La tutela y el consejo de familia

CAPITULO I

La
tutela

• A. DEFINICIÒN

Diversos autores se pronuncian respecto de lo que se
considera como la Tutela, encontrándose entre todos ellos
un denominador común: LA PROTECCION DEL
INCAPAZ.

Así tenemos por ejemplo tenemos:

• Calixto Valverde y
  Valverde[1]El cual refiere que toda tutela
  es una guarda que significa cuidado, defensa y
  representación del que esta sometido a ella,
  constituye pues una protección.

• Bonnecasse.- Refiere que la Tutela es un
  organismo de representación de los incapaces que se
  aplica tanto en materia de minoridad, como en caso de
  interdicción[2]ya que existen
  países como Suiza, España y Alemania, en donde
  se han refundido la tutela y la curatela[3]en
  atención a que lo que interesa, según estas
  legislaciones es proteger al incapaz, no interesa la causa de
  esa incapacidad.

• Clemente de Diego.- Refiere que el ejercicio
  de la tutela es un verdadero mandato legal, una investidura
  civil, un encargo que la ley nos impone, y nos otorga la
  función específica de proveer a la defensa y
  protección del incapaz.

• Víctor H. Martínez.-
  Señala que la tutela en el derecho civil argentino es
  una institución que la ley confiere para representar y
  gobernar la persona y los bienes del menor de edad no
  emancipado que no está sujeto a la patria
  potestad.

• Guillermo Borda.- Describe la función
  de la tutela señalando que es una institución
  de amparo, en donde se procura que alguien llene el vacio
  dejado por falta de los padres del menor, velando por su
  salud moral, atendiendo su educación, administrando
  sus bienes, debido a que el menor no puede realizarlo por
  falta de aptitud natural.

• Código Civil.- En nuestro
  Código no encontramos una definición de la
  Tutela, sin embargo si es importante haber precisado las
  funciones del tutor, de las cuales se infiere que nuestro
  ordenamiento jurídico maneja básicamente el
  mismo concepto que los antes explicados. Así el
  artículo 502 del Código Civil, con el
  que se abre el trato legal de esta institución,
  refiere que al menor que no esté bajo la patria
  potestad se le nombrará un tutor de su persona y sus
  bienes.

En conclusión, podemos resumir todo lo expuesto
sosteniendo que la Tutela es una institución del Derecho
de Familia, parte de las instituciones de amparo del incapaz, que
entra, en defecto de la Patria Potestad, para cuidar la persona
y, si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de
garantizar su normal desarrollo hasta que pueda valerse por si
mismo.

• B. TUTELA Y PATRIA POTESTAD.

Ha quedado precisado que la Tutela es una figura
supletoria de la Patria Potestad, por lo tanto, no pueden
coexistir ambas instituciones, pues si existe Tutela es porque no
hay Patria Potestad, y si se está ejerciendo Patria
Potestad, no cabe bajo ninguna norma (en principio, porque
excepcionalmente, sí será posible) la existencia de
la Tutela. Ahora bien, si la Tutela entra en defecto de la Patria
Potestad, resulta pertinente preguntarse si ambas instituciones
tienen idéntico contenido, y si en buena cuenta no vienen
a ser lo mismo pero con distinto nombre. En tal circunstancia
debemos responder a esa pregunta estableciendo algunas
diferencias que existen entre ambas instituciones:

DIFERENCIAS

• C. CARACTERISTICAS DE LA
  TUTELA.

La institución de la tutela tiene
particularidades, características propias que la hacen una
institución autónoma, pero todos esos rasgos
propios se ubican dentro del marco de protección al
incapaz, pues no olvidemos que la tutela existe en función
a atender a las necesidades del niño o adolescente cuyos
padres no ejercen patria potestad. Entre las
características tenemos.

• 1. InterésColectivo en la
  Institución.-La tutela esta pensada en
  función de los intereses del menor, en atención
  a su incapacidad, y por ello, quien viene a cuidarlo debe
  ejercer el cargo a favor del niño o adolescente, y no
  en su propio beneficio. Estas necesidades por satisfacer,
  hacen que la sociedad no este de espaldas al ejercicio del
  cargo, sino que, a través de sus autoridades
  pertinentes, vigíele constantemente el
  desempeño del tutor, a la par de convertir el cargo en
  obligatorio, tal como lo manda el articulo 517 del
  Código de los Niños y Adolescentes, en su
  articulo 100, refiere que el juez especializado es el
  responsable de supervisar periódicamente el
  cumplimiento de su labor.

• 2. El cargo otorga
  representatividad.-Recordemos que el pupilo es una
  persona incapaz de valerse por si mismo, no puede cuidar sus
  interés y requiere de asistencia, cuidado y
  protección permanente, sin embargo, esta incapacidad
  va a ir desapareciendo lenta, pero seguramente, conforme
  avance el desarrollo del menor según su edad. En esa
  medida resulta pertinente que aquel que cuide al menor tenga
  suficiente poder para representarlo en lo actos de su vida
  diaria y en particular cuando se trate de los interese
  económicos del menor, y es así como el articulo
  527 del Código Civil refiere que el tutor representa
  al menor en todos los actos civiles, norma que debemos
  concordarla con el articulo 45 del Código Civil,
  referido a los representantes legales de los incapaces
  quienes ejercen los derechos civiles de estos, según
  las normas referentes a la patria potestad, tutela y
  curatela, sin embargo el articulo 527 citado tiene una
  segunda parte donde señala una excepción, esto
  es, se faculta a los menores que por disposición de la
  ley puedan ejecutar actos por si solos, aludiendo a la edad
  alcanzada por el menor, en la que ya goza de ciertos
  discernimiento y, por lo tanto no requieren del tutor para
  ejercer determinados actos.

• 3. El cargo es obligatorio.-Es
  importante que este cargo sea obligatorio ya que así
  no se puede rechazar, si no que debe asumirse
  obligatoriamente, no otorgando al convocado la mínima
  posibilidad de repudiar tal cargo. Su asunción es
  obligatorio, en atención a que detrás de la
  tutela existe un deber social, que se traduce en el cuidado
  del incapaz, por lo tanto, se hace necesario que los llamados
  a la institución no eludan tal compromiso (salvo
  excepciones)

COMENTARIO.- Se considera que si se hubiera
dejado a la libre elección del convocado de aceptar o
rechazar el cargo, muchos incapaces se quedarían sin su
guardador, entonces el que la ley haya precisado su
obligación posibilita su ejercicio, aun cuando somos
conscientes de que si el llamado, no estando impedido ni
excusado, no acepta el cargo, no recibe sanción alguna
prevista específicamente en la ley, que no sea la
responsabilidad extracontractual, si es que su renuencia a
aceptar el cargo perjudica los interés del
menor.

• 4. El cargo es
  personalísimo.-Hemos señalado que la tutela
  es un deber de solidaridad social, por lo pato el convocado a
  la tutela, tiene que cumplir este deber social como una
  suerte de contribución que da a la sociedad, de la que
  recibe una serie de oportunidades para su desarrollo
  personal, en esa medida no se permite que el debe asumir en
  forma personal el cargo, lo que no impide necesariamente que,
  en algunos casos, pueda contratar a ciertas personas que se
  encarguen de algunos intereses del patrimonio del menor.
  asimismo de debe de tener en cuenta el articulo 647 inc. 7
  del Código Civil que señala "Corresponde al
  consejo de familia autorizar al tutor o curador a contratar
  bajo su responsabilidad, una o mas administradores
  especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo
  apruebe el Juez".

COMENTARIO.- En conclusión, el cargo es
personal, intransferible e indelegable.

• 5. Desempeño unipersonal del cargo
  del tutor.-Por regla general. la tutela en ningún
  caso puede desempeñarse conjuntamente, ni aunque los
  padres la hubiesen dispuesto en esta forma. Tampoco es
  posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se
  designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona;
  porque ello importa un desmembramiento de funciones.
  Sólo por excepción la ley admite la
  designación de un tutor especial para la
  atención de determinados asuntos, que por distintos
  motivos no podría estar a cargo del tutor general El
  actual Código acepta virtualmente la regla general y
  no admite excepciones cuando se trata de la tutela
  legítima y de la dativa, pero tratándose de la
  tutela testamentaria cabe, eventualmente, la pluralidad de
  tutores simultáneos. Con respecto a la tutela estatal,
  ésta se ejerce por los directores de los respectivos
  establecimientos (articulo 506, 508, 505, 510 y
  511).

• 6. El cargo de tutor es remunerado.-La
  tutela implica una carga, responsabilidad a sumir, lo que
  significa distraer tiempo para dedicarlo al menor, por lo
  tanto, si esto es así, resulta justo que aquel que
  cuida a un menor, aun cuando se trate de un deber social,
  deba recibir en parte de pago una remuneración, sobre
  todo cuando se trata de cuidar un patrimonio, en el que
  existen intereses económicos que puedan ser muy
  significativos, y que demandaran del tutor una
  atención preferencial. Pues bien, este es el sentido
  de la norma contenida en el artículo 539 del
  Código Civil, referido al derecho del tutor a recibir
  una remuneración que fijara el juez, teniendo en
  cuenta la importancia de los bienes del menor.

COMENTARIO.- Cabe mencionar que la
remuneración estará condicionada a la existencia de
un patrimonio que cuidar, por lo tanto, de no existir tal
patrimonio, el articulo en mención no tiene sentido, y eso
es lo que esta sucediendo en la practica, en donde existe un
numero mínimo de menores con patrimonio propio y un mar de
niños y adolescentes que carecen de todo. Es por ello que
seria factible utilizar el Derecho Comparado como por ejemplo en
la Legislación Italiana, el cargo de tutor es gratuito e
incluso puede llegar a constituir una cargo honorifico, pero son
mas las legislaciones que señalan el carácter
remunerativo de la institución (Brasil, Argentina,
Perúetc.), en nuestro país se establece que la
retribución del tutor no debe exceder del 8% de las rentas
o productos líquidosconsumidos, ni del 10% de los
capitalizados.

D. ELEMENTOS DE LA TUTELA.

Entre los elementos de la tutela tenemos a los
principales actores de la institución, como son el tutor,
y el niño o adolescente bajo tutela, a quien se le
denomina el pupilo.

• 1. EL TUTOR.- Viene a ser la persona
  natural, hombre o mujer convocado para cuidar la persona y,
  si fuera el caso, el patrimonio del niño o adolescente
  que no se encuentra bajo patria potestad de sus padres. Se ha
  señalado ya que el cargo de tutor es obligatoria, en
  tal circunstancia el llamado a la tutela, si es que no se
  encuentra dentro de los impedimentos o escusas para apartarse
  del cargo, debe asumir esta obligación social, que lo
  comprometerá con un incapaz a quien debe
  protección, amparo y socorro, y así
  estará ayudándolo, dentro del medio social en
  que se desenvuelven, a una coexistencia pacifica, por cuanto
  alguien tiene que ocuparse de las personas incapaces menores
  de edad que existen en una colectividad, ante la eventualidad
  de que sus padres no lo hagan.

La urgencia de la designación del tutor esta en
relación directa con la emergencia en que se encuentra el
incapaz, cuyos padres no están al frente de él. Por
ello se hace necesario que, a la mayor brevedad, proceda la
convocatoria del tutor, pues su dilación iría en
contra de los intereses del menor. Y en atención a ello,
el artículo 508 del Código Civil faculta a los
parientes del menor, al fiscal, y aun a cualquier persona, a
solicitar la convocatoria del consejo de familia para que se
designe tutor cuando no hay nombramiento de tutor testamentario
ni legitimo. Así mismo el articulo 514 prevé la
situación de la carencia del tutor en pleno ejercicio, y
faculta al juez, de oficio o a pedido del fiscal, para que tome
las providencias del caso, para el cuidado de la persona y
seguridad de los bienes del menor, y por otro lado, impone al
tutor convocado al cargo, a que solicite el discernimiento en
forma inmediata, solicitud que puede formularla cualquier
pariente e incluso cualquier persona, facultándose al juez
para que lo ordene de oficio ante ausencia del pedido de
discernimiento.

• 2. EL PUPILO.- Es el niño o
  adolescente que se encuentra bajo tutela, según
  nuestra legislación es el menor de 18 años de
  edad que no se encuentra bajo la patria potestad de ninguno
  de sus padres, lo que implica que basta que una solo de los
  padres ejerza patria potestad para que no haya lugar a la
  tutela. Ahora bien, esta regla tiene una excepción, la
  misma que esta referida al menor de 16 años de edad
  que ha contraído matrimonio, y que por el hecho de
  este matrimonio sale a la capacidad, y en tal medida y pese a
  su minoridad ya no cae bajo tutela, pues ha salido de la
  patria potestad, y se le considera una persona capaz, en
  pleno ejercicio de sus derecho. Así mismo el menor de
  16 años que ha adquirido un titulo oficial que lo
  habilita para ejercer una profesión u oficio, merito
  por el cual habrá salido a la capacidad, y por lo
  tanto se habrá extinguido la patria potestad, no
  siendo necesario que esta institución sea reemplazada
  por otra, por cuanto ya estamos ante una persona
  capaz[4]

• E. CLASES DE TUTELA

El legislador peruano ha establecido varias clases de
tutela y les ha impuesto a ellas un orden de prelación.
Ahora bien, los criterios que ha seguido para hacer el distingo
entre estas clases de tutela, básicamente descansan en la
fuente de donde emergen entre ellas tenemos.

• 1. TUTELA VOLUNTARIA.-En este caso la
  fuente de la convocatoria descansa en la voluntad de
  determinadas personas, voluntad que puede manifestarse a
  través de la vía testamentaria o escritura
  publica. Sobre el particular, el artículo 503 del
  Código Civil en su primera parte refiere textualmente
  quienes tienen facultad para nombrar tutor en testamento o
  por escritura pública, y en los tres incisos que
  contiene el precepto legal establece un orden de estas
  personas facultadas para la convocatoria del tutor. El padre
  o la madre, el abuelo o la abuela, y cualquier testador. Sin
  embargo, cada una de estas posibilidades mece atención
  especial, porque entrañan situaciones no muy claras y
  que incluso se pueden prestar a confusión. Por lo
  tanto se requiere el análisis de cada uno estos
  incisos.

• El padre o la madre sobreviniente para los hijos
  que estén bajo su patria potestad.- Se entiende
  que tienen tal prerrogativa solo los padres que ejercen
  patria potestad sobre sus hijos, aquel padre o madre que no
  ejerce o ha sido suspendido o se le ha extinguido la patria
  potestad no tendrá tal derecho. La norma se pone en el
  caso de que ambos padres hayan usado esta facultad, entonces
  que designación es la que se prefiere, en este caso
  será la de aquel que sobreviva al otro, y ello por
  cuanto si ambos designaron tutor por ejemplo por testamento,
  y fallece la madre, entonces la designación realizada
  por ella no surtirá efecto, porquea su deceso al
  sobrevenirle el marido, será el quien ejerza en
  exclusividad la patria potestad, y por ende no tiene cabida
  la tutela. Caso diferente es si los dos hubieran designado
  tutor por testamento y que esta designación recaiga en
  persona distintas, y ocurre la muerte de los dos en un solo
  acto, sin conocer quien sobrevivió al otro. En esa
  circunstancia, y para efectos hereditarios, no hay
  sucesión entre ellos. Pero en cuanto a la
  designación del tutor, creemos que es este caso, y con
  la ayuda del consejo de familia, será el juez quien
  decidirá quien bebe ejercer la tutela. Una
  excepción a la regla que acabamos de explicar la
  constituye el articulo 504 del Código Civil, que
  refiere que si uno de los padres fuere incapaz, valdrá
  el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este
  muera primero quizás pueda decirse que la norma en
  innecesaria y hasta ociosa, por cuanto si el sobreviniente es
  incapaz, a tenor del articulo 75 inciso A del Código
  del Niño y Adolescente, tal padre o madre no ejerce
  patria potestad, y por lo tanto sin la mínima
  posibilidad de designar tutor para su hijo. En tal caso, si
  el cónyuge del incapaz designa para su hijo, al
  producirse su deceso, tal designación valdrá
  pese a la sobrevivencia de su consorte, que como sabemos no
  ejerce patria potestad por su incapacidad. Sin embargo
  creemos útil la norma para evitar cualquier duda sobre
  el particular y así el tutor pueda en forma inmediata
  entrar a cumplir sus funciones.

• El abuelo o la abuela para los nietos sujetos a
  su tutela legitima.- si no hubiera convocatoria realizada
  por los padres, vía el testamento o escritura publica,
  entonces tendrá facultad de designar tutor no todos
  los abuelos o abuelas, sino aquel, o aquella que
  estuvieraejerciendo la tutela legitima de su nieto. En
  efecto, al no haber designación de tutor por los
  padres, y al no ejercer ambos la patria potestad, entonces se
  ha tenido que ir a la tutela legitima, que explicaremos mas
  adelante y en este caso dentro de todos los ascendientes se
  ha escogido a uno de ellos, que ejerce el cargo de tutor
  legitimo de su nieto, pues bien es el quien tiene la
  prerrogativa, como previsión, en caso de su
  fallecimiento, para nombrarle tutor a su nieto, a fin de que
  lo cuide cuando el ya no exista.

COMENTARIO. El orden en la convocatoria a la
tutela es el que hemos descrito. Entonces primero, la
designación que hace el padre o madre del menor, y en
defecto de ese llamado, le corresponde al abuelo o abuela que
venía ejerciendo la tutela legítima.

• Cualquier testador, para el que instituya
  heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por
  el padre o la madre y de tutor legitimo y la cuantía
  de la herencia o del legado bastare para los alimentos del
  menor.-La hipótesis está referida a
  cualquier tercero que tiene un marcado interés en el
  menor y desea favorecerlo, constituyéndolo como un
  heredero voluntario o legatario, dejándole bienes
  suficientes para cubrir sus alimentos. Pues bien, en esas
  circunstancias, y atendiendo al sano interés
  demostrado por el tercero a favor del menor, se le concede
  esta facultad de designarle tutor. Ahora bien, esta
  designación está condicionada a que los padres
  del menor no hayan hecho uso se su facultad de designar tutor
  por testamento o escritura pública, así como la
  ausencia de tutor legitimo del menor, solo así
  podrá ser efectiva la designación de tutor por
  este tercero ajeno al menor, sin embargo, cabe la pregunta
  respecto de una probable designación de tutor para el
  que viene desempeñando la tutela legitima, así
  como por el tercero, en esa circunstancia estaríamos
  ante dos personas convocadas para el cargo, la del abuelo y
  la del tercero. Sobre el particular, creemos que se
  prefería la convocatoria realizada por el tercero, no
  solo porque no existe tal condicionamiento en la ley, como si
  lo hay respecto de la existencia del convocado por el padre o
  madre, o la existencia del abuelo que ejerce la tutela
  legitima, sino también por cuanto juga a favor del
  menor, quien vería guardados sus intereses en
  atención al desprendimiento del tercero que le concede
  una liberalidad, y con ello está demostrando su
  marcado interés en beneficiario.

COMENTARIO: respecto a la convocatoria del
tercero, resulta pertinente señalar que, de conformidad
con lo previsto en este inciso bajo comentario, solo cabe la
convocatoria vía testamento, y no por escritura
pública, y no solo porque el código utiliza el
término "cualquier testador", sino por cuanto las
liberalidades mencionadas como herencia o legado, solo caben bajo
la figura del testamento; y por ultimo respecto a que esas
liberalidades alcancen para cubrir los alimentos del menor, en
última instancia deberán ser decididas por un juez
especializado.

• 2. TUTELA LEGITIMA.- A falta de
  designación de tutor vía testamento o escritura
  pública, corresponde a la ley designar tutor, y de
  allí el nombre de tutela legítima, nombre que
  no es muy feliz, pues todas las otras clases de tutela
  vendrían a ser igualmentelegítimas, sin embargo
  es el nombre que por fuerza de la tradición se
  mantiene, y así el artículo 506 del
  Código Civil refiere que, a falta de tutor nombrado en
  testamento o por escritura pública, desempeñan
  el cargo los abuelos y demás ascendientes,
  prefiriéndose el más próximo al
  más remoto, y en igualdad de grado al más
  idóneo. Además se bebe de tener en cuenta que
  tenemos que aseverar es que esta tutela solo entra en defecto
  de la tutela voluntaria, y se trata del ejercicio unipersonal
  del cargo, esto es, se hace una selección de todos los
  ascendientes para escoger a uno solo de ellos,
  considerándose dentro de los criterios, en primer
  lugar, la proximidad de grado, y en igualdad de grado, la
  idoneidad del más calificado, idoneidad que
  será decidida por el juez con la opinión del
  consejo de familia. Por otro lado, nuestro código al
  pronunciarse sobre esta clase de tutela, hace un distingo
  entre el parentesco matrimonial y extramatrimonial; en
  efecto, si se trata de que el menor viene de una
  relación matrimonial, el abuelo o abuela que es
  convocado a la tutela legitima no necesita
  ratificación o conformación del cargo, lo que
  no quiere decir que la obligación del discernimiento o
  juramentación no este presente, sin embargo, si el
  ,menor viene de una relación extramatrimonial,
  entonces el abuelo que pretenda ejercer el cargo de tutor
  legítimo, necesariamente deberá pasar por la
  ratificación del cargo, ratificación en la que
  interviene el juez especializado.

COMENTARIO: Tal apreciación lo podemos
inferir del artículo 507 del Código Civil, norma
que nos parece acertada, por cuanto la situación de ese
menor, puede ser distante respecto del ascendente que desea
ocupar el cargo de tutor, y ello debido a que si todos los hijos
son iguales ante la ley, no se puede desconocer que no es
generalmente la misma situación en la que se ha
desarrollado el menor, tratándose de una familia
matrimonial respecto de la extramatrimonial, en la que incluso
ese menor pudo haber estado separado no solo físicamente,
sino también moralmente de los padres de sus padres
extramatrimoniales, justificándose por ende que al querer
asumir el abuelo la tutela por falta de los padres
extramatrimoniales del menor, sea el juez, quien contemplando el
interés superior del menor, decida si conviene o no que
ese ascendiente ejerza el cuidado delo menor, sobre todo si
tuviera patrimonio propio.

• 3. TUTELA DATIVA.-Según
  Cabanellas es la discernida por designación judicial o
  del consejo de familia y no por disposición
  testamentaria ni por ministerio de la ley.

Según nuestra legislación es la
atribución que concede el consejo de familia a favor de
una determinada persona para que cuidado la persona y bienes del
incapaz que no está bajo patria potestad esta tutela. Es
supletoria de la testamentaria u legitima solamente entra en
defecto de la voluntaria y la legitima, y que la
designación debe recaer en una persona residente en el
domicilio del menor. Repárese en que puede ser cualquier
persona no necesariamente pariente del menor, aun cuando en la
práctica suele designarse para este cargo a los parientes
colaterales del menor sobre todo los del tercer grado. El
convocado a esta tutela debe residir en el lugar donde domicilia
el menor, y ello es pertinente y necesario, pues de caso
contrario estaríamos dando escusa al convocado para no
asumir el cargo, que si bien es una carga publica tal carga no
puede perjudicar el llamado, desligándolo de su residencia
habitual para ir a vivir en el lugar donde reside el menor. La
ratificación del tutor por el Consejo de Familia se
realiza cada dos años sin perjuicio de disponerse su
cambio cuando el mismo consejo a si lo considere necesario e
impensable para el menor.

• 4. TUTELA ESTATAL.-La inexistencia de
  tutor voluntario, legitimo o dativo, he incluso el mal
  ejercicio de la patria potestad, va a dar lugar a que el
  Estado cumpliendo su rol protector de la niñez
  abandonada o en peligro moral, cuide de estos menores. Se
  trata de un tutela supletoria que entra en defecto de las
  tres anteriores, sin embargo, consideramos que igualmente
  pueda darse cuando el hijo se encuentre bajo patria potestad
  de sus padres, y sucede cuando los deberes que impone la
  patria potestad, de cuidado, protección y amparo , no
  se están cumpliendo, sino todo lo contrario pues pese
  a que en teoría están bajo patria potestad, nos
  encontramos con niños que viven en la calle o
  adolescentes infractores que están sometidos a
  jurisdicción del Juez tutelar.

El sustento más importante de esta clase de
tutela es el artículo 4 de la Constitución
Política del Estado, que refiere que la comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño y al adolescente en
situación de abandono

• 5. TUTELA OFICIOSA.- Razones de
  índole estrictamente moral y que revelan una gran
  solidaria social, pueden llevar a una persona a cuidar a un
  menor como si fuera hijo propio, dedicarle atención
  preferente, alimentarlo, educándolo,
  asistiéndolo y, en fin, proporcionándole un
  trato personal o maternal. Sin embargo nadie lo ha nombrado
  guardador de este infante, pese a que esta asumiendo todas
  las funciones inherentes al cargo de tutor. En esta
  situación es indudable que estamos ante un tutor
  oficioso, pues ejerce el cargo sin titulo, y merece un
  tratamiento legal, en particular para regularizar, sin que le
  ocasione problemas de orden policial o judicial.

• F.  CONDICIONES QUE DEBE REUNIR
  EL TUTOR

Al tratar las características de la Tutela,
señalamos que existía un interés colectivo
en el ejercicio del cargo y por ello, el cargo era obligatorio,
sin la menor posibilidad de dejar al arbitrio de los particulares
el decidir si tomar o dejarla tutela.

Pero, el hecho de que el cargo sea obligatorio no
significa que cualquier convocado pueda ejercerlo, sino
será necesario que ese llamado se halle en el pleno goce
de su capacidad civil, que ofrezca condiciones de moralidad, de
imparcialidad. Estas exigencias se justifican por el hecho de
confiarle a un incapaz a quien se debe cuidar en cuanto a su
persona y sus intereses económicos, y por lo tanto apuntar
a que esa tutela se ejerza en beneficio del menor y no en
beneficio del tutor.

Estas condiciones o exigencias, por satisfacer las tiene
en cuenta el legislador, y cierra el paso a todo aquel que no las
reúna, o conceda la posibilidad de no asumir el encargo,
si no se encuentra suficientemente capaz de ejercerlo con
idoneidad.

• La primera se conoce como impedimento para asumir el
  cargo,

• La segunda como excusa para no comprometerse en el
  encargo.

Ahora bien, antes de entrar a analizar estas situaciones
bajo la forma como las trata el código, debemos hacer una
distinción entre los impedimentos y las
excusas.

• 1. IMPEDIMENTOS.- Al no reunirse ciertas
  condiciones necesarias se obsta la asunción del cargo,
  porque existe un obstáculo insalvable, por ende no
  debe asumirse el cargo si estamos ante el simple
  convocado.

Pero si es un tutor en pleno ejercicio del cargo y le
sobreviene el impedimento, entonces esta obligado a apartarse del
mismo, y si no lo hace es causal de remoción. Algunos
estarán impedidos en forma absoluta, tal es el caso del
privado de discernimiento por cualquier causa; otros lo
estarán con respecto a ciertas personas, a lo que
podríamos llamar impedimento relativo, como podría
ser el caso del acreedor o deudor del menor.

Estos impedimentos están regulados en
función de cautelar el interés del incapaz, y por
ello obstan la asunción del mismo, o la renuncia del
cargo, según sea el caso, de aquel que no ofrece la
garantía mínima de un ejercicio de tutela a favor
del niño o adolescente. Por lo tanto en las condiciones y
requisitos lo que procura es la garantía de los intereses
del incapaz.

• 2. EXCUSAS.- Se sabe que la tutela es
  una carga derivada de la obligación de solidaridad
  social, cuando seamos requeridos a ello, vía tutela y
  curatela. Sin embrago no debe de perjudicar al cóncavo
  en sus propios intereses, el legislador contempla
  determinadas situaciones en las que puede estar incurso el
  convocado, y lo faculta, más no lo obliga, a no asumir
  el cargo. Por lo tanto si el quisiera, pese a la causal de
  excusa, no hay inconveniente alguno en que lo ejerza pues la
  excusa le da facultad, prerrogativa, potestad para no asumir
  el cargo, pero no lo obliga. Igual situación se
  presenta cuando se esta en pleno ejercicio del cargo, y en
  caso contrario, seguirá en el ejercicio, no
  constituyendo causal alguna de remoción; por lo tanto
  en la excusa se mira el interés del convocado y en
  función de ello se regula determinadas situaciones
  para facultarlo a no asumir el cargo, o dejarlo, si tal fuera
  el caso.

Analicemos por separado los impedimentos de ejercer la
tutela y las causales de excusa.

• 3. QUIENES NO PUEDEN SER
  TUTORES

Artículo 515 del Código Civil. No pueden
ser tutores:

a. Los Menores de Edad.- Se comprende el
impedimento, pues estamos ante un incapaz, a quien no se le puede
dar otro incapaz para que asuma su cuidado. Sin embargo, si se
les ha designado por testamento o escritura pública,
ejercerán el cargo cuando lleguen a la capacidad,
entendiéndose que el niño o adolescente será
cuidado entre tanto, por un guardador provisional.

b. Los Sujetos a Curatela.- Como el primer
inciso, aquí la incapacidad constituye el impedimento,
pues estos interdictos lo están pues no pueden valerse por
sí mismos, requiriendo ellos un guardador para que los
cuide. En ese sentido sería ilógico que un incapaz
cuide a otro incapaz. Reaparece en que no se hace distingo con
respecto a los sujetos a curatela, significando ello, que
cualquiera fuera el interdicto (privado de discernimiento,
prodigo, mal gestor, etc.). No podrá ejercer la
tutela.

c. Los Deudores o Acreedores del Menor.- El
impedimento está referido a un cuidado efectivo del
patrimonio del menor, función importante del tutor. Por lo
tanto, si el convocado resulta deudor o acreedor por cantidades
de consideración, no existirá la mínima
garantía de imparcialidad para un buen ejercicio de la
tutela. Puesto en ese caso el tutor, por defender los intereses
del menor comprometerá los suyos,. En cuanto a quien
dilucida lo que significa cantidades de consideración, si
es que se presentaran dudas sobre el particular, tendrá
que hacerlo el juez especializado. Este impedimento alcanza a los
fiadores; sin embargo, si el tutor a sido convocado por los
padres del menor conociendo esta circunstancia, entonces vale tal
designación, confiando el legislador en el sano criterio,
y confianza de los padres respecto del llamado a la
tutela.

d. Los Que Tengan Un Pleito Propio, O De Sus
Ascendientes, Descendientes O Cónyuge, Interés
Contrario A La Del Menor, A Menos Que Con Conocimiento De Ello
Hubiesen Sido Nombrados Por Los Padre.-Según
Cabanellas, pleito es debate contencioso ante la
jurisdicción ordinaria sobre propiedad O POSECION de
bienes, validez de obligaciones, estado civil, alimentos y otras
cuestiones de familia o herencia. Sobre el particular, preferimos
darle un alcance más amplio al término pleito, y
así debería entenderse como cualquier disputa o
litigio judicial entre dos personas. Lo importante del
impedimento que responde al criterio del legislador, por ello
algunos le llama impedimento del orden legal, está
referido a que tal discusión, disputa, revela que no hay
la imparcialidad deseada para un buen ejercicio de la tutela.
Ahora bien, este impedimento no alcanza a los parientes del menor
respecto del convocado, por lo tanto creemos que si se presentara
tal disputa entre este y el hermano del pupilo también
existiría el riesgo de la parcialización. Con el
mismo criterio del inciso anterior, tal impedimento no se tiene
como tal si pese a su existencia, el convocado ha sido llamado a
la tutela por los padres del menor en pleno conocimiento de estos
intereses contrapuestos.

e. Los Enemigos Del Menor, De Sus Ascendientes O
Hermanos.- El impedimento se basa en consideraciones de orden
moral, y porque ello igualmente entraña una falta total de
garantía de imparcialidad para ejercer el
cargo.

f. Los Excluidos D La Tutela Por El Padre O La
Madre.- Se entiende que razones de orden moral serán
las que lleve a que el padre o la madre expresamente, aparte,
excluya a alguien en el cargo de tutor. La voluntad de los padres
es gravitante en estos casos,. Se entiende que ellos son los
más interesados en el bienestar del hijo, y por lo tanto
si ellos consienten en que alguien que está impedido por
ser acreedor o deudor, o tener conflicto con el menor, ejerza el
cargo, con mayor razón se debe respetar la voluntad
contraria, cuando expresamente cierren el paso a alguien para
ejercer el cargo de tutor respecto de sus hijos.

g. Los Quebrados O Quienes Estén Sujetos A Un
Proceso De Quiebra.- Prima el criterio del legislador, quien,
velando por los intereses económicos del infante, impide
que alguien quebrado o en proceso de estarlo asuma el cargo de
tutor, que como sabemos implica el cuidado del patrimonio, como
le damos el patrimonio de un incapaz para que lo cuide.
Repárese en que no se entra a discutir las razones de la
quiebra, si esta fue fortuita, voluntaria, dolosa,
etc.

h. Los Condenados Por Homicidio, Lesiones Dolosas,
Riña Aborto, Exposición De Personas En Peligro,
Supresión O Alteración De Estado Civil O Por
Delitos Contra El Patrimonio O Contra Las Buenas Costumbres.-
Es indudable que las razones que imperan aquí para impedir
el ejercicio de la tutela son de orden moral. No olvidemos que se
trata de cuidar a un indefenso, un incapaz, vía la guarda
de su persona y patrimonio; entonces como se le encarga de este
cuidado a quien no respeta vida ni bienes ajenos, si ha cometido
delito contra la vida o contra el patrimonio.

i. Las Personas De Mala Conducta Notoria.- Otra
razón de orden moral para impedir asumir el cargo,
impedimento que se hace extensivo a los que no tuvieren manera de
vivir conocida.

J. Los Que Fueron Destituidos De La Patria
Potestad.- Se pretende ver en este impedimento otra
razón de orden moral, y ello en atención a que casi
la mayoría de las causales de suspensión de patria
potestad, están referidas a conductas del padre o de la
madre. Sin embargo también existen causales que no
necesariamente responden a inconductas o que no son imputables a
los padres, por ejemplo la interdicción derivada de un
problema de deterioro mental, que al ser superado y el interdicto
tonarse capaz, entonces trae como consecuencia. La
recuperación del ejercicio de la patria potestad respecto
de sus hijos; pero, sin embargo, para el caso de la tutela, ya no
podrán ser tutores, pues en algún momento fueron
destituidos de la patria potestad. Por ello y por equidad, no
creemos que en este supuesto deba configurarse el impedimento que
comentamos.

k. Los que fueron removidos de otra tutela.-
Aquí si es claro que el impedimento se deriva de razones
de orden ético, pues aquel removido de una tutela lo es
por ir contra los intereses de un incapaz, entonces es
lógico que no se le vuelva a conceder otra tutela, por el
negativo precedente.

Todo aquel que al ser convocado a una tutela se
encuentra incurso en algunas de estas causales no debe asumir el
cargo, está obligado a no aceptar el cargo, y tal es la
importancia de ello que se faculta al Ministerio Público,
o a cualquier persona para impugnar tal nombramiento, y si ya se
encontrara en funciones y le sobreviene la causal, está
obligado a renunciar al cargo, y si no lo hace,
automáticamente estaría incurso en una causal de
remoción, que si es una sanción, tal como lo
señala el artículo 554 del Código
Civil.

• 4. PUEDEN EXCUSARSE DEL CARGO DE
  TUTOR

El artículo 518 del Código Civil faculta a
apartarse del cargo a las siguientes personas:

a.- Los Extraños.- Si en el lugar donde
debe ejercerse la tutela existen parientes consanguíneos
idóneos. Al ser convocado un tercero ajeno al infante, la
Ley lo faculta no aceptar el cargo, porque resulta obvio que los
primeros obligados ha cuidar a ese niño o adolescentes son
sus parientes antes que los extraños.

b.- Los Analfabetos.- Contempla el legislador
cierta capacidad, conocimiento e idoneidad en el ejercicio del
cargo de tutor, sin embargo, debe tenerse en cuenta que no
necesariamente los iletrados carecen de criterio para un buen
ejercicio del cargo; por ello la causal no es impedimento,
más si es excusa.

c.- Los Enfermos Crónicos.- El cargo de
tutor demanda tiempo, atención y dedicación al
infante, elementos estos que no siempre tiene el que padece de
una enfermedad crónica, que más preocupado esta en
recuperar su salud que en cuidar a un infante, por ello se le
permite no asumir el cargo.

d.- Los Mayores de 60 años de edad.- Se
considera que esta edad implica ciertas limitaciones que no
garantizan un buen desempeño del cargo, a no ser que el
convocado se sienta con suficiente energía y tiempo para
asumir el cargo.

e.- Los que no tienen domicilio fijo por razón
de sus actividades.- El caso, entre otros, de los agentes
viajeros, o pilotos de aviación, tareas estas que no les
permiten asentarse en el lugar en donde debe ejercerse el cargo,
convirtiéndolo tal limitación en inconveniente para
el ejercicio de la tutela.

f.- Los que habitan lejos dl lugar donde ha de
ejercerse la tutela.- Se permite al convocado no asumir el
cargo por esta razón, por cuanto obligarlo a
desempeñar la tutela seria exigir más allá
de lo que debe entenderse como deber de solidaridad social,
ocasionándole perjuicios, pues se le obligaría a
dejar su domicilio e instalarse en el lugar en donde reside el
infante.