Similitudes y diferencias en el Código Civil Peruano, comparado con el Código Civil Alemán

Resumen

El artículo en cuestión busca precisamente
encontrar similitudes y diferencias entre el Código Civil
Peruano y el Código Civil Alemán en torno a los
temas vinculados al Acto Jurídico Peruano y el Negocio
Jurídico Alemán, para ello es necesario en primer
lugar iniciar en la introducción delimitando el concepto
de Derecho Comparado así como precisar sus elementos y
principios, luego de ello se procede analizar el Código
Civil Peruano del 1984 y el Código Civil Alemán BGB
como miembros de la familia Romano-Germánica, para
finalmente avocarnos a las similitudes y diferencias a estas dos
cuerpos legislativos en relación a la capacidad negocial,
los actos nulos, actos anulables, la declaración de la
voluntad, la Representación y la
Confirmación.

PALABRAS CLAVE.- Derecho Comparado, Código
Civil Peruano, Código Civil Alemán BGB, Acto
Jurídico, Negocio Jurídico. Capacidad Negocial y
Capacidad Jurídica

ABSTRACT: The article in question seeks precisely
to find similarities and differences between the Peruvian Civil
Code and the German Civil Code regarding issues related to legal
act Peruvian and German Legal Business, this requires first
defining start in introducing the concept Comparative Law and
clarify its elements and principles, then it is necessary to
examine the Peruvian Civil Code of 1984 and the German Civil Code
BGB as members of the Romano-Germanic family, finally avocarnos
the similarities and differences of these two bodies regarding
legislative bargaining capacity, acts void, voidable acts, the
declaration of the will, the Representation and the
Confirmation.

KEY WORDS: Comparative Law Peruvian Civil Code,
BGB German Civil Code, Act Legal Legal Business. Bargaining
capacity and Legal Capacity.

Introducción

Creemos que es conveniente antes adentrarnos al tema u
objeto comparativo precisar algunos conceptos o pautas del
Derecho Comparado que nos servirán como elemento o
principios para enfrentar nuestro estudio, en ese sentido diremos
siguiendo Arian Mancera Cota[1]el derecho
comparado es un método o técnica de
investigación que permite su empleo en
prácticamente en todas las áreas del derecho, ya
sea para identificar la legislación extranjera o alcanzar
una solución a problemas nacionales. Debemos de manifestar
que es pacifica la idea de que el Derecho Comparado no es una
ciencia sino un método si se parte precisamente de que el
objetivo del derecho comparado es comprender los elementos del
derecho extranjero por medio de la comparación, más
que sistematización de conocimientos, como lo
señala el concepto de ciencia, entonces sería
propio considerarlo como un método. Por otro lado esta
disciplina comparativa tiene una estrecha relación con
todas las ramas de derecho en general que le sirve de sustento.
Asimismo este instrumento del Derecho tiene funciones como
disciplina académica, en relación a la reforma
judicial y legislativa, unificación de leyes y la
facilitación en la creación, formulación y
aplicación de principios o reglas de derecho
internacional. Además esta rama del derecho nos provee una
manera de elaborar un adecuado proceso comparativo, a
través de la selección de un sistema
jurídico, la elección del sujeto u objeto
comparativo, la delimitación del objeto de
comparación (micro comparación o macro
comparación), la identificación de similitudes y
diferencias del objeto de comparación y finalmente la
prueba de funcionalidad del objeto comparado en nuestro sistema.
Para concluir el derecho comparado nos advierte de los
obstáculos y criterios o precauciones que deben
considerarse antes y durante un proceso de comparación las
que se refieren al contextos en la investigación
comparativa, la incompatibilidad entre diferentes instituciones
jurídicas, las diferencias culturales, los prejuicios
personales y profesionales, los problemas
lingüísticos y de traducción y por
último los problemas de Interpretación.

Delimitado el concepto y los elementos del derecho
comparado, en esta oportunidad pretenderemos acercar al derecho
civil peruano el derecho civil aleman, dos pueblos con una
tradición jurídica homogénea, miembros de la
familia Romano Germánica. Nuestra tarea se avocara a
comparar estas dos familias o sistema jurídico,
delimitando el nivel de comparación a una micro
comparación de la Institución Jurídica del
Acto Jurídico Peruano y el Negocio Jurídico
Alemán. Si bien manifestamos que nuestro actual
Código Civil Peruano del 84 ha sido influenciado por el
Código Civil Italiano 1942, no es menos cierto que este
último ha sido producto del Código Civil de
Napoleón y la escuela de exegesis conjuntamente con la
escuela pandectista alemana traducida legislativamente en el
famoso BGB.

Pretender hacer un trabajo de investigación
jurídica COMPARATIVA en torno a la institución del
Acto Jurídico Peruano con el Negocio Jurídico
Alemán implica un trabajo de largo aliento. En principio
se carece de material bibliográfico, el internet si bien
nos ofrece una basta información, esta no es confiable
necesita ser confirmada. Por lo que nuestro estudio se ha
centrado en las instituciones más trascendentes del Acto
Jurídico o Negocio Jurídico precisando antes la
polémica surgida en torno a estos dos conceptos
jurídicos; seguidamente se realizara un análisis
comparativo en torno a la capacidad negocial, la
declaración de la voluntad, la Representación y
finalmente la Confirmación.

Código
Civil Peruano de 1984

Nuestro Código Civil 84, al igual que los
códigos de 1852 y de 1936 se ubica dentro de la familia
del derecho romano germánico, han influido en el
Código Actual la Constitución de 1979, el
Código Civil del 36, influenciada también por la
doctrina, la jurisprudencia, la legislación comparada y el
Código Civil Italiano de 1942, este último es el
producto del encuentro de dos tradiciones jurídicas con
son el Code Napoleón, la escuela de la exégesis y
escuela pandectista Alemana traducida en el BGB con que se cierra
el siglo XX, estas tradiciones se enriquecen por la influencia de
otros códigos entre los que destaca el suizo de las
Obligaciones que absorbe la materia comercial.

Nuestro Código Civil como la mayoría de
los códigos que se han dado en el presente siglo, se
adecua a la división delineada por Savigny de hace
más de un siglo y medio. El Código Civil Peruano
está distribuido en doce partes: Título Preliminar
(arts. I a X) Libro I: Derecho de las Personas Libro (Arts 1 al
139), Libro II: Acto jurídico (Arts. 140 al 232), En el
plan de Savigny , los libros I y II corresponden a la Parte
General y los libros siguientes a la parte especial, libro
tercero: derecho de familia (artículos 233 a 659), libro
cuarto: derecho sucesiones (artículos 660 a 880), libro
quinto: derechos reales (artículos 881 a 1131), libro
sexto: las obligaciones (artículos 1132 a 1350), libro
séptimo: fuente de las obligaciones (artículos 1351
a 1988), libro octavo: prescripción y caducidad
(artículos 1989 a 2007), libro noveno: registros
públicos (artículos 2008 a 2045), libro
décimo: derecho internacional privado (artículos
2046 a 2111), título final (artículos 2112 a
2122).

Es de resaltar en la sistemática del
código el hecho de que la regulación de la
teoría general del acto jurídico sea tratado
inmediatamente después del libro dedicado a las personas a
diferencia del código del 36 que lo hacía en la
sección primera del libro quinto que trataba del derecho
de las obligaciones. ZITTELMANN en 1906 sustentaba que una parte
General se justificaba únicamente para la disciplina del
negocio jurídico porque las demás relativas a las
personas y las cosas corresponden ubicarse apropiadamente en la
parte especial por ello aconsejaba que se abra un solo libro para
el negocio jurídico, eliminándose la parte General
del BGB, porque presentaba dificultades de comprensión por
su abstracción. Sin embargo, estimamos que es un acierto
que se haya empezado la codificación civil por el derecho
de personas y seguidamente por los actos jurídicos que
estas realizan.

El libro segundo llamado acto jurídico, en 10
títulos trata sucesivamente sobre las disposiciones
generales, la forma del acto jurídico, la
representación, la interpretación del acto
jurídico, las modalidades del acto jurídico, la
simulación del acto jurídico, el fraude del acto
jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto
jurídico y la confirmación del acto
jurídico. Este libro no contiene una teoría general
sobre los hechos jurídicos no obstante que todo el
código se reduce a regular hechos, entendiéndose
como tales a todo acontecimiento o falta del mismo a los que la
ley vincula alguna consecuencia del derecho. El acto
jurídico es solamente una especie de hecho
jurídico. Se incurre en el error de considerar que el
objeto del acto jurídico es siempre material o corporal al
estipular que para la validez del acto se requiere objeto
física y jurídicamente posible (artículo
140, inciso dos); un concepto vulgar y simple identifica objeto
con cosa y sujeto como sinónimo de hombre o mujer, como se
hacía en las Institutas de Gayo al separar y oponer
personas y cosas. El acto jurídico es fuente de relaciones
jurídicas obligacionales; la obligación tiene por
objeto prestaciones (conducta humana) de dar, hacer o no hacer; y
la prestación tiene por objeto bienes, servicios o deberes
de abstención. Ahora bien, si el objeto del acto
jurídico comprende obligaciones, prestaciones, cosas,
servicios y deberes de abstención, sus requisitos-del
objeto-son la licitud, la posibilidad física y
jurídica y la determinabilidad.

También se exige como requisito de validez del
acto, el fin ilícito (artículo 140 inciso tres) o
sea la causa fin; como la ley no distingue hay que entender que
comprende tanto la causa fin objetiva como la causa subjetiva
(teoría unitaria). Sin embargo en el artículo 205
se estipula que el error en el motivo determinante que ha sido
expresamente manifestado, vicia el acto. Precisamente el motivo
determinante que ha sido manifestado constituye la causa fin del
acto. Entonces no podemos distinguir como lo hace el
código, la causa fin como el motivo determinante.
Además el código no establece cuál es la
sanción aplicable cuando en el acto jurídico falta
la causa fin.

La expresión nulidad del acto jurídico que
utiliza el código para denominar el título noveno
es inapropiada porque no revela el verdadero contenido de dicho
título que comprende tanto la nulidad como la
anulabilidad. La denominación correcta debe ser "invalidez
del acto jurídico".

Código
Civil Alemán de 1900[2]

El Código Civil de Alemania (en alemán
Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) es el código civil de
Alemania. Su redacción comenzó en 1881, y
entró en vigor el 1 de enero de 1900,
considerándosele un proyecto de vanguardia para su
época.

El BGB ha servido de fuente para la legislación
civil de otros países de tradición continental,
tales como la República Popular China, Japón, Corea
del Sur, Taiwán y Grecia, entre otros.

En el Imperio alemán (1804).-El ejemplo
de la codificación francesa de 1804 produjo también
en Alemania el deseo de tener un código civil (a pesar de
la oposición de la Escuela Histórica del Derecho de
Friedrich Carl Von Savigny), que sistematizara y unificara las
diferentes y heterogéneas leyes vigentes en el territorio
alemán. Sin embargo, la realización de ese proyecto
durante la Confederación Alemana era compleja debido a que
no existía un órgano legislativo
apropiado.

Sin embargo, en 1871, los varios Estados alemanes fueron
unificados bajo el Imperio Alemán. Al comienzo, la
potestad legislativa sobre materias de derecho civil era
detentada por cada uno de los estados, y no por el Imperio
("Reich") que reunía tales estados. En 1873 se
aprobó una enmienda constitucional (llamada "Lex
Miquel-Lasker" – en referencia a sus autores, diputados Johannes
Von Miquel y Eduard Lasker) que transfería esta facultad
al Reich. Se formaron entonces varias comisiones que redactaron
un solo texto, el cual se transformaría en una
codificación civil para todo el Imperio, reemplazando la
legislación de los estados.

Un primer proyecto, en 1888, no contó con apoyo
suficiente. Una segunda comisión de 22 miembros, compuesta
tanto por juristas como por representantes de los empresarios
así como de las principales corrientes ideológicas
del momento, redactó un segundo proyecto. Así,
después de décadas de trabajo, durante las cuales
se recibieron las contribuciones de algunos de los mejores
juristas de la época y se observó el trabajo
realizado en codificaciones anteriores tales como la francesa,
finalmente se aprobó el BGB por el parlamento del Reich en
1896. Entró en vigencia el 1 de enero de 1900 y constituye
el principal estatuto de derecho civil de Alemania desde
entonces.

Régimen Nazi (1933 -1945).-En la
Alemania Nazi, hubo planes de reemplazar el BGB por una nueva
codificación que se llamaría "Volksgesetzbuch"
("código del pueblo"), el cual debía reflejar la
ideología nacionalsocialista en lugar del liberalismo del
BGB, pero tales planes no lograron resultados. En cualquier caso,
ciertos principios generales del BGB, como el principio de buena
fe (§ 242 BGB) fueron empleados para insertar la
ideología nacionalsocialista en el BGB.

Alemania desde (1945).-Cuando Alemania se
dividió en un Estado capitalista en Occidente y uno
socialista en el Este después de la Segunda Guerra
Mundial, el BGB siguió regulando el Derecho privado de
ambas naciones. Sin embargo, poco a poco, el Este fue
reemplazando las disposiciones del BGB por nuevas regulaciones,
comenzando por un Código de la Familia en 1966 para
terminar con un código civil en 1976 y una Ley de
Contratos en 1976. Desde la reunificación de Alemania en
1990, el BGB ha sido reinstaurado como normativa aplicable al
Derecho privado de toda Alemania.

El BGB ha sido modificado varias veces desde su
promulgación. Los cambios más importantes
ocurrieron en 2002, cuando el Derecho de obligaciones, uno de sus
cinco libros, fue reformado profundamente. Además, la
forma en que las Cortes construyen e interpretan las
disposiciones del Código ha evolucionado de diversas
maneras a lo largo del tiempo, y continúa
desarrollándose. Ello se debe al alto grado de
abstracción en que está redactado el
Código.

Recientemente el legislador ha intentado incorporar
leyes dispersas (descodificación) sobre materias de
Derecho privado, nuevamente en el BGB. Por ejemplo, la
legislación sobre arrendamientos urbanos que se encontraba
separada en la "Miethöhengesetz", ha sido incorporada de
nuevo al BGB.

El BGB es la pieza central del sistema de derecho
privado alemán. Las demás normas descansan en los
principios de éste. De este modo en el Código de
Comercio alemán sólo se encuentran reglas
especiales acerca de las sociedades comerciales y sociedades
limitadas, pues las reglas generales sobre sociedades contenidas
en el BGB les son aplicables.

El sistema del BGB es típico de la
pandectística del siglo XIX y ha encontrado
críticas desde un comienzo por su falta de contenido
"social". El legislador, junto a la aplicación
histórica del código ha mejorado el sistema a lo
largo de los años con el objeto de adaptar el BGB a este
fin, con mayor o menor éxito. Recientemente la influencia
del derecho comunitario de la Unión Europea ha sido
bastante fuerte y varias modificaciones al BGB se deben a este
hecho.

La Estructura del BGB: El Código
Civil Alemán se divide de la siguiente manera;

La Parte General (Allgemeiner Teil), que
abarca los párrafos 1 a 240, comprende la
regulación de elementos que tienen consecuencias en el
resto de las partes del Derecho civil.

El Derecho de obligaciones (Recht der
Schuldverhältnisse), que abarca los párrafos 241 a
853, y describe los diferentes contratos o las obligaciones en
general, incluyendo el Derecho aplicable a la responsabilidad
civil.

El Derecho de bienes ("Sachenrecht"),
párrafos 854 a 1296, que regula la posesión, la
propiedad y otros derechos reales, y los diferentes modos de
adquirirlos.

El Derecho de familia ("Familienrecht"),
párrafos 1297 a 1921, que dice relación con el
matrimonio, la filiación y demás relaciones de
familia.

El Derecho sucesorio ("Erbrecht"), que
gobierna la suerte de los bienes de las personas difuntas,
incluyendo los requisitos y efectos del testamento (transmisiones
mortis causa).

El principio de abstracción.-Un
elemento particularmente importante y distintivo en el sistema
del BGB es el principio de abstracción (en la
terminología jurídica alemana Abstraktionsprinzip,
aunque la palabra no aparece en ningún sitio de la ley),
el cual domina todo el código y es vital para entender
cómo el BGB trata las instituciones jurídicas,
tales como los contratos. Este principio, que en materia de
propiedad se expresa en la distinción entre título
y modo, es seguido por otros códigos civiles de
inspiración romana, tales como el español y el
chileno.

Un ejemplo puede aclarar esto: en el sistema del BGB la
propiedad, como en la antigua Roma, no se transfiere por el
contrato de compraventa, como ocurre en la mayoría de los
sistemas que siguieron al Código Civil Francés. Por
el contrario, el contrato de compraventa solamente obliga al
vendedor a transferir la propiedad del objeto al comprador,
mientras éste se obliga a pagar el precio pactado. El
comprador no adquiere inmediamente la propiedad en virtud del
contrato así como el vendedor no adquiere el dinero. El
parágrafo 433 (§ 433) del BGB explícitamente
establece estas obligaciones de ambas partes. Entonces, el
vendedor y el comprador han adquirido derechos (y acciones para
exigirlos) recíprocos. La transferencia de propiedad se
verifica por otro negocio jurídico, la tradición,
que se regula en los parágrafos 929 y siguientes.
Así, una sencilla venta de bienes muebles que se paga
inmediatamente en efectivo, será para el Código
Civil un conjunto de (al menos) tres negocios jurídicos
distintos: el contrato de venta mismo que obligará al
vendedor a transferir la propiedad a comprador, y a éste a
pagar el precio; la tradición por la cual se transmite la
propiedad al comprador y por la cual el vendedor cumple su
obligación; y el pago que transfiere el dinero del
comprador al vendedor y por el cual el comprador cumple con su
obligación.

Esto no quiere decir que los contratos en Alemania sean
más complicados para las personas involucradas. Los
contratos más cotidianos no son diferentes en su
apariencia externa, respecto de otros sistemas jurídicos.
Por ejemplo, si alguien compra un periódico en un kiosco
sin siquiera decir una palabra al tendero, los tres negocios
jurídicos mencionados se cumplirán por
manifestación tácita de la voluntad.

Aunque el principio de abstracción no es
común en otros sistemas jurídicos y puede
contradecir el sentido común del tráfico comercial,
es indiscutido en el sistema jurídico alemán. La
principal ventaja del principio de abstracción es su
aptitud para proporcionar un sustento jurídico para casi
cualquier transacción comercial sin importar cuán
compleja sea. Un buen ejemplo es la venta con reserva de dominio.
Si alguien compra un bien y paga el precio en cuotas, el sistema
debe arbitrar dos intereses en conflicto: el comprador desea
tener el bien comprado inmediatamente, mientras el vendedor
quiere asegurar el pago íntegro de la compra. En virtud
del principio de abstracción, el BGB otorga una respuesta
simple: el contrato de compraventa obliga al comprador a pagar el
precio íntegramente y exige al vendedor transferir el
dominio de la cosa una vez recibida la última cuota del
precio. Debido a que la constitución de las obligaciones y
la transferencia efectiva del dominio operan en dos negocios
jurídicos distintos resulta fácil asegurar los
intereses de ambas partes. El vendedor mantiene el dominio de la
cosa hasta que se haya pagado completamente el precio y el
comprador obtiene la tenencia de la cosa comprada. Si falta a su
obligación de pagar el precio el vendedor puede perseguir
la cosa ejerciendo la acción de dominio.

El debate
jurídico en torno a las nociones del "Acto Jurídico
peruano y el Negocio Jurídico
alemán"

Acto Jurídico: En nuestro medio, estamos
acostumbrados, desde siempre, a definir el Acto Jurídico
como toda manifestación de voluntad productora de efectos
jurídicos, bien se trate de la creación,
modificación, regulación o extinción de
relaciones jurídicas. En otras palabras, a nivel nacional
se identifica el concepto de Acto Jurídico con el de la
Declaración de Voluntad que produce efectos
jurídicos, utilizándose ambos conceptos como
sinónimo, de manera inconsciente, por los estudiantes de
Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que
conformamos la comunidad jurídico nacional.

Como es sabido, los autores clásicos fueron los
primeros comentaristas del Código Civil Frances, quienes
se basaron en todo momento, en las ideas expuestas por Domat y
Pothier. Sabido es también, que las obras doctrinarias de
estos dos grandes civilistas del antiguo derecho francés
fueron el reflejo de la corriente de pensamiento predominante en
la época. Nos estamos refiriendo al iusnaturalismo que
resaltó en todo momento como valor fundamental el de la
libertad del hombre, entendiendo a este último como el
centro de la sociedad y por ende del centro del ordenamiento
jurídico, cuya función debía limitarse en
último término a consagrar con los
propósitos de los sujetos de derecho. Dentro de una
concepción iusnaturalista del derecho, es lógico
que se definan los actos del hombre relevantes
jurídicamente como simples manifestaciones de voluntad
dirigidas a la producción de efectos jurídicos, sin
tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y
ordenadora del ordenamiento jurídico, pues siendo el
hombre el centro de un sistema jurídico nada más
fácil y consecuente resulta el concebir el acto
jurídico como una simple manifestación de voluntad
o la expresión de un deseo, pero de producir consecuencias
jurídicas.

Para concluir al respecto Fernando Vidal
Ramírez[3]precisa que la doctrina moderna,
por iniciativa de los autores alemanes y posteriormente seguida
por los italianos y españoles, ha planteado el concepto de
negocio jurídico, dejando librado para el acto
jurídico la idea de todo hecho voluntario que produce
efectos jurídicos. En este orden de ideas el negocio
jurídico se presenta como una especie del acto
jurídico. Se le conceptúa como la
declaración de voluntad orientada a conseguir una
finalidad práctica, licita y amparada por el ordenamiento
legal, el que lo reconoce como sustento suficiente para entablar
y regular relaciones jurídicas. Obedece a una
concepción especial adoptada por el Código Civil
Alemán de 1900.

Negocio Jurídico: Ahora bien, una vez
difundido este concepto por los autores clásicos
franceses, en Alemania, desde antes de la promulgación del
código civil alemán y con mayor razón a
partir de su entrada en vigencia en 1900, los pandectistas, ante
la necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del
hombre que son relevantes jurídicamente, por una diversa
interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el
concepto de negocio jurídico, que en su primera
versión, clásica pandectista, coincidió
totalmente con la versión clásica francesa, salvo
el cambio de término, pues mientras los clásicos
franceses, prefirieron la denominación de acto
jurídico, los pandectistas optaron por la de negocio
jurídico, pero coincidiendo totalmente en sus postulados,
pues entendieron y definieron al negocio jurídico, al
igual que los franceses, como una declaración de voluntad
que produce efectos jurídicos perseguidos por los sujetos
como jurídicos precisamente.

El alejamiento del concepto de negocio jurídico
de la noción clásica de acto jurídico se
inició desde el mismo momento en que los autores alemanes
y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y entender
el negocio jurídico, ya no como una simple
manifestación de voluntad, sino como un supuesto de hecho,
es decir como una hipótesis prevista en abstracto por las
normas jurídicas de una o más declaraciones de
voluntad que producirán consecuencias jurídicas.
Así, pues, al hablar de supuesto de hecho, no sólo
se está dejando de lado la noción de negocio
jurídico como una simple manifestación de voluntad,
sino que, y esto es lo más importante, se está
tomando en cuenta la intervención del ordenamiento
jurídico en la existencia y justificación de la
figura negocial como instrumento otorgado por el derecho a los
individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades,
es decir autoregulando sus propios intereses privados,
relacionándose como otros individuos y teniendo el amparo
legal y por ende produciendo efectos jurídicos.

Posteriormente nació la tercera corriente sobre
el negocio jurídico, que se denominó
teoría preceptiva, por entender que el
negocio jurídico es un supuesto de hecho, pero que
contiene no simples declaraciones de voluntad sino un precepto
social, es decir, una autorregulación de intereses
privados socialmente útil. Es decir se aceptó la
concepción de noción del negocio como supuesto de
hecho, pero se le añadió que debía tratarse
de un supuesto con una significación social, siendo
insuficiente cualquier declaración de voluntad orientada a
cualquier finalidad, pues debía tratarse de una finalidad
importante para todos los miembros de una determinada sociedad y
por ello mismo merecedora de tutela legal. La teoría
preceptiva deslumbro a la mayor parte de la doctrina. Sin embargo
en la medida que la situación económica en Europa
occidental fue cambiando y mejorando, los juristas no fueron
ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles el concepto
de la utilidad social como requisito de validez de los negocios
jurídicos, pues empezó a parecer exagerado exigir a
la autonomía privada en todos los casos el valor de las de
una función socialmente útil, además del
requisito de la licitud. Resultaba incómodo restringir la
autonomía privada y por ende el poder de
autorregulación de intereses privados de los sujetos a
funciones socialmente típicas, dejando de lado, carentes
de toda protección legal, autorregulaciones de intereses
privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e
íntimas de los sujetos, de acuerdo a sus propias
expectativas, intereses particulares y aspiraciones. Desde este
mismo momento, se empezó a hablar de finalidades
socialmente razonables o no absurdas como requisito de
validez de los negocios jurídicos
atípicos.

Como se podrá apreciar ya no se puede sostener
más, sin peligro y riesgo de ser absurdo, el negocio
jurídico es una declaración de voluntad y destinada
a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurídicas, pues se trata de una definición
totalmente desactualizada y destruida por la evolución del
propio concepto negocial. Menos aún los podemos aferrar al
concepto francés clásico del acto jurídico
por tratarse de una noción que se estancó
definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios
políticos, sociales, filosóficos y
económicos.

Ahora bien en este momento queremos plantearnos la
siguiente interrogante ¿es posible utilizar la
concepción del negocio jurídico en nuestro medio, a
pesar de que el código civil peruano utiliza aún la
terminología francesa de acto jurídico? ¿Es
posible utilizar la denominación de negocio
jurídico cuando nuestro sistema jurídico ha optado
por la terminología de acto jurídico?
¿Debemos entender que el legislador nacional se ha querido
referir al concepto de negocio jurídico, respetando
únicamente por tradición jurídica local el
término de acto jurídico? Si por tradición
jurídica se ha decidido mantener en el nuevo código
al igual que el código del 36 la terminología
francesa ello no es impedimento para entender el acto
jurídico del código peruano bajo la óptica
del negocio jurídico por tratarse justamente de dos
nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual aun cuando ha
experimentado una evolución distinta. Sin embargo, el
hecho de que la concepción clásica de acto
jurídico, éste completamente destruido nos lleva
obligatoriamente a optar por la concepción del negocio
jurídico en sus diversas variantes, menos, claro
está, en su versión inicial, también
abandonada.

Esperemos, en consecuencia que quede claramente
establecido que el usar la terminología francesa de acto
jurídico, no nos obliga a optar por dicha
concepción clásica, por tratarse de una
noción superada completamente en la actualidad y desde
hace muchísimo tiempo atrás. Por el contrario el
enfoque adecuado debe ser sin duda el de los postulados de la
teoría general del negocio jurídico. Ahora bien
dentro de las variantes respecto de la noción del negocio
jurídico, existe total libertad por el jurista y el
intérprete dependiendo de su propia
concepción[4]

Similitudes y
diferencias en cuanto a la capacidad jurídica, capacidad
negocial y representación legal

En principio la capacidad puede ser definida como la
cualidad aptitud o idoneidad legal de toda persona por el hecho
de serlo que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones es
decir, la posibilidad de ser parte de relaciones
jurídicas. Pero este enunciado resulta amplio, pues la
capacidad a la que alude es la de goce y disfrute o simple
capacidad jurídica como algunos lo llaman que es inherente
a la esencia de toda persona y que más que
concesión legal es reconocimiento de uno de los atributos
elementales del ser humano. No es esta, por lo tanto la de
ejercicio o de obra, que es la contemplada por el artículo
bajo en comentario. Capacidad de ejercicio o de obra es el
aspecto dinámico de la de goce, y en virtud del cual el
sujeto, en ejercicio de su libertad, actúa su personalidad
para producir por su propia voluntad efectos jurídicos
válidos para sí o para otros, ejerciendo derecho y
cumpliendo obligaciones, responsabilizándose directamente
de su conducta. Digo dinámico porque, a la postre, la
capacidad ejercicio se traduce en cambio válido de
posiciones estados o situaciones jurídicas. El sujeto es
apto para gobernarse por si con idoneidad para entender y querer,
según adecuada expresión de Messineo, pero que
podemos resumir como autogobierno. Por lo tanto esta capacidad de
obrar admiten grados y restricciones según diversos
criterios.

De lo expuesto se deja ver que al referirse la norma a
un agente capaz se ha querido prever no sólo la aptitud
intrínseca de la parte para dar vida a negocios
jurídicos y ejercer sus derechos, sino también al
estatus de la gente (caso del penado con intervención o
del quebrado), incluyendo la legitimación, que es la
específica posición de un sujeto respecto a ciertos
bienes o intereses, por lo que su declaración de voluntad
puede ser operante respecto de estos; es decir, entre otros
términos, una particular relación del sujeto con el
objeto de negocio[5]

En el derecho civil alemán la
capacidad negocial se refiere a la capacidad de celebrar negocios
jurídicos, equivale a nuestra capacidad de obrar, no ha de
confundirse con la capacidad de goce.

Al respecto el artículo 104 del
código civil alemán menciona tres
supuestos:

• i) que es incapaz de celebrar negocios
  jurídicos quien no ha cumplido los siete años
  de edad;

• ii) quien se encuentra en un estado de
  entorpecimiento enfermizo de la actividad mental;

• iii) quien está incapacitado a causa de
  enfermedad mental.

Se puede apreciar que el texto de este artículo
es DIFERENTE al artículo 43 del Código
Civil Peruano, donde establece de manera taxativa los
absolutamente incapaces y menciona tres casos:

• i) los menores de dieciséis años
  salvo los casos determinados por ley

• ii) los privados de discernimiento,

• iii) los sordomudos, los ciegos sordos y ciegos
  mudos.

Es interesante en este sentido precisar el
artículo 104 inciso 1 del BGB Alemán, que
establece que es incapaz de celebrar negocios jurídicos
quien no ha cumplido los siete años de edad, de manera que
suponemos a contrario sensu que pueden celebrar negocios
jurídicos los que han cumplido siete años de edad
pero esta se encontraría limitada por ley.

A diferencia en nuestra legislación peruana que
establece en su artículo 219 inciso 2, el acto
jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz SALVO, lo dispuesto en el
artículo 1358, el mismo que establece que los
incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria,
superando de esta manera al BGB Alemán, que sanciona que
los menores de siete años son absolutamente incapaces y
que ni excepcionalmente podría celebrar contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su vida, que por
el contrario la legislación peruano lo permite en el
acotado artículo.

El artículo 105 del BGB Alemán
establece que "la declaración de voluntad de una incapaz
de celebrar negocios jurídicos es nula" esta nos remite de
manera SIMILAR al artículo 219 inciso
2, del Código Civil Peruano que establece que el Acto
Jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz, sin embargo el código civil peruano
permite excepcionalmente que el menor incapaz con discernimiento
puede ejecutar actos validos cuando estos se refieran a sus
necesidades ordinarias.

El artículo 107 del BGB alemán
menciona que el menor de edad necesita el consentimiento de su
representante legal para una declaración de voluntad. El
código civil peruano menciona una norma
SIMILAR al respecto el artículo 45
establece "la representación legal de incapaces" y
menciona que los representantes legales de los incapaces ejercen
los derechos civiles de estos.

La representación legal, también llamada
necesaria tiene su fundamento en la función tuitiva
del ordenamiento jurídico respecto de los derechos
subjetivos de las personas naturales o jurídicas que por
carecer de capacidad ejercicio, o por una situación de
hecho, las primeras requieren de la cautela de sus intereses; o
por su condición de entes abstractos, las segundas cuando
por ley de su creación o en acto constitutivo, no se ha
previsto el modo de ejercer sus derechos ante determinadas
situaciones.

Diferencias y
similitudes en cuanto a la incapacidad negocial, actos nulos y
anulables, y forma de los actos
jurídicos

Cabe mencionar al respecto que en la legislación
civil peruana que el negocio celebrado por un incapaz con
discernimiento concretamente el referido al artículo
1358 que precisa que "los incapaces no privados de
discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria". La norma en comento
permite que el incapaz con discernimiento pueda por sí
mismo celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria, no requiriendo la
intervención, consentimiento o autorización de sus
padres, tutor o curador, en todo caso existe una
presunción ficticia de autorización para negociar.
La norma es coherente en el marco de una categoría de la
nulidad afincada no en criterios estrechos si no escrutadora de
los intereses en juego y de las apariencias jurídicas de
validez que deben cautelarse he incluso cuando no se afecte
directamente el orden, intereses públicos y derechos de
terceros, los supuestos de la norma son: a)
incapacidad.- la parte legitimada para contratar es el
incapaz, en términos generales entiéndase un menor
o mayor de edad, sordo mudo o ciego sordo, toxicómano o
mal gestor, de manera que dentro de este contexto,
tendríamos que cualesquiera de los incapaces considerados
en los artículos 43 y 44 del código civil peruano
se encuentra facultados para contratar dentro de los lineamientos
de la norma. b) discernimiento.- El incapaz debe
contar con discernimiento, al respecto Manuel de la Puente y
Lavalle refiere que debe partirse del concepto de que los
incapaces puedan darse cuenta, no necesariamente de sus
consecuencias jurídicas, sino de distinguir lo que
están obteniendo mediante el contrato o sea que es
distinto adquirir una golosina que un cuaderno, o asistir a un
cine que a un espectáculo deportivo. c) derecho de
contratar.- Se reconoce entonces a los incapaces con
discernimiento el derecho propio a celebrar contratos, siendo
más objetivos a celebrar actos jurídicos de
contenido económico. d) necesidades ordinarias de
la vida diaria.- Éstas se refieren dependiendo de
la persona, de sus requerimientos, de su experiencia, de su
actividad, de su quehacer. La edad, educación, costumbres,
labores deben tenerse en consideración. No hay una regla
estricta, por el contrario ésta supeditada o subordinada a
cada situación. Veamos algunos ejemplos de
contratación vinculados a los incapaces
compra-venta: golosinas, ropa, libros, juguetes.
Arrendamiento: videos, bicicletas, espacios deportivos.
Permuta: figuritas de álbumes, juguetes.
Comodato: préstamo de bienes. Prestación
de servicios: transporte.

La norma analizada artículo 1358 del
Código Civil Peruano no ha tenido un tratamiento extendido
en el derecho comparado. Nos referimos al código civil
alemán que de manera DIFERENTE tiene
reglas abiertas para la contratación del menor,
considerando que si el menor no tiene limitada su capacidad para
emprender negocios jurídicos, su propia aprobación
ocupa el lugar de la ratificación del representante, tal
como lo establece el artículo 108 inciso tres del BGB
alemán; asimismo el contrato con el menor será
válido si lo realiza con las facultades correspondientes
como lo establece el artículo 110 del BGB
alemán[6]

Otra diferencia muy importante y trascendente es que el
BGB Alemán no hace distingo entre actos nulos y actos
anulables existiendo solamente actos nulos a
DIFERENCIA del código civil peruano del 84
en la que se hace esa diferenciación de actos
jurídicos nulos y actos jurídicos anulables
existiendo por tanto un tratamiento diferente.

Pero el BGB Alemán establece la posibilidad de
celebrar cualquier clase de negocios a los menores que hayan
cumplido siete años con la única limitación
que establece la ley, respecto a los actos que le podrían
ser desfavorables. A DIFERENCIA del Código
Civil Peruano del 84, que establece, que los incapaces (entre
ellos los menores de 16 años) no privados de
discernimiento solo podrá celebrar negocios en aquellos
actos de su vida ordinaria. De manera que consideramos que el BGB
Alemán extiende su normativa no solo a actos de vida
ordinaria sino aquellos actos que no le sean
desfavorables.

Existen una diferencia notable en cuanto al tratamiento
en el caso de las incapacidades relativas referente al
número clausus establecido en el BGB Alemán
respecto de los incapaces relativos: el artículo 114
cuatro supuestos; 1) Los débiles mentales; 2) Los
pródigos; 3) Los ebrios habituales y 4) Los mayores que
tiene tutela provisional. A DIFERENCIA, del
Código Civil Peruano del 84 que establece en su
artículo 44 ocho supuestos. Creemos que el tratamiento que
el código civil peruano del 84 si bien hace un tratamiento
más ordenado en lo que se refiere a los incapaces
relativos, el BGB Alemán no deja de tener sus cualidades
toda vez que en igual sentido tiene un supuesto abierto el de los
mayores que tienen tutela provisional encuadrando en dicha norma
a todos los mayores que adolecen de incapacidad relativa, que no
necesariamente son pródigos, ebrios o débiles
mentales.