La tutela y el consejo de familia (página 2)

g.- Los que tienen más de cuatro hijos bajo su
patria potestad.- Tal número de hijos (por lo menos
cinco) implica gran dedicación y consumo de tiempo para un
buen desempeño de la patria potestad, y si a ello le
agregamos un nuevo infante que cuidar bajo el título de
tutor, quizás no se sienta en condiciones de hacerlo,
salvo que libre y voluntariamente quiera hacerlo.

h.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de
otra persona.- Sobre el particular habría que decir
que la tutela es un deber de solidaridad social, que tenemos
todos los ciudadanos para velar o por los incapaces que existan
en una colectividad. Si ello es así, y si un apersona ya
cumplió este deber social o lo esta haciendo, y nuevamente
es convocado, la Ley le faculta a excusarse, a fin de que sea
llamada otra persona que todavía no ha asumido este deber
social.

i.- Los que desempeñan función
pública que consideren incompatible con el ejercicio de la
tutela.- Como esta referencial debemos señalar que el
código Civil de 1936, lo consigno como causal de
incapacidad para ejercer el cargo, sin embargo no toda
función pública puede resultar incompatible con el
cargo de tutor, por ello creemos sano el cambio, y hoy, si el
convocado a la tutela es un servidor público, y considera
que sus actividades inherentes a ese cargo no le permiten asumir
la tutela, lo hará conocer así y solicitara la
respectiva excusa; ahora bien, también consideramos que si
la respectiva función pública no le impide el
ejercicio del cargo, deberá ser rechazada tal excusa, con
lo cual estamos señalando que será el juez quien
tendrá la última palabra.

Refiere el artículo 519 del Código Civil,
en una suerte de presunción legal, que aquel convocado a
la tutela y que se encuentre incurso en alguna de las causales
que hemos analizado, tiene 15 días desde que tuvo noticias
del nombramiento o desde que sobrevino la causal, si está
ejerciendo el cargo, para poner su excusa, y si no lo hace se
entiende aceptado el cargo y ya no podrá hacerlo. Por lo
tanto, vencido el término se presume aceptado el
cargo.

• 5. EXIGENCIAS PREVIAS PARA ASUMIR EL CARGO
  DE TUTOR.

Si el convocado a la tutela no se halla incurso en
ninguno de los impedimentos que obstan la asunción del
cargo; o en ninguna de las causales de excusa, o existiendo
alguna de ellas no la ha propuesto, por lo tanto consideramos que
estamos ante la persona apta para asumir el cargo del tutor. Sin
embargo el legislador, tratando de garantizar al máximo un
buen desempeño del cargo en beneficio del infante,
señala etapas que necesariamente debe cumplir el
convocado, o requisitos o exigencias a satisfacer para que pueda
dar inicio al ejercicio del cargo. Obsérvese el celo de la
Ley. Creemos que ello es correcto por cuanto se trata de cuidar
la persona y el patrimonio de un infante que no se halla bajo el
cuidado de sus padres, y así, por ejemplo, exige la
realización de un inventario para conocer con exactitud
cómoestá integrado el patrimonio que se le
encomienda al tutor; el otorgamiento de garantía para
proteger el patrimonio del menor; de igual forma el
descernimiento del cargo de tutor, que no es otra cosa que el
juramento que debe hacer ante el juez, prometiendo cuidar al
niño o adolescente en su persona y bienes; y por
último la inscripción del título de tutor en
el registro personal, para garantía del menor; tutor y
terceros. Sin embargo no son las únicas que se exige, pues
tal es el celo del legislador que debe hacerse judicialmente, y
la prohibición de contratar con el ex pupilo.

Analicemos los requisitos previos para asumir el cargo
de tutor. Refiere el artículo 520 del Código Civil
que son requisitos previos al ejercicio de la tutela los
siguientes: facción de inventario, otorgamiento de
garantía y discernimiento del cargo. Sin embargo, a estos
requisitos nosotros consideramos prudente sumar la
inscripción del cargo en el registro personal, que no ha
considerado tal precepto legal. Analicemos por separado estas
exigencias.

a. La Facción de Inventario.- Si el
niño o adolescente tiene patrimonio propio, patrimonio que
ha de ser encomendado al tutor, se exige a este que realice un
inventario judicial de los bienes., con intervención del
adolecente si tuviera 16 años cumplidos. Mientras que no
se haga esta diligencia, los bienes quedan en depósito, y
por lo tanto son aplicables las disposiciones contenidas en el
artículo 1820 del Código Civil. No señala el
código si tal inventario debe hacerse con su respectiva
valoración de los bienes, tal como otras legislaciones lo
prevén (España, Argentina), sin embargo, pese a que
el legislador no se ha pronunciado, y como no está
prohibido, creemos que es recomendable que al inventario se
acompañe una tasación de esos bienes. Este
inventario no solo conviene al pupilo, pues así sabremos
con exactitud la magnitud y calidad de bienes sobre los que debe
responder el guardador, sino que también conviene al
tutor, quien tomara conocimiento real del patrimonio por el que
va a responder, y que al rendir las cuentas periódicas y
final, no se le exija más allá de lo que realmente
sele entrego. Resulta obvio que el costo del inventario y la
tasación, si se decidiera hacerlos, son cargados al
patrimonio del menor.

b. Constitución de Garantía.- Se
señala que es para las resultas de su gestión.
Sobre la garantía es bueno tener presente que el
legislador la prefiere real, sea hipotecaria o prendaria, y si
ello no fuera posible, entendemos porque carece de bienes,
entonces se puede suplir por la personal, a través de la
fianza; y que todas las clases de tutela caen bajo esta
exigencia, salvo que se la legítima, ya que como sabemos
la tutela es desempeñada por el ascendiente, a quien por
su cercano parentesco con el menor lo dispensan de esta
obligación, salvo que lo solicite el consejo de familia, y
la estatal, que al ser ejercida por un funcionario público
no tendrá que otorgar garantía, pues está
sometido a otras reglas de control derivadas de su función
pública. Interesante resulta al referirnos a la
legislación del Código Civil de 1936, que
señalaba que la garantía se constituía para
asegurar al aspecto patrimonial, y que hoy el articulo 520
más amplio, pues tal garantía debe responder por
todas las funciones del tutor que, como sabemos, se mueve tanto
en plano personal como en lo económico. Sobre la
garantía, el artículo 544 del Código Civil
refiere que la garantía que presta el tutor puede
aumentarse o disminuirse durante la tutela, norma inobjetable
desde que, en el ejercicio de la tutela, puede crecer el
patrimonio (por ejemplo se incrementan otros bienes) tales
circunstancias, lo lógico es que la garantía este a
razón directa al volumen del patrimonio, y por ello la
variación de la garantía. Lo que no dice el
legislador es que pasa cuando el tutor no otorga la
garantía. Lo que no dice el legislador es que pasa con el
legislador es que pasa cuando el tutor no otorga la
garantía necesaria, pudiendo hacerlo. Sobre el particular,
nos parece que al no haberse cumplido tal exigencia legal,
deberá convocarse a otra persona a la tutela, y el
convocado se hará responsable de cualquier perjuicio
económico que haya experimentado el patrimonio del menor,
por la renuencia a asumir el cargo, no olvidemos que el cargo de
tutor es obligatorio.

c. Discernimiento del Cargo.- Aquí el
término discernir se usa en su tercera acepción, la
forense, como el nombramiento que hace el juez a una persona para
desempeñar una tutela u otro cargo, o confirmar
judicialmente la designada. Pues bien, en nuestra
legislación es la diligencia judicial que implica el
juramento del convocado a la tutela, ante el juez de familia, de
cuidar la persona y bienes del menor.

Este discernimiento es obligatorio, tal como lo
señala el mencionado artículo

d. Inscripción en el Registro Personal del
Acto de Discernimiento.- Tal exigencia no la encontramos en
el articulo 520 bajo comentario, sin embargo se hace no solo
conveniente, sino necesario que el titulo de tutor para
conocimiento de terceros, e incluso para el efectivo ejercicio
del cargo del tutor, y que tal inscripción también
se extienda a los casos de remoción de la tutela. No
olvidemos que el tutor presenta legalmente al infante y, en
cuanto al patrimonio, resulta siendo el administrador, por lo
tanto, para los actos propios de la administración y
excepcionalmente los de disposición, deberá estar
inscrito el nombramiento de tutor, a fin de que los terceros que
contraten con él, conozcan que lo están haciendo
con persona autorizada para comprender el patrimonio del menor.
Sobre el particular, el artículo 2030 inciso 4 del
Código Civil, establece que los actos de discernimiento de
los cargos de tutores o curadores, se inscriban en este registro
con enumeración de los inmuebles inventariados y
relación de las garantías prestadas, así
como su remoción, acabamiento, cese y renuncia.
Tratándose de cuidar el patrimonio del menor,
deberán convertirse estas normas de inscripción en
obligatorias, como paso previo para asumir el cargo de
tutor.

• G. DEBERES DEL NIÑO O ADOLESCENTE
  BAJO TUTELA.

Se ha señalado que la tutela entra en remplazo de
la patria potestad, por lo tanto existiría una suerte de
equivalencia entre ambas instituciones, con las diferencias
anotadas, por lo tanto los deberes y derechos del pupilo
serán semejantes a los niños o adolescente bajo
patria potestad, pero no idénticos; sin embargo el
artículo 528 del Código Civil refiere textualmente
lo siguiente: "La capacidad del menor bajo tutela es la misma que
la del menor sometido a la patria potestad", pero si observamos
con detenimiento, comprobaremos como, bajo el título de
tutela, no hay una norma que diga que el pupilo deba obediencia ,
respeto y honra a su tutor, como si lo hay tratándose de
la patria potestad. Ahora bien, el hecho de que no exista tal
norma no significa que este pupilo no deba respetar y obedecer al
tutor, pues está dentro delos deberes que tiene que
cumplir, no solo por gratitud, sino para posibilitar que el
guardador cumpla sus funciones, entre las que están por
ejemplo las educativas. Y en cuanto a os derechos del pupilo, a
tenor del articulo 528 ya citado, no vamos a reproducir todos los
derechos que ya hemos analizado en patria potestad, y que
vendrían a ser los mismos para el caso de la tutela,
adicionándole algunos propios de esta institución,
y que han sido precisados en el Código de los Niños
y Adolescentes con los artículos 99 y 102 , tales como el
adolescente (lo es desde los 12 años) puede recurrir ante
el juez contra los actos de su tutor, así como pedir la
remoción del mismo, y participar en las reuniones del
consejo de familia (por ejemplo el que se forma para designar
tutor dativo) con derecho a voz y voto, y en cuanto al
niño será escuchado con las restricciones propias
de su edad. Complementando esta información diremos que el
artículo 24 de este código especializado contempla
una serie de deberes de los niños y adolescentes, y con
respecto a la tutela podemos extraer el siguiente: respetar y
obedecer a los responsables de su ciudad, siempre que sus
órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las
Leyes.

H. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR

El artículo 98 del Código de los
Niños y Adolescentes refiere que son derechos y deberes
del tutor, los prescritos en el presente código (que por
cierto no señala ninguno) y en la legislación
vigente, esto es, el código Civil, por lo tanto al
analizar este tema haremos referencia al Código Civil.
Pues bien, vamos a dividir el tema en deberes y derechos en el
orden personal y en el orden económico.

• I. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN
  PERSONAL

Al analizar la patria potestad, e invocar el
artículo 74 del Código de los Niños y
Adolescentes, enumeramos una serie de atributos contenidos como
derechos y su contraparte los deberes, resultando quizás
los más importantes: velar por el desarrollo integral del
hijo, proveer su sostenimiento y educación, dirigir su
proceso educativo, darles buenos ejemplos de vida, tenerlos en su
compañía, entre otros. Pues bien, en la tutela, el
legislador en el artículo 526 expresamente señal lo
siguiente:

1. Alimentar y educar al menor de acuerdo a la
condición de este y proteger y defender su persona.-
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la
patria potestad, y bajo la vigilancia del consejo de familia.
Ahora bien, se entiende que las rentas necesarias menores, cuyo
administrador es precisamente el tutor. Pero, y si el infante no
tiene bienes, entonces rige la segunda regla.

2. Cuando el menor carezca de bienes o estos no son
suficientes, el tutor demandará el pago de una
pensión alimenticia.- Se entiende que como
representante legal del infante, demandara a los que resulten ser
deudores alimentarios del menor. Pero, y si no existieran tales
deudores. Entonces, en principio, vendrá obligado el tutor
a alimentar al menor con su propio peculio. Sobre el particular,
parece ser que ese es el temperamento del Código de los
Niños y Adolescente, cuando en el artículo 93,
referido a los obligados a prestar alimentos a favor del
niño o adolescente, y el tutor es el responsable del
menor, norma que persigue favorecer al infante, pero que puede
resultar contraproducente, por cuanto si el tutor cuida a un
incapaz sin patrimonio propio, y voluntariamente lo alimenta,
pero al conocer las implicancias jurídicas del instituto
jurídico de los alimentos, y las garantías que
rodean al derecho como son las civiles, procesales y penales,
quizás no quiera seguir asumiendo tal deber social,
constituyendo una suerte de causal de excusa, con lo cual
terminamos perjudicando al menor.

3. Representarlo en todos los actos civiles.-
Excepto en aquellos que, por disposición de la ley, el
menor pueda ejecutar por si solo, por ejemplo los casos de
reconocimiento de hijos extramatrimoniales conforme al
artículo 3939 del Código Civil, o ir contra los
actos del propio tutor o solicitar la remoción del
mismo.

J. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN
ECONOMICO

El tutor, como representante legal del menor y en
cumplimiento de su función tutelar, no solo debe cuidar la
persona del menor, sino también sus bienes. En esa medida,
el tutor termina siendo administrador de esa patrimonio, sin
embargo tal administración no es irrestricta e ilimitada,
sino que la propia Ley se encarga de señalarle pautas, a
fin de que no se exceda en perjuicio de los intereses del
infante. Por ello, incluso como norma general, prohíbe que
el tutor grave o disponga de los bienes del menor, pudiendo
hacerlo solo en vía excepcional. Por lo general, el tutor
está sujeto a tres tipos de normas en lo referente al
cuidado del patrimonio del menor. Unas que son permisivas, otras
que exigen autorización judicial previa, y por ultimo
normas que le prohíben realizar determinados actos. Veamos
por separado estos tres tipos de normas.

1. Administración ordinaria.- El
artículo 529 del Código Civil dice que el tutor
está obligado a administrar los bienes del menor con la
diligencia ordinaria. El administrador es el que cuida, dirige y
gobierna los bienes o negocios de otro. En este caso, gobierna el
patrimonio del menor. Sin embargo esta administración, tal
como la concibe el legislador, básicamente consiste en
cuidar los bienes del menor, y aquí no requiere
autorización judicial para la realización de tales
actos, como por ejemplo: cobrar alquileres, iniciar juicios de
desocupación de inmuebles, efectuar declaraciones y pagar
las contribuciones referidas a los bienes. Sin embargo no se le
concede facultades para gravar, disponer o invertir sin previa
autorización judicial. Ahora bien , s ele exige ser
diligente, responsable, pues en caso contrario asumirá una
responsabilidad económica. En este campo se ha preferido
señalarle las actividades al tutor, no dejando a su
arbitrio un gobierno irrestricto de los bienes, por ejemplo lo
que sucede con los valores y dinero del menor. Se le indica que
los valores deban ser depositados en instituciones de
crédito, obviamente a nombre del menor, y, en cuanto al
dinero, será invertido en predios o cedulas hipotecarias,
previa autorización judicial, y mientras tanto debe ser
colocado en instituciones de crédito. Si el adolescente
cuenta con 16 años o más, los actos importantes de
administración deberán ser consultados con el,
aunque tal consulta no lo libera de responsabilidad.

2. Actos de Gravamen o Disposición.- Al
tutor, administrador legal de los bienes del menor, no se le
permite efectuar tales actos como norma general; sin embargo,
solo por excepción y por razones de necesidad o utilidad,
y previa licencia judicial, podrá efectuarlos tal como lo
señala el artículo 531 del Código Civil y
109 y 110 del Código de los Niños y Adolescente.
Sin embargo, se contempla como excepción la venta de los
frutos de los bienes del menor, cuando sea necesario para cubrir
los alimentos y educación del menor, deberá hacerse
en pública subasta, salvo si se trata de bienes de escaso
valor. Y si lo requiere urgentemente el interés del menor,
podrá disponerse de los bienes directamente, siempre con
la aprobación del Juez y opinión de fiscal.
Además de los actos de gravamen y disposición,
también se cuentan otros actos importantes de
administración, que pueden comprometer el patrimonio del
menor. Por ello e artículo 3532 del Código Civil
exige licencia judicial para la realización de actos como
los señalados en el artículo 448 del Código
Civil (renunciar herencias, legados o donaciones, hacer
participación extrajudicial, entre otros), excepto el
inciso primero del referido artículo, que aluden al
arriendo de los bienes del menor por más de 3 años,
que, como lo vamos a analizar luego, simplemente le está
prohibido al tutor. También debe obtener licencia judicial
para realizar gastos extraordinarios en los predios, pagar deudas
de considerable cuantía, permitir al menor con
discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupación u oficio,
entre otros.

3. Actos Prohibidos.- Lisa y llanamente al tutor
se le prohíbe según el artículo 538 del
Código Civil: comprar o tomar en arrendamiento los bienes
del menor, norma que debemos concordar con el artículo
1366 inciso 8 del Código Civil, referido a personas
prohibidas de adquirir derechos reales, entre los cuales se
encuentran quienes por Ley (caso del tutor ), o acto de autoridad
pública, administren bienes ajenos, respecto de dichos
bienes, adquirir cualquier derecho o acción contra el
menor; disponer de los bienes del menor, lo que implica que
dentro de sus facultades esta la del arriendo con licencia
judicial, pero este arriendo no puede ir más allá
de los tres años.

• K. NULIDAD DE ACTOS REALIZADOS POR EL TUTOR
  SIN AUTORIZACION JUDICIAL

Interesándose por lo que más conviene al
menor, el legislador ha previsto una norma como la del
artículo 536 del Código Civil, que especifica que
los actos practicados por el tutor, sin la autorización
judicial requerida obligan al menor. Pero si tales actos han
favorecido al infante, porque los ha aprovechado, creemos que, en
estos casos, esos catos realizados por el autor, si deben
repercutir en el patrimonio del menor.

Al haberse violentado las normas imperativas, y
ocasionado perjuicio a los intereses del menor bajo tutela, tales
actos son nulos y puede demandar tal nulidad el ex pupilo a los
dos años a partir del día en que ceso la
incapacidad. Sin embargo, este articulo 537 del Código
Civil que trata de proteger los intereses del incapaz termina
siendo insuficiente, pues habría que esperar a que el
incapaz deje de serlo, para que recién se pueda accionar.
Creemos que no debe ser ese el sentido de la norma, por lo que,
acudiendo a las normas del consejo de familia, este ente
estaría facultado para accionar y solicitar la nulidad del
acto, en atención a que su función es velar por los
intereses de los incapaces. También podrá demandar
la nulidad el nuevo tutor que venga a encargarse del menor, si es
que el anterior fue removido de la tutela, precisamente por el
acto que lesiono los intereses dl pupilo.

• L. OTRAS OBLIGACIONES DEL TUTOR QUE A LA VEZ
  CONSTITUYEN GARANTÍAS ADICIONALES A FAVOR DEL SUJETO
  BAJO TUTELA O QUE HA SALIDO DE ELLA

Al tutor no solo se le controla cuando está
ejerciendo la tutela, sino también cuando ha cesado en
ella, a través de, la rendición de la cuenta final
y la prohibición d celebrar contratos con el que fue su
pupilo. Hemos analizado los pasos previos que debe dar el tutor
antes de asumir la tutela, pues bien, ahora vamos a centrar
nuestra atención en un tarea importante que se le exige al
tutor en tanto se encuentre en pleno ejercicio de la tutela, esto
es, la rendición de las cuentas periódicas, la
rendición de la cuenta final y la prohibición de
celebrar actos, y la regulación de los intereses legales
del saldo de la cuenta final.

1. Rendición de cuentas
periódicas.- El objeto de esta medida es comprobar
cómo viene desempeñándose el tutor en el
manejo de los bienes del menor, a fin de tomar las providencias
del caso. Esta rendición de cuenta periódica que al
inicio debe ser anual, y una vez rendida la primera, queda a
criterio del juez establecer su periodicidad en tanto a la
magnitud del patrimonio, esta rendición de cuentas
necesariamente debe ser judicial. Al debate de la
rendición de cuentas asiste el consejo de familia, y de
ser posible el menor si tiene más de14 años, y el
proceso es el abreviado tal como lo señala el
artículo 542 del Código Civil. Todas las clases de
tutela se someten a la rendición de las cuentas
periódicas, excepto el tutor legítimo, esto es, el
ascendiente del menor, que como ya lo hemos referido, su
cercanía al menor hace presumir que el manejo de los
interese del nieto está en buenas manos, salvo que el
consejo de familia lo solicite.

2. Rendición de cuenta final.- Es judicial
y no hay excepciones para ninguna clase de tutelas. Todos, al
terminar en el cargo, están obligados a ello.

3. Prohibición de celebrar convenio con el ex
pupilo.- Al cesarla tutela, y mientras no se rinda la cuenta
final satisfactoriamente, se prohíbe al tutor celebrar
cualquier tipo de convenio con el que fue su pupilo, y ello se
hace siempre en garantía de este último, debido a
que ha estado sometido a la autoridad del tutor, y por
ascendencia, temor reverencial u otra causa, tal convenio pueda
lesionar los intereses del ex pupilo, por ello el artículo
546 del Código Civil; en consecuencia no podrá
celebrarse convenio alguno, como igualmente no tendrán
eficacia alguna los legados o herencias voluntarias del ex pupilo
a favor del ex tutor. Sobre el particular es clara la norma
contenida en el artículo 1628 del Código Civil, que
refiere que la donación a favor de quien ha sido tutor o
curador del donante, está sujeta a la condición
suspensiva de ser aprobadas las cuentas, y pagado el saldo
resultante de la administración, por lo tanto creemos que
este artículo, en lo que se refiere al contrato de
donación, termina modificando al 546, en tanto que si
permite, al menos, alguna clase de convenio entre el ex pupilo y
el ex tutor, pero lo sujeta a condición
suspensiva.

4. Saldo que resulte a cargo del ex tutor.-
Refiere el artículo 547 del Código Civil que,
rendida la cuenta final, si existe saldo a favor del ex pupilo,
esto es, lo debe el ex tutor, pues bien, en tanto no se verifique
su pago, rinde intereses legales desde un mes después del
fenecimiento de la función, mientras que si fuera a la
inversa, esto es, que el saldo lo deba el ex pupilo, solo
devengara interés legales, a partir del momento en que se
entreguen los bienes, norma que nos parece acertada, pues en todo
caso es una forma de incentivar o motivar o empujar al ex tutor a
que devuelva a la brevedad el patrimonio al ex pupilo, quien en
su condición de capaz deberá administrar su propio
patrimonio.

M. ACABAMIENTO DE LA TUTELA Y CESE EN EL CARGO DE
TUTOR

No es igual el cese de la tutela que el cese en el cargo
del tutor, pues en el primero, la extinción de la tutela
que el cese en el cargo del tutor, pues en el primero, la
extinción de la tutela significa que ella ya no es
necesaria, al haber desaparecido las causas que la originaron;
mientras que en el segundo, la tutela sigue siendo necesaria,
pero aquel que venía ejerciendo el cargo no resulta
idóneo para continuar en el, o sencillamente ha fallecido
o ha devenido incapaz, casos en los cuales se tendrá que
nombrar un nuevo tutor. Veamos por separado los casos de
acabamiento de la tutela y luego cuando el tutor cesa en el
cargo.

N. CAUSALES DE TERMINACION DE LA
TUTELA

Refiere el artículo 549 del Código Civil
que la tutela se acaba:

1.- Por la muerte del menor.- El beneficiario de la
tutela ha dejado de existir, por lo que tiene sentido la tutela,
debiendo procederse a la rendición de la cuenta
final.

2.- Por llegar el menor a los 18 años, edad en la
que según la Ley Peruana se adquiere capacidad, y por lo
tanto ha perdido sentido la institución que se crea
precisamente para guardar a un incapaz.

3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al
Artículo 46 del Código Civil, norma que otorga
capacidad al menor de 16 años que contrae matrimonio, o
adquiere un título oficial que lo autoriza para ejercer
una profesión u oficio; en cualquiera de los dos casos el
menor de edad deja de ser incapaz, careciendo de sentido la
tutela.

4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en
el caso del artículo 580 del Código Civil. Se
refiere al padre o madre que se torna incapaz y por lo tanto se
suspende respecto de el la patria potestad, en tal circunstancia
si el otro progenitor no lo ejerce, el menor deberá ser
sometido a tutela, recayendo el cargo de tutor en el curador del
mayor incapaz. Ahora bien, si el incapaz se torna capaz, entonces
habrá cesado la curatela, y el padre o madre retomara el
ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que estaba
sometido a tutela y, por ende, esta deberá
cesar.

5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.-
Referido a todos los casos, en los que el padre o madre que
estaba suspendido en el ejercicio de la patria potestad y por
ello entro a tallar la tutela. Si el progenitor recupera el
ejercicio de la patria potestad, y en tal circunstancia acaba la
tutela, pues no pueden coexistir las dos a la vez. Este inciso
bajo comentario incluye el caso anterior del artículo 580
del Código Civil.

Ñ. CESE DEL CARGO DE TUTOR

Según el artículo 550 del Código
Civil puede ocurrir por cinco causas, a saber.

1.- POR MUERTE DEL TUTOR.- La muerte extingue la
personalidad, por lo tanto habrá cesado en el cargo. Sin
embargo si el menor continua siéndolo, se hace urgente que
alguien se ocupe de él, por ello el artículo 551
confiere una suerte de tutela provisional a los herederos capaces
del tutor, hasta que se designe al tutor definitivo.

2.- POR LA ACEPTACION DE SU RENUNCIA.- Sobre el
particular, pareciera que la norma terminaría siendo
incongruente con la obligatoriedad del cargo, sin embargo hay
casos en que el tutor esta obligado a renunciar cuando le ha
sobrevenido un impedimento, que no existía cuando
asumió el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha
sobrevenido un impedimento, que no existía cuando
asumió el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha
sobrevenido una causal de excusa, o el caso especifico del
articulo 552, que permite renunciar al tutor dativo que haya
desempeñado el cargo 6 años, justificándose
tal norma, pues entiende el legislador que ha cumplido su deber
de solidaridad social, situación en la que habrá
que nombrar a otro tutor que haga efectivo su deber
social.

3.- POR LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA.- Una de
las funciones principales del tutor es el cuidado del patrimonio
del menor. En tal circunstancia y como medida previsora , aparta
del cargo a aquel que no ha sabido cuidar su propio patrimonio,
no interesando la causal de la quiebra, si es que fue dolosa o
fortuita, la causal aquí es objetiva. Dictado el auto de
quiebra, habrá cesado en el cargo, entendiéndose
que en esta causal el cese opera ipso facto, mientras que en los
demás casos, a la luz del artículo 553 del
Código Civil, el renunciante al cargo, debe continuar en
el mismo hasta que se designe a su reemplazante.

4.- POR LA NO RATIFICACIÓN.- Como sabemos,
el único tutor que debe pasar por la ratificación
del consejo de familia, es el tutor dativo, y lo será cada
dos años. En tal circunstancia, si no se produce tal
ratificación habrá cesado en el cargo, aunque sobre
el particular hay que decir, como ya lo hemos señalado,
que si el concejo de familia tiene como facultad designar al
tutor dativo, como la de removerlo en cualquier momento, termina
siendo ociosa la norma del articulo 509, que señala a este
consejo la facultad de ratificar cada dos años al tutor
dativo.

5.- POR REMOCION.- Cuando le sobreviene una
causal de impedimento, y el tutor no renuncia al cargo, o el
desempeño en el cargo viene siendo perjudicial para el
pupilo, en tales circunstancias se hace necesario desplazarlo del
cargo. En efecto, el artículo 554 del Código Civil
señala que será removido de la tutela el que causa
perjuicio al menor en su persona o interés, y el que
incurra en alguno de los impedimentos y no renuncia al cargo. En
cuanto a la persona que puede solicitar la remoción, el
legislador ha optado por abrir la acción a todas las
personas, comenzando por el adolescente, parientes de este, el
Ministerio Público, y faculta al juez a convocar de oficio
al consejo de familia para que promueva la remoción si
tiene conocimiento de algún perjuicio al menor.

La remoción implica un proceso judicial a seguir
contra el tutor, facultándose al juez de familia para que,
después de presentada la demanda suspenda provisionalmente
al tutor si existe peligro en la demora. Refiere el articulo 556
del Código Civil que, contestada la demanda por el tutor
testamentario o legitimo (no se refiere al dativo, pues como
sabemos, aquí no se necesita proceso judicial, bastando
que el consejo de familia en uso de sus atribuciones lo remueva),
se encargara del menor y de sus bienes, durante el proceso, un
ascendiente con el título de tutor legítimo, y a
falta, un dativo.

Tal como ya se ha señalado, en todos estos casos
habrá terminado el tutor en el ejercicio del cargo, y en
tanto que el infante sigue siéndolo, deberá ser
convocada otra persona para que asuma el cargo de
tutor.

CAPITULO II

Consejo de
Familia

• A. CONCEPTO

Si bien el Consejo de Familia está ubicado como
tal en el artículo 101 del Código de los
Niños y Adolescentes (CNA), no encontramos allí
ninguna definición de dicha institución
jurídica, por lo tanto, es necesario acudir a la Doctrina
para comenzar a conocerle.

Así tenemos a CALIXTO VALVERDE quien lo define
como un "Cuerpo de potestad ejecutiva compuesta de cinco o
más personas designadas por el padre o por la madre, o en
su defecto por la ley, para procurar el exacto cumplimiento de
los deberes del Tutor, resolver los asuntos de tutela más
importantes y ejercer la alta inspección de la
misma"[5]

Por su parte PERALTA ANDIA lo considera como "una
institución de Derecho de Familia que consiste en un
cuerpo consultivo familiar que tiene por finalidad velar por la
persona e intereses del menor o del incapaz mayor de edad que no
tengan padre ni madre, o cuando la ley lo disponga
así"[6]

Y para HECTOR CORNEJO CHAVEZ es "un organismo
consultivo y a veces ejecutivo que controla a los tutores y
curadores, y excepcionalmente a los padres, en el ejercicio de
sus atribuciones, en orden de garantizar los derechos e intereses
del incapaz"

De estas concepciones podemos inferir que el Consejo de
Familia cobra vigor cuando nos encontramos frente a un escenario
problemático o controversial: la ausencia, física o
jurídica, de los progenitores. La patria potestad no puede
ser ejercida por los padres del niño, del adolescente o
del incapaz adulto, pues aquellos no se encuentran expeditos para
cubrir las exigencias que la ley les impone; de tal manera que
dichas exigencias deberán ser transferidas a parientes
más lejanos e incluso a extraños, por lo que
será necesario constituir un ente rector que controle,
vigile y hasta corrija el ejercicio de dichas funciones. De
aquí que se califique al Consejo de Familia como
INSTITUCION SUPLETORIA DE AMPARO.

• B. OPORTUNIDAD

El CNA, en su artículo 101, prescribe que el
Consejo de Familia se constituirá cuando el
niño, el adolescente o el incapaz mayor de edad no tenga
padre ni madre (artículo 619 del C.C.). Sin embargo,
esta regla general puede quebrantarse por situaciones muy
concretas previstas por la ley, de las cuales podemos nombrar
algunas a modo de verbigracia:

• Cuando se tenga que decidir si los padres,
  después de haber contraído nuevas nupcias,
  pueden seguir administrando los bienes de sus hijos del
  matrimonio anterior.

• Cuando el Tutor Legítimo del menor es al
  mismo tiempo Curador de los progenitores.

• Cuando haya que nombrar Curadores Especiales (art.
  606 C.C.).

• Cuando se tenga que nombrar Curador Procesal para el
  hijo en cuyo juicio se decidirá la destitución
  de la Patria Potestad de sus progenitores.

• Otras circunstancias que también establece el
  C.C.

Como se puede observar claramente, el Consejo de
Familia, por disposición expresa del C.C., puede
constituirse aun cuando los progenitores del menor o del incapaz
existan; sin embargo, no queda duda que la antonomasia de esta
institución es EMINENTEMENTE SUPLETORIA.

Es preciso acotar que el cargo de miembro del Consejo es
gratuito e inexcusable y debe desempeñarse personalmente
salvo que el Juez autorice, por causa justificada, la
representación mediante apoderado (art. 633
C.C.)

• C. PROCESO

FERMIN CHUNGA LAMONJA nos explica que el Consejo
de Familia se reunirá por orden del Juez de Familia o a
solicitud de los parientes, del Ministerio Público o de
cualquier persona; a efectos de nombrar Tutor Dativo por un plazo
de 2 años, debiendo ser ratificado dentro de los 30
días posteriores al vencimiento de dicho plazo. En
ausencia de pronunciamiento expreso, se presume la
ratificación del Tutor.

Ahora bien, conforme lo establece el artículo
162 del CNA, el trámite de la conformación
del Consejo de Familia se sustancia en la vía del
PROCESO NO CONTENCIOSO, el mismo que está regulado
por el artículo 754 C.P.C. el cual prescribe los
siguientes plazos:

• Admitida la solicitud, el Juez fijará fecha
  para Audiencia de Actuación y Declaración
  Judicial, la misma que debe desarrollarse dentro de los
  siguientes 15 días.

• En dicha audiencia se resolverán todas las
  cuestiones procesales pertinentes, incluyendo la
  emisión de la resolución final que
  corresponda.

Sin embargo, lo antes acotado debe entenderse (de
acuerdo al artículo 103 del CNA) con lo prescrito por el
artículo 634 del C.C. que regula las formalidades
de este proceso:

• La formación del Consejo de Familia se
  solicita precisando los nombres de quienes deban
  formarlo.

• El Juez de Familia ordenará publicar la
  solicitud y los nombres por periódico o carteles; y de
  no conocerse los nombres, se convocará a todos los que
  se crean con derecho.

• Durante los diez (10) días siguientes a la
  publicación, cualquier interesado puede observar la
  inclusión o exclusión indebida. El juez
  resolverá dentro del plazo de cinco (05) días
  teniendo a la vista las pruebas
  acompañadas.

• La reclamación no impide que el Consejo
  inicie o prosiga sus funciones, a menos que el Juez disponga
  lo contrario.

• El Juez instala formalmente el Consejo mediante Acta
  (art. 635 C.C.)

• D. COMPOSICION

Primeramente debemos señalar que FERMIN CHUNGA
LAMONJA nos aclara que el Consejo de Familia puede ser
consignado en Testamento o en Escritura Pública, bien sea
por los padres del menor o por el último de los abuelos
que haya cuidado de él. Pero si no existiese documento, el
Consejo lo formaran los abuelos, tíos y hermanos del menor
o del incapaz; siendo que para este último se incluyen a
sus hijos mayores. A todos éstos se conoce legalmente como
Miembros Natos. Cabe aclarar que para la elección de los
miembros del consejo se prefiere al pariente más cercano,
y en igualdad de grado, al de mayor edad.

Ahora bien, de los artículos 626 y 639 del
C.C. se deduce que el número mínimo de miembros
del Consejo de Familia son cinco (05): cuatro familiares (de
preferencia miembros natos) y el Juez de Familia. Éste
último preside el Consejo, lo convoca a reunión,
emite voto dirimente, y ejecuta los acuerdos adoptados por
él.

Es necesario tener en cuenta que el Artículo
632 del C.C. establece las PERSONAS IMPEDIDAS para
ser miembros del Consejo, las cuales son:

1.- El tutor y el curador.

2.- Los que están impedidos para ser tutores o
curadores.

3.- Las personas a quienes el padre o la madre, el
abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo
en su testamento o por escritura pública.

4.- Los hijos de la persona que por abuso de la patria
potestad de lugar a su formación.

5.- Los padres, en caso que el Consejo se forme en vida
de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo
624.

• E. ATRIBUCIONES

Según el artículo 647 del C.C.
corresponde al Consejo:

1.- Nombrar tutores dativos o curadores dativos
generales y especiales, conforme a este
Código.

2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores
y curadores dativos que nombre.

3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores
dativos que nombre, y removerlos a su
juicio.

4.- Provocar la remoción judicial de los tutores
y curadores legítimos, de los testamentarios o
escriturarios y de los nombrados por el juez.

5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas
o productos que deberá invertirse en los
alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres
no la hubieran fijado.

6.- Aceptar la donación, la herencia o el legado
sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al
incapaz.

7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su
responsabilidad, uno o más administradores
especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo
apruebe el juez.

8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el
tutor o curador, según el caso, la
obligación de colocar el sobrante de las rentas o
productos del menor o incapaz.

9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de
necesidad o por causa de utilidad
manifiesta.

10.- Ejercer las demás atribuciones que le
conceden este Código y el de Procedimientos
Civiles.

• F. CESE DEL CONSEJO

Primero debemos diferenciar el elemento del conjunto, o
sea, el Cargo (personal) del Consejo (institucional). En este
sentido, el artículo 657 del C.C. establece que el
cargo de miembro del Consejo termina por las siguientes
situaciones:

• Muerte, declaración de quiebra o
  remoción.

• Por renuncia fundada por haber sobrevenido
  impedimento legal para su desempeño.

• Las causas que dan lugar a la remoción de los
  tutores.

Y para el caso del Consejo de Familia, el
artículo 658 del C.C. establece que éste
cesará en los mismos casos en que acaba la tutela o la
curatela.

Cabe mencionar que el artículo 659 del
C.C. distingue la Disolución Judicial del Consejo de
Familia cuando no exista el número de miembros
necesario para su funcionamiento. En resumidas cuentas
tenemos tres figuras jurídicas que afectan la
constitución de esta institución familiar: fin del
cargo, cese del consejo y disolución del mismo.

Autor:

Carlos Adrian Huaman Luis

[1] Valverde y Valverde, Calixto. Tratado de
derecho civil español. Valladolid: Cuesta, 1909-1916

[2] La interdicción es el estado en
que deviene la persona a quien se le declara incapaz de
determinados actos de la vida civil y que es, por ello, privada
de la administración de su persona y bienes. En este
sentido general, interdicción e incapacidad son
equivalentes.

[3] La curatela es un sistema de
protección y guarda de la persona y bienes del mayor de
edad incapacitado.

[4] Excepción la cual encontramos en
el artículo 46 del Código Civil, norma modificada
por la Ley 27201.

[5] VALVERDE Y VALVERDE, Calixto; Tratado de
Derecho Civil Español, 1926, Tomo IV, 3ª Edic.,
Talleres Tipográficos “Cuesta”, Valladolid,
España.

[6] PERALTA ANDIA, Javier Rolando, Derecho de
Familia en el Código Civil, 1996, 2ª Edic., Idemsa,
Lima, Perú.