamente como hermanos
fraternales". La explicación general de los elementos de
esta definición, es la siguiente: todos potencialmente
tenemos el derecho a nacer, aunque no tengamos el status del
"ser"; cuando se nace, jurídicamente hablando, el
ser humano tiene el derecho a seguir viviendo, gozando como
mínimo de los siguientes derechos: a ser iguales formal y
materialmente ante la ley, sin distinciones de raza, sexo,
idioma, religión, condiciones sociales, económicas
y políticas; a la personalidad jurídica; a
alimentarse; a vestirse; a estudiar; a la salud y la seguridad
social; al trabajo y a vivienda dignos; a igual salario por
trabajo igual; a una remuneración equitativa y
satisfactoria; a circular por el territorio; a fundar una
familia; a ejercer las libertades espirituales e intelectuales; a
opinar y a expresarse; a asociarse y reunirse con otros seres
humanos; a ser libre y no ser detenido arbitrariamente, en el
evento de imputársele la comisión de un delito, los
derechos a que se presuma su inocencia, a la defensa y a un
debido proceso, respetando el principio de legalidad; a gozar de
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a vivir en
paz con los demás seres humanos que integran su pueblo y
el derecho de ese pueblo a gozar de todos los derechos humanos,
independientemente de imposiciones y dominaciones
económicas de otros pueblos extranjeros, a fin de
desarrollarse económica, social y culturalmente, para lo
cual todos los seres humanos debemos vivir y compartir como
verdaderos hermanos fraternales, o como lo dice el
artículo 1º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, a "comportarse fraternalmente los unos con los
otros": sólo así se vivirá dignamente y
se mantendrá la paz entre las personas, los pueblos y en
la comunidad internacional.

Finaliza el Siglo XX y comienza el Siglo XXI con un
luchador por la concientización del respeto por los
derechos humanos de tercera generación en el planeta: JUAN
PABLO II, quien hace un llamado a todos los seres humanos a
reconciliarse fraternalmente como verdaderos hermanos.

Cuarta
generación de los Derechos Humanos

Este con junto de avances en informática,
matemática aplicada y tecnología de
telecomunicaciones que se agrupan bajo la etiqueta de nuevas
tecnologías de la in formación y la
comunicación (TIC), han cambiado nuestras relaciones
sociales de un modo tan acelerado, que han producido una
auténtica revolución de la información, del
mismo modo que en su momento fue la revolución Industrial;
amenazando con transformar por completo nuestra idea de so cie
dad y de las estructuras que la conforman. El uso de las
informaciones permite influir y controlar la conducta de los
ciudadanos sin necesidad de recurrir a medios coactivos, por lo
que la libertad personal y las posibilidades rea les de
intervenir en los procesos socia es, económicos y
políticos se hallan determinadas por el acceso a la
información. Hoy en día asistimos a la
aparición de nuevas estructuras sociales, de nuevas formas
de interrelación humana, de nuevas comunidades virtuales,
cuyo patrón de adscripción no es el territorio, ni
la lengua compartida, si no un nuevo modelo visionario de la
sociedad que encuentra en la comunicación no-presencial un
elemento de unión entre individuos, y que en su conjunto
representan también el riesgo de la aparición de
otras maneras de agresión al sistema de derechos
humanos.

En efecto, es te mundo tan sorprenden te por su
carácter radicalmente distinto, crea una
problemática que su pone un reto inédito para el
derecho, tanto en la adaptación de conceptos y
teorías jurídicas al nuevo medio, como en la
creación y desarrollo de nuevas fórmulas, porque
los conceptos y teorías que funcionan o han funcionado
perfectamente en el mundo "real" o "analógico" son
incapaces de hacer frente a la multitud de problemas generados en
el mundo "virtual". No se trata de que el advenimiento del mundo
digital provoque la obsolescencia de los conceptos y
teorías jurídicas tradicionales, sino más
bien que algunas características totalmente nuevas
impidan, tanto la aplicación de los instrumentos
jurídicos tradicionales, como su adaptación al
nuevo medio y, por tanto, exigen una respuesta nueva por parte
del orden jurídico.

La existencia tanto de amenazas como de oportunidades en
la transición a una sociedad de la información
subraya la necesidad de crear garantías normativas y
políticas públicas que guíen el proceso
hacia el resultado previsto. Así como a lo largo de su
proceso de desarrollo aparecieron nuevos derechos humanos en
cuanto concreción o derivación de otros
anteriormente consagrados y de carácter más
genérico (como el caso de del derecho a la objeción
de conciencia en cuanto que concreción del derecho a la
libertad de conciencia); o bien surgieron otros como consecuencia
de la aparición de nuevas formas de agresión al
sistema de derechos humanos o de nuevos bienes de la personalidad
(como el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente sano, el
derecho al desarrollo, el derecho a un mundo multicultural en el
que se respeten las minorías étnicas,
lingüísticas y religiosas o el derecho a la libre
circulación de las personas, no sólo de capitales y
bienes, que permita condiciones de vida dignas a los trabajadores
inmigrantes).

Las profundas trasformaciones sociales, la
expresión abrupta de conflictos de intereses entre los
sectores involucrados y las riesgosas manipulaciones en
áreas de lo público y de lo íntimo, que
provocan las tecnologías de la información y las
comunicaciones, abren camino para el gran desafío del
derecho constitucional en el siglo XXI: el desarrollo y proceso
de positivación de nuevas categorías de derechos
fundamentales, así como la adecuación de las ya
existes de la primera, segunda y tercera generaciones, al entorno
de la sociedad de la información y del conocimiento; es
decir, el advenimiento de la cuarta generación de los
derechos humanos, que garantizarán el nuevo status del
individuo de la sociedad digital, y en los que la
universalización del acceso a las TIC, la libertad de
expresión en la red y la libre distribución de la
información y conocimiento juegan un papel
determinante.

Los derechos humanos de la primera generación se
soportan axiológicamente a partir de la necesidad
existencial del ser humano como ser racional en lo privado
primero y en lo público luego; los de segunda
generación se basan en la necesidad del desenvolvimiento
de éste en los marcos sociales y económicos de una
sociedad determinada, dimensiones imprescindibles para la propia
reproducción humana; los de tercera generación se
explican en la inefable prioridad del mantenimiento y
subsistencia de la raza humana como tal, mientras que los de la
cuarta generación se sustentarían en la necesidad
urgente e inédita de asegurar a todos los individuos el
acceso a las tecnologías de información y
comunicación, fomentar el flujo e intercambio de
información, alentando la transferencia de conocimientos y
estimulando la innovación y formación de capital
humano, en el objetivo de que la sociedad de la
información esté orientada a eliminar las
diferencias socioeconómicas existentes, evitar la
aparición de nuevas formas de exclusión y
transformarse en una fuerza positiva para todos los pueblos del
mundo, reduciendo la disparidad entre los países en
desarrollo y los desarrollados, así como en el interior de
las naciones.

El elemento finalístico implícito de estos
derechos fundamentales de la cuarta generación los
diferencia y hace absolutamente distintos a los de las tres
generaciones anteriores, a saber: el uso y aprovechamiento de las
tecnologías de información y comunicación
(TIC) como indispensables para satisfacer las necesidades de los
individuos, de las comunidades y de la sociedad en general; el
progreso social y económico y bienestar de las personas y
de las comunidades, como prioridad en las actividades destinadas
a construir una sociedad de la información; el acceso
universal a las tecnologías de la información y
comunicación como objetivo de todos los actores
involucrados en la construcción de la sociedad de la
información; la sociedad de la información al
servicio del interés público y al bienestar social,
mediante su contribución a la erradicación de la
pobreza, la generación de la riqueza, la promoción
y el realce del desarrollo social, la participación
democrática, la diversidad lingüística y la
identidad cultural, asegurando siempre iguales oportunidades de
acceso a las tecnologías de información y
comunicación; la sociedad de la información como
eminentemente global.

Como consecuencia, como ideal final en el espacio
digital, la cuarta generación de derechos humanos
comprendería el derecho a la plena y total
integración de la familia humana; igualdad de derechos sin
distingos de nacionalidad, y el derecho a formar un Estado y
Derecho supranacionales. O sea que su fin último, esta
nueva generación de derechos fundamentales
obedecería a la necesidad de concebir a la humanidad como
una sola familia; a que todos sus miembros sumen esfuerzos para
el bienestar global, y sería el resultado del inevitable
desenvolvimiento de la organización política social
hacia formas cada vez mayores y complejas; y, junto a ello,
también el arribo hacia ordenamientos jurídicos
correspondientes a esas nuevas formas. Esta sería la etapa
de hacer realidad el principio de la unidad en la
diversidad.

Se debe a Robert B. Gelman la emisión en 1997 de
una propuesta de Declaración de los Derechos Humanos en el
Ciberespacio, basada en los principios que inspiran la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas de 1948. En su redacción se hace
referencia a nuevas versiones o modalidades de derechos
tradicionalmente aceptados, que cobran en el nuevo espacio
on-line una importancia especial, amplificando tanto los riegos
para su defensa como las nuevas posibilidades de promoción
y desarrollo. En otros puntos de su exposición se
presentan nuevos derechos que están basados en las nuevas
vías para la libertad de expresión y de
asociación (por ejemplo, en colegios invisibles,
comunidades virtuales, comunidades de intercambio tipo Napster,
etcétera) que surgen al abrigo de las nuevas
tecnologías. En el preámbulo de esta de esta
declaración se destacan varios factores que justifican
dicha iniciativa. En primer lugar, las autopistas de la
información representan un camino abierto para la
potencial mejora de la condición humana, para la libertad,
la justicia, la igualdad y la paz mundiales, acercando a las
personas más allá de las fronteras y creando un
entorno en el que la diferencia no es vista como un elemento
amenazador. Se reconoce también que todas las personas
tienen derechos inalienables relativos a la libertad de
expresión, y que en una sociedad global, los derechos
humanos se deben extender para incluir el acceso a la
educación y el derecho a estar conectados libre y
universalmente a las redes telemáticas. Por último,
se señala que es vital promover la difusión de
información, como un recurso que, al compartirse, se
multiplica, en lugar de dividirse entre sus poseedores, que no se
degrada con el uso, no se consume, sino que adquiere una mayor
calidad cuando se difunde y se comparte, y cuyo valor no se
relaciona directamente con su escasez.

Con esta perspectiva, el grado de desarrollo actual de
las tecnologías de la información y
comunicación obliga revisar de inmediato en los siguientes
aspectos del Derecho:

4.1. Los derechos que protegen la vida
privada:

La incorporación de las nuevas
tecnologías, que permiten la circulación de
millones de datos en cuestión de segundos, conlleva la
aparición de nuevas posibilidades de intromisión y
control en la vida privada de los individuos, y, en esa medida,
la necesidad de reforzar los sistemas de protección y de
seguridad electrónica que posibiliten el ple no y libre
ejercicio de los derechos que protegen constitucionalmente la
esfera privada de las personas, en especial los relativos a la
intimidad, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las
comunicaciones.

Ello implica que el legislador habrá de buscar un
adecuado equilibrio entre la protección de tales derechos
y otros derechos e intereses no menos relevantes, como son los
derechos a una comunicación libre, el interés
creciente que tiene la sociedad en la circulación de la
información sobre los individuos y el también
legítimo interés del Estado en garantizar la
aplicación de la ley. Indudablemente que la exigencia de
que se proteja la intimidad experimentará un fuerte
aumento al hacerse realidad el potencial de las nuevas
tecnologías, capaces de conseguir (incluso más
allá de las fronteras nacionales) información
detallada sobre individuos a partir de fuentes en forma de datos,
voz e imágenes, y de manipular dicha información.
Sin la seguridad legal, la falta de confianza por parte de los
consumidores socavará sin duda el rápido desarrollo
de la sociedad de la información.

4.2. La igualdad en las condiciones de acceso a las
nuevas tecnologías (servicio universal).

Problema de crucial que plantea la sociedad de la
información en el ámbito de los derechos, es el
relativo a la desintegración social y la oposición
de los que tienen acceso a las nuevas tecnologías y los
que no. En el futuro podrían existir diferentes modelos de
sociedad de la información, como ahora existen diferentes
modelos de sociedades industrializadas. Es posible que difieran
en el grado en el que evitan la exclusión social y en la
creación de nuevas oportunidades para los menos
afortunados. Por ello, la obligación de los poderes
públicos de promover la igualdad y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida
pública adquiere así una nueva dimensión en
la sociedad de la información. La difusión de las
nuevas tecnologías aporta nuevas oportunidades para
construir una sociedad más igualitaria y participativa.
Evitar la exclusión de parte de la población
constituye el reto más importante que plantea la era del
conocimiento.

Uno de los principales riesgos de la nueva sociedad de
la información reside en la creación de una
"sociedad de dos velocidades", en la que una parte de la
población tenga acceso a la nueva tecnología, la
maneje con soltura y goce plenamente de sus beneficios, mientras
que otra parte quede absolutamente excluida. Esto plantea la
necesidad de establecer salvaguardas jurídicas y de
garantizar la cohesión de la nueva sociedad. Deberá
garantizarse a todos un acceso equitativo a la infraestructura,
al igual que la prestación de un servicio universal, cuya
definición debe ir de la mano de la evolución
tecnológica. La educación, la formación y la
promoción desempeñarán necesariamente un
papel fundamental.

4.3. Las telecomunicaciones como soporte para el
ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e
información.

Es vital la trascendencia que tienen los servicios de
telecomunicación, y concretamente los medios de
comunicación social (servicios de difusión), no
sólo como cauce para el desarrollo de los nuevos servicios
de la sociedad de la información y de las nuevas
tecnologías, sino también como soporte para el
ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos y
garantizados a la libertad de expresión y a informar y ser
informado.

4.4. La integración entre sistemas de
comunicación y medios de comunicación
social.

Debido a la convergencia entre la tecnología de
telecomunicaciones, la informática y la
radiodifusión, las nuevas tecnologías afectan a
todos los sistemas de comunicación hasta este momento
considerados como sistemas independientes: los sistemas privados
o de comunicación bidireccional o interpersonal
(teléfono, correo, fax, etcétera) y los medios de
comunicación de masas, o de comunicación
unidireccional entre un centro emisor inteligente y una multitud
de receptores pasivos.

Como consecuencia de las posibilidades técnicas
que ofrecen las nuevas tecnologías, caracterizadas por la
integración entre ambos sistemas de comunicación y
sus posibilidades de interactividad para los usuarios (el
paradigma de este fenómeno es Internet), la
distinción tradicional entre emisor y receptor de
información sobre la que se basa la dicotomía entre
sistemas de comunicación y medios de comunicación
social tiende a difuminarse, lo que lleva a la necesidad de
explorar nuevos modelos de intervención pública en
este ámbito en los que se refleje la variedad de tipos de
comunicación que ofrecen las nuevas
tecnologías.

4.5. La concentración de medios y la
garantía del pluralismo.

La concentración de los medios de
comunicación escrita y audiovisual que se está
produciendo como consecuencia de la fusión entre los
sectores de información y entretenimiento, da lugar a la
creación de unos pocos grandes imperios de la
comunicación dedicados a la producción,
distribución y presentación de recursos
electrónicos de información, lo que desvanece la
distinción tradicional entre la prensa, la radio, la
televisión, las telecomunicaciones y las empresas
productoras de contenidos. Este proceso de concentración o
integración de medios tiene lugar tanto en un sentido
vertical, agrupando a los proveedores de contenidos, a las
empresas titulares de redes o medios de transmisión y a
las compañías fabricantes de equipos
electrónicos e informáticos, como horizontal entre
distintos medios de comunicación.

La excesiva concentración de medios, aunque
parece una respuesta natural del mercado para afrontar las
elevadísimas inversiones que requieren las nuevas
tecnologías de la información, plantea sin embargo
el problema de articular fórmulas específicas y
más eficaces de control, además de las
tradicionales que existen en el derecho de la competencia, con el
fin de garantizar adecuadamente el pluralismo cultural, social y
político que garantiza la Constitución.

4.6. El control de la información en
Internet.

Otra situación que exige dilucidarse es la
referida a la regulación de los contenidos que circulan
por Internet, y, más concretamente, la necesidad o no de
establecer nuevas normas limitativas de la libertad de
expresión en Internet, distintas a las existentes para los
medios tradicionales en el mundo analógico
(comunicación privada, prensa y
radiodifusión).

La solución a tal cuestión es enormemente
compleja debido al carácter mundial de las redes y, por
tanto, a la facilidad de eludir disposiciones nacionales con
distintos grados de tolerancia. Pese a ello, dado el peligro
potencial que para determinados sectores (menores, por ejemplo)
supone cierta información presente en la red, algunos
países sí han introducido normas específicas
restrictivas de la libertad de expresión en
Internet.

4.7. La libertad informática. Derecho
fundamental de la cuarta generación.

Como ejemplo claro de esta nueva generación de
derechos fundamentales, el derecho la intimidad ha adquirido
nuevas dimensiones en la sociedad de la información. En su
calidad de pilar fundamental de la protección a la
individualidad de la persona se ha visto vulnerado por la
transferencia indiscriminada de datos que sobrepasa las fronteras
y la soberanía de cada región, con una rapidez y
facilidad sorprendentes. Internet introdujo una modalidad de
tratamiento invisible de los datos que se ha acentuado a
través del comercio electrónico. Todos los
días miles de ciudadanos proporcionan sus datos personales
de forma expresa o tácita a empresas públicas y
privadas a través de la red. Eso provoca que las empresas
realicen ciertos tratamientos de datos que no son perceptibles al
usuario, ya sea porque se presentan en principio como
intrascendentes o bien porque se obtienen sin el consentimiento
del usuario o a expensas de omisiones ilegítimas de
información que afectan su autodeterminación
informativa.

Entre los riesgos asociados con el tratamiento y
entrecruzamiento de datos personales se han señalado la
creación de perfiles, la asignación de
identificadores únicos, la categorización de
sujetos sin matices ni variantes, la agregación y la toma
de decisiones únicamente tomando como referencia la
información contenida en los bancos de datos. La toma de
conciencia sobre esta circunstancia ha llevado a sostener, que el
derecho a la intimidad no pude seguir considerándose
simplemente la ausencia de información acerca de nosotros
en la mente de los demás (el "déjenme solo"), sino
que debe adquirir el carácter de un control sobre la
información que nos concerniera, o sea la facultad del
sujeto de controlar la información personal que sobre
él figurara en los bancos de datos.

La libertad informática adquiere así la
categoría de nuevo derecho fundamental que tiene como
propósito garantizar la facultad de los individuos para
conocer y acceder a las informaciones que les conciernen
archivados en bancos de datos, controlar su calidad, lo que
implica la posibilidad de autodeterminación informativa,
de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente
procesados y disponer sobre su trasmisión. El control de
la información personal está relacionado con el
concepto de autonomía individual para decidir
cuándo y qué información referida a una
persona, puede ser objeto de procesamiento
automatizado.

Como se ha demostrado, los derechos fundamentales son
categorías abiertas y permeables a nuevos valores y
derechos. Esto significa que ellos constituyen una respuesta a
las exigencias de respeto a la dignidad humana en las nuevas
realidades económicas, sociales, políticas,
culturales y tecnológicas de los pueblos. La
aparición de las tecnologías de la
informática, de las telecomunicaciones y de la
telemática crea nuevos espacios que requieren ser
regulados por el Derecho, pero que sin duda alguna, irrumpen de
forma agresiva en las dimensiones de la libertad humana. Basados
en estos argumentos es válido afirmar que el derecho a la
libertad informática constituye una respuesta a la
contaminación de las libertades en la sociedad
cibernética, como un derecho fundamental de la cuarta
generación, asegurando que la información de
carácter íntimo o privado del individuo no pueda
ser manipulada o trasmitida por terceros sin su consentimiento y
que sea rectificada y actualizada en los casos que sea
necesario.

El derecho fundamental a la libertad informativa ha
surgido así para aplicarse a nuevas realidades
jurídicas, que sólo parcialmente, pueden ser
descriptas o fundamentadas a través de la noción
tradicional de "intimidad", y pensamos que incluso el encuadre
como "derecho personalísimo" genera restricciones. El
derecho a la autodeterminación informativa pertenece al
contexto de la era informática, y cada día es
más dudoso afirmar que esta como leja disciplina legal
estuviera ya implícita en las referencias generales al
derecho a la intimidad insertas en cuerpos normativos del
ámbito nacional o internacional de la era
pre-informática.

Cuadro
comparativo de Derechos Humanos en las
constituciones

Otras nuevas
generaciones

5° Generación

La quinta generación de derechos humanos tampoco
será estrictamente extensible a seres humanos, sino a
maquinas, artefactos, robots y software inteligente. Ejemplo
será el día en que un robot pueda tener una
conducta autárquica (libre) con respecto a su programador
y realice un acto ilegal. ¿Habrá que castigarle?,
¿otorgarle derechos de protección legal
justa?

6° Generación

La sexta generación de derechos
humanos si que será aplicable a seres humanos, o no
exactamente, porque será a seres trans – humanos y en un
estado ulterior (posterior) post-humano, o por utilizar una
expresión mucho más viable, personas con identidad
genética-cognitiva-informacional alterada por la
modificación gano-nano-robo-tecno. 

Autor:

Denis Adán Aguilar
Cabrera[1]

[1] Es Abogado por la Universidad San Pedro –
Chimbote, Asesor Adjunto en la Universidad ULADECH
Católica, Docente de la Universidad San Pedro, Consultor
– Asesor, en Tesis de Pre y Post Grado en A & C
– Consultores, investigador en temas derecho penal,
estudios de maestría en Derecho Penal y Ciencias
Criminológicas en la USP,