Tradición Jurídica Romano

La tradición Jurídica
romano-canónica

Empezaremos por señalar que en le
mundo moderno existen tres tradiciones legales, que son: el
derecho civil, el derecho común y el derecho socialista.
En este libro se ocupara exclusivamente del derecho civil. Antes
que nada es necesario señalar que una tradición
legal es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas,
históricamente condicionadas, acerca del papel del derecho
en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la
organización y operación adecuadas de un sistema
legal, y acerca de la forma en que hace o debiera, aplicarse,
estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. Cabe
mencionar que la tradición legal relaciona el sistema
legal con la cultura de la que es una expresión parcial;
por otro lado un sistema legal es un conjunto operativo de
instrucciones, procedimientos y reglas legales. Por lo general
las tres tradiciones se encuentra en vigor en naciones poderosas,
la mas antigua es la tradición del derecho civil (450 a.
c. a la par con la publicación de las XII Tablas en Roma)
Hoy en día es la tradición legal mas dominante en
Europa Occidental, en América Latina y muchas partes de
Asía y África. Podemos decir que la
tradición del derecho civil es esencial para el
entendimiento del derecho socialista, muchas personas consideran
al derecho civil culturalmente superior que el derecho
común, sin embargo esto carece de importancia y ha sido
abandonado este debate desde hace ya mucho tiempo por juristas de
ambas ramas. Se dice que la tradición del derecho
socialista tuvo su origen el la época de la
Revolución ya que antes de este suceso la tradición
legal que dominaba era la del derecho civil, la actitud
socialista.

A lo largo de la historia encontramos que
en varias universidades se ha tomado al derecho del Corpus Juris
Civilis como modelo para la enseñanza, gente de toda
Europa acudían a estudiar derecho en las universidades
italianas, para después enseñarlo en las
universidades de sus ciudades. Como segundo componente mas
antiguo de la tradición de derecho civil es el derecho
canónico de la iglesia católica, este tipo de
derecho fue elaborado por la misma iglesia para regular los
derechos y obligaciones de sus fieles, así existían
tribunales civiles para el derecho civil romano y tribunales
eclesiásticos para el derecho canónico, este tipo
de derecho influyó al jus commune en las áreas de
derecho familiar y sucesorio, al derecho penal y el derecho
procesal; el jus commune era el derecho que era aplicado en gran
parte de Europa ya que en naciones de es despertó
interés nacionalista por la identificación y la
preservación de las instituciones legales nativas. La
tercer sub-tradición es la del derecho mercantil, esta es
tan antigua como el comercio este se desarrollo principalmente en
Italia cuando tuvieron lugar las Cruzadas del área
mediterránea. Principalmente en Amalfi, Génova,
Pisa y Venecia. La interpretación y aplicación de
este tipo de derecho se realiza en tribunales mercantiles donde
los jueces eran comerciantes. Las necesidades del comercio y los
intereses de los comerciantes eran las fuentes principales de
este. Estas tres sub-tradiciones son las principales fuentes
históricas de los conceptos, las instituciones y los
procedimientos de la mayor parte del derecho privado y del
derecho procesal, y de gran parte del derecho penal de los
sistemas de derecho civil modernos; estas sub-tradiciones se
materializan en cinco códigos básicos que se
encuentran en la jurisdicción de derecho civil: el
código civil, el código mercantil, el código
de procedimientos civiles, el código penal y el
código de procedimientos penales.

El derecho público de las naciones
de derecho civil de la actualidad es en gran parte producto de
una revolución ocurrida en Occidente en 1776, sin embargo
el efecto de la revolución no se limitó solamente
al derecho público sino que tuvo influencia en la forma,
el método de aplicación y el contenido de los
códigos básicos derivados de fuentes romanas y del
jus commune. Encuentro necesario el mencionar que una de las
"fuerzas" intelectuales, impulsoras de la revolución, fue
el derecho natural secular, este se basaba en ideas de la
naturaleza del hombre que se encuentran expresadas en la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre,
básicamente tienen este razonamiento: todos los hombres
han sido creados iguales. La aristocracia judicial era uno de los
blancos de la Revolución, en Francia, debido a su
incapacidad para distinguir entre la aplicación y la
elaboración de la ley, los tribunales se negaban a aplicar
leyes nuevas, las interpretaban de una forma distinta o
frustraban los esfuerzos de otro por administrarlas así
que Montesquieu, entre otros, desarrollaron la teoría de
que la única forma de impedir los abusos de esta clase era
la separación del poder ejecutivo del legislativo frente
al judicial. La revolución fue un gran paso hacia la
glorificación del estado secular, también la
revolución se integro con fuerzas intelectuales como los
derecho naturales, la separación de poderes, el
racionalismo, el liberalismo burgués, el nacionalismo, el
estatismo y el antifeudalismo, durante la revolución todas
estas ideas adoptaron un carácter de exageración,
convirtiendo a las ideas en dogmas y a la revolución en
una utópica. La teoría de los derechos naturales
generó gran énfasis en los derecho individuales de
propiedad y de contrato, también una distinción muy
marcada entre el derecho público y el privad.

La glorificación del Estado, la del
nacionalismo y la de racionalismo se mezclaron creando una
teoría de derecho civil acerca de lo que es la ley. Mas
adelante, la estructura del gobierno feudal, ineficiente,
embrollada, descentralizada se desplomo frente a la necesidad de
un sistema gubernamental centralizado mas eficiente: el estado
nacional moderno, se les llama "padres de derecho internacional"
a quienes emplearon la soberanía como concepto fundamental
para el ordenamiento de asuntos internacionales entre las
naciones. A lo largo del periodo de colonialismo y la
fundación de los imperios, se crearon escuelas de derecho
internacional que apoyaban las reclamaciones e intentaba
controlar la conducta de las potencial coloniales imperialistas,
podemos decir con certeza que todos lo estados occidentales son
positivistas; el jus commune asociado con Roma era un derecho que
trascendía las diversidades de tribus, comunidades y
naciones. El estado tendía a convertirse en una fuente
única de derecho así los sistemas legales empezaron
a sustituir al jus commune, inclusive su autoridad fue sustituida
por el príncipe. El positivismo estatal expresado en el
dogma de la soberanía externa e interna produjo un
monopolio estatal en materia de elaboración de leyes, la
soberanía tenía dos caras: la exterior que
excluía todo el derecho de origen externo e interior que
excluía todo derecho de origen local o consuetudinario: el
positivismo estatal al igual que el dogma de la separación
de poderes requerían que el juez recurra solamente a la
ley, al derecho de las controversias, no existe ninguna
teoría sistemática, jerárquica de la fuentes
del derecho.

Justiniano y los codificadores franceses
intentaron de destruir el derecho anterior por razones
análogas, la ideología de la codificación
francesa es más moderada que la del período
inmediatamente posterior a la Revolución pero refleja la
ideología de la Revolución francesa, si la
legislatura pudiera elaborar leyes, y los jueces sólo
pudieran interpretarlas, esa legislación tendría
que ser completa, coherente y clara, el código
debía ser claro; si la insistencia en una
separación total entre el poder legislativo y el poder
judicial exigía que los códigos fuesen completos,
coherentes y claros, el espíritu prevaleciente de
racionalismo optimista persuadía a sus creyentes de que
podría crearse una legislación sistemática
que contuviera esas características. La idea de la
codificación despertó interés en Alemania,
en algunas zonas de Europa y América Latina a principios
del siglo XIX; los componentes del sistema legal alemán
llegaron a ser considerados como una especie de dato natural ya
que se podían estudiar estos y extraer los principios
inherentes del orden legal, el Código Civil alemán
no contiene nada de revolucionario ya que no intenta abolir el
derecho anterior y mucho menos sustituirlo, sino al contrario,
los alemanes trataron de encontrar principios fundamentales del
derecho alemán mediante el estudio científico de
los datos del derecho alemán.

Las tendencias conservadoras de la
tradición del derecho común contrastan con la
ideología de la revolución de donde surgió
el derecho civil. Esta ideología es una forma de
codificación. En algunas jurisdicciones de derecho civil
se permite la designación de abogados practicantes o
profesionales a los tribunales superiores, pero la gran
mayoría de los puestos judiciales se llenas con jueces, el
juez (iundex) de Roma no era un prominente hombre de leyes, no
era experto en derecho y su poder era muy limitado,
recurría al jurisconsulto en busca de accesoria legal peo
con la Revolución y su consagración de dogma de la
separación estricta de los poderes se restringió
categóricamente la función judicial; el juez se
convierte en una especie de empleado experto y su función
consiste en encontrar la disposición legislativa correcta.
Como resultado es que, aunque hay una semejanza superficial entre
la función del juez de derecho civil y el juez de derecho
común, existe la disparidad en sus papeles
aceptados.

La legislatura proveerá una
autorización para guiar al juez, también, esta,
creó un órgano gubernamental y le otorgo facultades
para anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales.
El problema de interpretación más difícil de
resolver de una forma consistente con la supremacía
legislativa y la separación de poderes es el de la
interpretación evolutiva, los tribunales de derecho
común distinguen casos que no quieren seguir y en
ocasiones revocan sus propias decisiones.

En la tradición ortodoxa del derecho
civil, se asigna al juez un papel relativamente menor como mero
operario de una maquina diseñada y construida por
académicos y legisladores. Pasando al siguiente punto la
certeza es uno de los objetivos de todo sistema legal, junto con
le ideal, han encontrado que su aplicación mas importante
es un reflejo de la desconfianza de los jueces. Esta prohibido
que los jueces elaboren el derecho en aras de la certeza. La
certeza legal se reconoce como algo deseable en la
tradición de derecho común pero con ciertas
diferencias; el que la certeza se discute en términos mas
funcionales, la certeza se logra en un hecho común
otorgando la fuerza de la ley y las decisiones judiciales. La
equidad se refiere a la facultad que tiene el juez para mitigar
la dureza de la aplicación estricta de un estatuto o para
asignar a la propiedad o la responsabilidad de acuerdo con los
hechos del caso individual. La equidad es la justicia del caso
individual. Una de las contribuciones mas importantes de la
equidad a la tradición del derecho común es la
facultad del desacato civil, esta es una facultad de un tribunal
para castigar en un aso civil a una persona que no respete la
orden de un tribunal de realizar o no realizar un
acto.

El positivismo legislativo, el dogma de la
separación de poderes, la ideología de la
codificación, la interpretación de los estatutos,
el énfasis en la certeza, la negación de una
facultad equitativa inherente en el juez y el rechazo de la
doctrina de starea decis son las responsables de que se
glorifique al legislador y que se minimice al juez.
Después del surgimiento del derecho romano en Italia, los
responsables del resurgimiento del corpus juris civilis, fueron
los académicos, tanto Justiniano como Napoleón
convocaron a juristas para que se encargaran de elaborar el
proyecto de reformas legales de largo alcance, pero tenían
la influencia muy marcada de los académicos sobre sus
reformas

De una u otra forma se considera al
jurisconsulto como el gran hombre del derecho y que tanto
legisladores como administradores, abogados (etc.) caen bajo su
influencia, el jurisconsulto moldea la tradición del
derecho civil y los materiales formales del derecho en un modelo
del sistema legal, el juez debe decidir que principios de derecho
aplicara y como los aplicara al problema, para llegar a una
sentencia lo mas acertada posible. La ciencia jurídica es
primordialmente la creación de los jurisconsultos alemanes
desde mediados del siglo XIX y evoluciono a partir de la ideas de
Savigny, quien sostenía que la codificación no
debía seguir el pensamiento racionalista del derecho
natural secular que caracterizaba a la codificación
francesa; el concepto de la ciencia jurídica se basa en el
supuesto de que los materiales del derecho pueden contemplarse
como fenómenos que ocurren naturalmente, o como datos a
partir de cuyo estudio podrá descubrir el jurisconsulto
los principios. La obra de la ciencia jurídica se realiza
de acuerdo con los métodos de la lógica formal
tradicional, el académico toma al derecho y mediante un
proceso inductivo "expansión lógica" razona para
llegar a niveles mas altos y mas amplios. La ciencia
jurídica trata de ser pura, los jurisconsultos concentran
su atención en los fenómenos y los valores
puramente legales, como el valor "legal" de la certeza en el
derecho, dejando fuera a todos lo demás; podemos resumir
las actitudes y supuestos especiales en cientificismo,
construcción de sistemas, abstracción, formalismo y
purismo, de la obra de los Pandectistas y contituyen lo que
aquí llamamos ciencia jurídica acerca del derecho
que caracterizaron.

En el derecho privado, encontramos dos
campos principales: el derecho civil y el derecho mercantil,
técnicamente el derecho civil abarca el derecho de las
personas la familia, la herencia, las obligaciones y la
propiedad; por otro lado encontramos que la superestructura de
conceptos y principios derivados lo encontramos en tres contextos
deferentes pero relacionados en la tradición del derecho
civil: el allgemeiner Teil o parte general; el conjunto de
nociones básicas sobre las que se constituyen, ciertas
teorías generales del derecho complejas y refinadas, por
académicos; y el contenido de la introducción al
derecho. El derecho objetivo es la regla a la que debe conformar
su conducta el ser humano, del lado opuesto encontramos al
derecho subjetivo que es la facultad derivada de la norma para el
ser humano, así decimos que el termino de derecho
subjetivo se usa para indicar interés legal de la persona
que tiene beneficio de una relación legal dentro del
derecho privado, el poseedor de un derecho subjetivo no esta
obligado a compensar a otros por los prejuicios que les puede
causar el ejercicio del derecho, exceptuando el caso en el que se
abuse de ese mismo. Englobando y sintetizando decimos que el
derecho de la parte general es un derecho doctrinal; es un
derecho exclusivo de los académicos y si lo encontramos en
el derecho promulgado, viviente, de una nación de derecho
civil (como Alemania) se debe a que el legislador ha decidido dar
una forma estatutaria a la doctrina.

La función primordial de la
legislación es el complemento de los códigos cuando
resulta necesario, y perfeccionar la legislación anterior,
incluyendo la de los códigos cuando la investigaciones
continuas de los jurisconsultos demuestren que tienen
deficiencias; aunque la legislatura trata de proveer una
respuesta legislativa clara, sistemática, a todo problema
que puede surgir, la practica legislativa dista mucho de alcanzar
ese objetivo. Una de las razones por las que no haya aparecido un
nuevo modelo haya sido la amenaza implícita que plantea a
al continuación de la dominación del proceso legal
por parte de los académicos. El país del derecho
común típico tiene un sistema judicial unificado
que podría representarse como una pirámide con un
solo tribunal supremo en la cúspide, un país
típico de derecho civil tendrá también un
conjunto de tribunales administrativos, enteramente separados y
poseedores de una jurisdicción independiente; la
razón básica es la doctrina revolucionaria de la
separación de poderes. En el mundo de derecho civil suelen
encontrarse conjuntos separados de tribunales que realizan las
funciones correspondientes a los sistemas unificados de los
Estados Unidos y otros países de derecho común y
los tribunales supremos de tales jurisdicciones unificadas, nunca
han alcanzado el prestigio o ejercido el poder del modelo
norteamericano.

Existen diferencias relevantes entre el
derecho civil y el procedimiento penal, y en particular desde el
periodo de las revoluciones, el procedimiento penal ha sido un
campo independiente para la regulación y el estudio, el
procedimiento civil típico en un país de derecho
civil es una serie de reuniones aisladas y de comunicaciones
escritas entre los asesores y el juez , en las que se ofrecen
pruebas, se reciben testimonios, se hacen movimientos y
decisiones procesales, etc. La falta de concentración
explica la menor importancia del descubrimiento y de los
procedimientos preparatorios de juicio, así encontramos
que en el derecho civil las preguntas formuladas a un testigo
durante un procedimiento civil son formuladas por el juez
basandose en las preguntas previanmente entregadas por los
abogados de las partes. Varios factores explican las grandes
diferenciasen la recepción de pruebas entre la
tradición del derecho civil y la de derecho común.
Una de las diferencias mas importantes es la que se refiere al
jurado, así se crean reglas para el recibimiento de esta
por mencionar a alguno encontramos el juramento decisorio; otra
diferencia fundamental del derecho civil y el derecho
común ocurre en los procedimientos de ejecución.
Dentro del campo del derecho público gran parte de la
crítica del ancien régime y gran parte de las
peticiones de reforma tendían a concentrarse en el campo
del procedimiento penal, dentro de este tema es común
escuchar acerca de dos tradiciones, que es el procedimiento penal
en la tradición del derecho civil es "inquisitorial"
mientras que la tradición del derecho común es
"acusatorial"; el derecho constitucional y el derecho
administrativo forman el contenido básico de lo que
llamamos derecho público en las jurisdicciones de derecho
civil

II

Autor:

Brlrn Saavedra