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Derecho Positivo

Enviado por Beba Ga Gaitan



  1. Introducción
  2. El Derecho Positivo
  3. Según su origen
  4. Validez del Derecho Positivo
  5. Analítica del derecho justo
  6. La crisis del positivismo jurídico
  7. Analítica del Derecho Justo
  8. Sistematicidad del Derecho Positivo
  9. Origen del Derecho
  10. Derecho Natural
  11. Derecho Positivo según Olaso
  12. Fuentes del Derecho
  13. Ciencias auxiliares del Derecho
  14. Derecho Natural y Derecho Positivo
  15. Conclusiones
  16. Bibliografía

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Introducción

Conoceremos a través de un concienzudo estudio más sobre el derecho positivo que no es más que el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

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El Derecho Positivo

Es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia.

En sus orígenes el mismo se opuso al derecho natural ya que este se entendió como algo universal y permanente y aquel como una normatividad histórica y relativa propia de la realidad política-social particular y concreta el Derecho Natural estaba constituido por las normativas divinas ye le Derecho Positivo estaba normado por la voluntad emanada por la voluntad del hombre.

Los romanos no necesitaron del término "ius positivum" pues las normas del mismo quedaban implícitas en el "ius civile" que era el derecho romano por excelencia; él se contraponía al "ius Gentium" o derecho de los otros pueblos.

En la actualidad el derecho positivo es propio de un estado que se origina de la actividad legislativa en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista siempre que la misma se realice de conformidad con los preceptos constitucionales que regulan la producción de la ley escrita. El derecho positivo también se puede derivar de la costumbre en aquellos países que la conocen como fuente del derecho.

Cuando tal cosa sucede generalmente suele ser considerada como una fuente superlativa de la ley escrita y con algunas limitaciones.

Como un sistema de legalidad nacional el derecho positivo está formado por leyes de diversas naturalezas jerarquía y origen sin embargo y no obstante esta heterogeneidad esta constituye una unidad normativa racional cuyo objetivo final es contribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo de la vida social.

También forman parte del derecho positivo las normativas derivadas de sentencias judiciales, de los contratos, de los testamentos, y de las decisiones de autoridad fundadas en la ley.

A pesar de que ontológicamente son diferentes esas normas se relacionan y armonizan entre si forman parte de un todo armónico y coherente y funcionan como un mecanismo regulador de la conducta humana-social en una sociedad especifica.

En cuanto al nivel jerárquico se ocupan en el sistema de legalidad de las normas integrantes de un derecho positivo particular que fundamentalmente es constitucional, ordinario y reglamentario.

Las primeras son de mayor jerarquía contienen los principios fundamentales y provienen del poder constitucional las segundas son producto de la actividad normal del legislador ordinario y desenvuelven con mayor amplitud y precisión el contenido de algún precepto constitucional.

Según su origen

Si se atiende al origen según las leyes que confirman el Derecho Positivo las normas judiciales aparecen como consecuencia de la actuación de los jueces y se encuentran en las respectivas sentencias que a diferencia de las legislativas y de forma correlativa son particulares y concretas lo primero porque afectan a una o varias personas en particular sobre quien o quienes recae el fallo judicial, lo segundo por referirse a un supuesto especifico que sucedió en la vida real del cual el juzgador se pronunció en su sentencia.

El Derecho Positivo es pues un complejo y amplio sistema estatal de legalidad constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen, que se aplican en un preciso espacio físico y a una específica población; con una vigencia determinada, cuyo objetivo final es lo reiteramos facilitar la normal convivencia y el desarrollo social y la plena realización del hombre como tal.

Validez del Derecho Positivo

Las normas aisladas no tienen ningún sentido siempre se encuentran formando parte de un sistema de legalidad especifico, por lo tanto una norma jurídica si existe como tal solo si puede considerarse dentro de un orden jurídico. Según Kelsen la validez normativa puede ser apreciada en 4 esferas "temporal, espacial, material y personal". Tales aspectos constituyen según el mismo autor el ámbito de validez de las normas.

QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO?

Nadie está en condiciones de dar una sola definición de "positivismo jurídico". De hecho, las definiciones de Hart y Bobbio posteriores a la Segunda Guerra Mundial buscan deslindarlos postulados conflictivos (incluso inaceptables) de algunas posiciones denominadas "iuspositivistas" respecto de otras tesis más aceptables que permitan mantener en pie la tradición iuspositivistas. En consecuencia, para comprender la historia del positivismo jurídico y de los múltiples conceptos forjados sobre esta tradición, vamos a describir primero el denominado "positivismo jurídico legalista" de la Escuela de la Exégesis. En los apartados

Cfr. Herbada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 2a. ed.,

Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 311.

Analítica del derecho justo

Presentaremos una síntesis de los intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, a través de ellos conoceremos algunas premisas que nos ayudaran a conocer de forma más profunda el positivismo legalista con una vuelta clara a los postulados clásicos del iusnaturalismo pre moderno.

1. El legalismo de la Escuela de la Exégesis El proceso de codificación fue impulsado por el iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de unos principios racionales como fuente y fundamento de todo derecho, principios universales cognoscibles por todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera deductiva las soluciones concretas a todos los problemas y plantearles en la vida social. Sólo faltaba poner por escrito, en una ley estatal clara y unificadora del derecho, los postulados del derecho natural. A eso venían los códigos. En el debate sobre la codificación se contra-pusieron las teorías racionalistas, que confiaban en poder reducir el derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrariedad judicial mediante la claridad de un derecho nuevo, y las teorías de corte historicista más respetuosas del genio propio de cada pueblo y, sobre todo, más confiadas en una labor de clarificación científica del derecho y no de unificación "desde arriba" por obra de la ley. En definitiva, la corriente codificadora triunfó ampliamente en el ámbito francés, español e hispanoamericano. De ahí que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa y, algo más tarde, en la española, heredara los rasgos de la posición dominante a partir de la codificación francesa.

La Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el estudio del derecho como un estricto comentario del código, interpretado literalmente" y siguiendo la sistemática y los conceptos elabora-dos por el legislador. "Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón" (Juan José Budget, 1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr. Portales) creían en un "derecho natural racional como trasfondo de todo derecho positivo. Fassò, Guido, Historia de la filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX.

La crisis del positivismo jurídico

En cambio, una vez realizada la codificación, con su reducción de todo derecho a la ley estatal, con su ideal de "certeza" del derecho y de separación de poderes con un juez concebido como "la boca muerta que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), los juristas comenzaron a considerar que el fundamento de la validez de las normas es precisamente el hecho de emanar de la voluntad del legislador, i.e. que estén recogidas en el código.

Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existencia de un "derecho natural", lo hacen en la práctica superflua.

La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de pensar, corrientemente denominado "positivismo legalista", que

a) Reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal (matemático) 1) completo sin lagunas

2) coherente sin antinomias y

3) claro —sin oscuridades; c) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos las reglas positivas para obtener la sentencia método de la subsunción); y d) donde el jurista dogmático ("la doctrina") se ha de limitar a proporcionar los "conceptos" jurídicos fundamentales inducidos del sistema creado por el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro, habría que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la voluntad histórica del legislador. Junto al legalismo de la Escuela de la Exégesis, y por la misma época e incluso antes, se plantea una forma de "positivismo jurídico" que tiene por objeto obtener la obediencia absoluta de los ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo el pretexto de que la opinión subjetiva sobre su justicia o injusticia se ha de someter al criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En síntesis, la incapacidad para determinar con certeza una solución basada en criterios de justicia, y la necesidad de conseguir esa certeza para una pacífica convivencia, obligan a tener como "derecho" lo establecido en la ley. "La ley es la ley".

Analítica del Derecho Justo

La crisis del legalismo:

El positivismo legalista entró en crisis ya a fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y 1945 tuvieron su apogeo las escuelas funcionalistas, teleológicas y sociológicas del derecho. Las orientaciones mencionadas han abandonado los dogmas de la "plenitud", "claridad" y "coherencia" del ordenamiento jurídico, para proponer medios de llegar a una solución jurídica que no se "deduce" de premisas generales claras. Entonces se recurre a la "voluntad del legislador", real o presunta o ficticia. Las tesis funcionales y sociológicas sostienen que el derecho sólo se comprende a la luz de un fin buscado por el legislador y a la luz del contexto social en que existe la norma. Como el contexto social cambia, los juristas y los jueces acuden a presunciones y ficciones jurisprudenciales que dan a las normas un sentido nuevo adaptado a las necesidades o exigencias de la solución que se considera "justa". De más está decir que estas formas de arribar a la justicia se oponen a los ideales de certeza jurídica y de sumisión de los jueces al poder legislativo; es decir, contravienen los dogmas de la racionalidad sistemática del derecho y de la separación de los poderes públicos.

Por su parte, el legalismo que exigía la obediencia ciega a la ley aun sacrificando la conciencia, como dice con fuerza Karl Bergbohm (1849-1927) que tenía tras de sí los fundamentos no despreciables del pensamiento hobbesiano, entró claramente en crisis a partir de 1945. El argumento conocido como reductio ad hitlerum vino a culpar al positivismo jurídico legalista y al funesto eslogan "la ley es la ley" de la facilidad con que el estamento jurídico, político y académico, se plegó a la ideología totalitaria del nacionalsocialismo. La situación, como ha mostrado lúcidamente Arendt, no puede explicarse tan cómodamente.

Sin embargo, la llamativa conversión de Radbruch desde su positivismo jurídico fundado en el relativismo ético.

Sistematicidad del Derecho Positivo

El vocablo hace referencia a concurrencia de elementos que forman un algo armónico y racional orientado a alcanzar un fin.

Un análisis concienzudo y concreto del sistema de legalidad en su conjunto de unidad normativa y tiene como máximo exponente a Kelsen quien fue uno de sus más preclaros iniciadores. Para cuyo autor la normatividad de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes apartados la nomoestatica y la nomodinamica .La primera consiste en el estudio de las normas jurídicas tal cual son aisladas de su contexto orgánico.

Este ha sido el estudio tradicional del derecho aunque en la realidad los preceptos normativos nunca están solos ya que siempre se presentan como un todo sistemático.

La nomodinamica es el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal

Es el análisis de las normas jurídicas pero como partes de un todo.

Poseen un orden jerárquico, estando todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la Constitución del Estado nacional. Ésta establece una serie de principios básicos sobre la forma política del Estado, su ideología, sus recursos, sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de los extranjeros residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir, pues sería factible de ser anulada tras un juicio de inconstitucionalidad.

El derecho Positivo, comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado, abarcando temas constitucionales, civiles, penales, laborales, administrativos, procesales, etcétera. Las leyes poseen un número que las identifica, y en ciertos casos se agrupan en Códigos temáticos (Código Civil, Código Penal, entre otros). Tanto las leyes como los Códigos se dividen en artículos y en general son precedidos por una exposición de motivos.

Se discute si el legislador crea el Derecho Positivo otorgando derechos e imponiendo obligaciones, o si debe respetar los derechos innatos y esenciales de los individuos, establecidos en normas superiores de Derecho Natural. Para los positivistas el verdadero derecho es el escrito, el positivo, pues el Derecho Natural, a pesar de ser justo e inalterable, carece de la precisión de la escritura, pues debe extraerse de la conciencia, y por lo tanto, puede no ser fácil de descubrir.

En realidad, ambos derechos se complementan. El Derecho Positivo provee certeza, pero si resulta injusto, debe cotejarse con los principios superiores no escritos, para modificarlo en vistas a la equidad.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

Concepción del derecho positivo:

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales.

Las clases del Derecho están divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muy arbitraria a su concepto y punto de vista. No existe una regla clara de esta división. Así también, los diferentes países y culturas tienen muy diferentes acepciones del derecho y sus divisiones.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, que rigen la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a una persona determinadas facultades para exigir a otra persona el cumplimiento de su deber.

Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen.

Derecho Interno: conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se realizan dentro de un territorio nacional o estado.

Derecho Externo: conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.

Derecho Público: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre sí.

Derecho Vigente: conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo: es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado. Esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo.

Derecho Natural: es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. Igualmente, esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo.

Origen del Derecho

El mundo jurídico actual induce a creer que el Derecho es una creación reciente. Realmente, las primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria, principalmente en la forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos. Ejemplo de ello son las sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos de una tribu.

En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar reglas y la potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su incumplimiento.

Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos de la materia. Actualmente, se acepta como posibles orígenes del Derecho lo siguiente:

Se origina a partir de una relación de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdad pudiera ser material o psíquica. Con esto, el Derecho pretende regular la intención de fuerza a través de la cual alguien pretenda controlar o dominar a otro.

Nace para resarcir una ofensa física o moral que una persona inflige a otra. De esta manera, el Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo físico o moral a otro.

Nace para regular la indemnización por el incumplimiento de una palabra o compromiso dado. Esto es aplicable en la regulación de los negocios jurídicos entre personas.

Nace como una reacción del Estado ante la auto tutela individual (venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos.

Derecho Natural

Se define como "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza". (3)

El hombre es un ser eminentemente sociable, cuyo desarrollo histórico lo ha conseguido conviviendo y relacionándose con otros hombres. El deseo de vivir, educarse y desarrollarse integralmente es lo que le permite obtener una realización individual como persona de la sociedad.

Ese convivir establece una dinámica entre el deber que poseen los hombres de respetarse mutuamente, no impidiendo la realización humana individual, y el derecho que poseen ellos mismos para exigir ese respeto. Esta dinámica está sustentada en la naturaleza humana, en donde todo hombre entiende y percibe cuáles son sus derechos naturales y los de sus seres semejantes.

El Derecho Natural tiene su origen en el antiguo Imperio Romano, cuando los juristas afirmaron la existencia de un derecho superior, común a todos los pueblos y las épocas. Cicerón perfeccionó el concepto, estableciéndolo como un ordenamiento superior, inmutable, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y la aleja del mal por sus amenazas.

El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos.

Reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe ésta someterse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo físico y son anteriores a toda reflexión intelectual, imponiéndose a la razón humana.

El Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares.

Todo derecho debe basarse sobre la naturaleza humana, debe proteger la vida y la integridad física de los hombres, favorecer la unión de los sexos para la propagación de la especie, garantizar la educación de los hijos, dar soporte e institucionalidad al matrimonio y a la familia, organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros hacia el bienestar común, exigiendo los sacrificios necesarios para ello.

Derecho Positivo según Olaso

Luis María Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación determinada". (4)

Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que su definición tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los hombres ubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las normas a través de las cuales el hombre ha de regir su comportamiento y relación con sus semejantes dentro de una estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho Positivo es posterior al Derecho Natural, pues todos sus preceptos conservan la esencia emanada de las necesidades naturales comunes a los hombres.

Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social, no hay que olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo tanto, el Derecho Positivo rige la normativa social del hombre, pero después del Derecho Natural que rige sus necesidades de ser humano, bien sean biológicas, culturales, psicológicas o filosóficas.

Sin embargo, la divergencia entre estos dos sistemas es muy relativa, pues la mayor parte de los principios que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo. En otras palabras, el Derecho Positivo se ajusta en gran parte al Derecho Natural.

Fuentes del Derecho

Las denominadas fuentes del Derecho son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin. Dicho de otro forma, las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas, incluyendo a los órganos de los cuales emanan dichas normas que componen el ordenamiento jurídico. Conforma parte de esto los factores históricos que han incidido en la creación y evolución del Derecho, donde existieron factores políticos, sociales, y económicos que fueron tomados en cuenta al momento de crear las normas jurídicas.

Estas fuentes del Derecho han sido identificadas primero como materiales, constituyendo las causas que históricamente han influido en la generación de ciertas normas, tales como factores ideológicos, sociales, económicos, etc., y luego como formales, constituyendo los actos a través de los cuales se producen las normas, siendo ello el modo de expresión o documento que se emplee para exteriorizar el producto de un acto normativo.

Así mismo, las fuentes de Derecho son distinguidas en otras formas citadas a continuación:

Fuentes deliberadas de creación del Derecho, referidas a los actos conscientes con la intención de establecer reglas jurídicas.

Fuentes espontáneas, que incluye a aquellos actos que no se realizan con la intención de establecer normas, pero finalmente producen ese efecto.

Fuentes directas (jurídicas), representadas por la Ley y sus ordenamientos.

Fuentes indirectas (no jurídicas), representadas por la costumbre al acogimiento de normas.

Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares, según el orden de importancia impuestas a ellas en la conformación de las normas jurídicas.

Fuentes Históricas (escritas y no escritas), basada en documentos antiguos del Derecho y su aplicación en el tiempo, o hallazgos arqueológicos.

Fuentes estatales: normas o leyes creadas de forma directa por los órganos del estado. Leyes de las cortes: ley de montes.

Fuentes Extra-Estatales: aquellas que dan lugar a la creación de derecho al margen de los órganos del estado. La jurisprudencia, la costumbre, la conciencia jurídica, principios generales del derecho.

Fuentes formales: a su vez hay que entenderlas considerando los órganos de creación de derecho por una parte y por otra parte las formas en las que se exterioriza ese derecho. Los órganos: cortes generales, estado y la sociedad. Las formas en las que se exteriorizan: leyes, decretos y la costumbre.

Fuente material: cualquier elemento que pudiera contribuir a establecer el contenido de la norma jurídica, nº ilimitado, carácter sociológico.

El Derecho occidental, constituido por el Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho Continental, tiende a entender como fuentes del Derecho a las siguientes:

La Constitución.

La Ley, con todo su ordenamiento de normas.

La Jurisprudencia.

La Costumbre, proveniente de la sociedad.

Los Principios generales del Derecho, para poder interpretar las normas a aplicar.

La Doctrina, para la adopción de normas o criterios de interpretación.

En el marco del Derecho Internacional, el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera como fuentes del Derecho a:

Los tratados, que rigen las relaciones entre estados.

La costumbre internacional.

Los principios generales del Derecho.

Las opiniones de la doctrina.

Es importante afirmar que todas las fuentes del Derecho recaen siempre y necesariamente en el pueblo como titular de los derechos y obligaciones que contienen las normas. En este sentido, y citando a Del Vecchio "Hay una fuente de la fuente del derecho, y es el espíritu humano y su propia fuerza y naturaleza; pues de ningún modo puede prescindirse del concurso de aquellas fuerzas vivas de la conciencia de las que nace realmente el derecho".

Ciencias auxiliares del Derecho

Es dicho que el Derecho se relaciona con las demás ciencias por su objetividad, sea ésta pública o privada.

En este sentido, podemos mencionar las ciencias auxiliares del Derecho Público:

Derecho Político: Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conoce como Política Jurídica. La Política es la ciencia de los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma que rige los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. El Derecho Político se divide en Política Legislativa, la cual enseña a la legislación sus fines, marcando sus propósitos básicos, y en Técnica Jurídica, la cual implica la elaboración de las reglas jurídicas.

Derecho Electoral: Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la ciudadanía.

Derecho Constitucional: fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.

Derecho Penal: concreta las sanciones corporales y económicas, con que el Estado puede castigar a los que infringen tal orden.

Derecho Administrativo: reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con los particulares.

Derecho Fiscal: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración pueden procurarse los recursos que les son necesarios y cómo pueden emplearlos.

Derecho Tributario: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración pública regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es el Derecho que crea el código tributario.

Derecho Agrario: determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco teórico práctico.

Derecho Militar: rige las relaciones entre el Estado Militar y la sociedad civil, así como sienta las reglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial.

Derecho Laboral: rige las relaciones entre patronos y trabajadores.

Derecho Judicial: concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los tribunales.

Derecho Social y Municipal: concreta las leyes, códigos, reglamentos que amparan los municipios, ciudades, estados y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran. Todo lo referente a la libre circulación de las personas, control de las fronteras exteriores, inmigración y cooperación judicial en materia civil. Establece el principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades

Derecho y La Ciencia Médica: la medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significación genérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entes jurídicos en la aplicación de la ley y la administración judicial. Se pueden identificar aquí a las siguientes divisiones:

Patología Forense: parte de la investigación médica que se encarga de investigar las causas de la muerte de las personas y cuáles son los elementos de prueba para edificar una convicción.

Medicina Legal: es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolver cuestiones comprendidas en la jurisdicción civil.

Derecho Medio Ambiental: rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio ambiental, incluyendo el cuidado y conservación del medio ambiente.

Derechos Humanos: reclama el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos los hombres. Son derechos inherentes, inalienables e imprescriptibles a la persona humana. No están bajo el comando del poder político, sino exclusivamente bajo el poder del hombre.

Derecho Canónico: regula las leyes canónicas y eclesiásticas.

Derecho Económico: regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el orden económico que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de que la economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.

Derecho Estadístico: crea las bases de las estadísticas judiciales. Es más bien el Derecho Puro ayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos que se prestan a una evolución numérica.

Ahora se mencionan las ciencias auxiliares del Derecho Privado:.

Derecho Civil: contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones de los particulares entre sí.

Derecho Comercial: contiene las reglas cuya aplicación está reservada los actos de comercio u operaciones mercantiles, dividiéndose en:

Derecho Comercial Terrestre: contiene las reglas comerciales terrestres.

Derecho Comercial Marítimo: contiene las reglas comerciales marítimas.

Derecho Comercial Aéreo: contiene las reglas comerciales aéreas.

Derecho Científico y Tecnológico: regula el desarrollo científico y tecnológico, en cuanto a su uso, límites y parámetros en el ámbito civil, militar y estatal. Está muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia computacional. Su legislación tiene su origen por la ausencia de leyes regulatorias en materia de delitos informáticos.

Derecho Financiero: determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una sociedad determinada.

Derecho Lingüístico: regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea las reales académicas de lenguas y da institucionalidad a las mismas.

Derecho Industrial: regula los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la industria, así como de productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para distinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad. Este Derecho regula la emisión de patentes.

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Derecho Natural y Derecho Positivo

Derecho Natural: "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza".

Derecho Positivo: "el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgada de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación determinada"

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Derecho Objetivo: "el conjunto de normas imperativo-atributivas que rigen la conducta humana en la vida social"

Derecho Subjetivo: "el poder o facultad concedido a una persona (individual o colectiva) por el Derecho Objetivo, de hacer, poseer o exigir algo"

Clasificación del Derecho Objetivo-Positivo

Derecho Vigente, Derogado e Histórico: El conjunto de normas imperativo-atributivas que la autoridad competente declara obligatorias en un país determinado y en una cierta época"

Derecho Eficaz e Ineficaz: Derecho vigente que efectivamente se aplica (eficaz) y el que, a pesar de estar vigente, no se aplica (ineficaz)

Derecho Sustantivo y Adjetivo: "aquellas normas que establecen los derechos y obligaciones de los sujetos vinculados por el ordenamiento jurídico" (Sustantivo); "las normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo" (Adjetivo).

Derecho Estatuido y Consuetudinario: "Es el Derecho impuesto por el Poder Público en forma escrita y en cierto modo solemne" (Estatuido); "el Derecho que brota de la comunidad manifestándose por un largo uso y es reconocido por el Estado como necesario para el bien común" (Consuetudinario).

Conclusiones

  • El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

  • Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico.

  • La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural.

  • Podemos concluir diciendo que el derecho positivo es en síntesis un complejo y amplio sistema de legalidad estatal constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerárquica y origen que se aplica en un preciso espacio físico y una población especifica. Con una vigencia indeterminada cuyo objetivo final es posibilitar la normal convivencia social el desarrollo de la sociedad y la plena e integral realización del hombre y la mujer como tal.

Bibliografía

Libro Derecho Positivo de Jorge E.Monterroso Salvatierra.

http://derechonaturalypositivo.blogspot.com/

CARLOS MAURICIO IRIARTE: Carlos Mauricio Iriarte es abogado de la Universidad Externado de Colombia con posgrados en Derecho.

Biblioteca Jurídica virtual Libro de Analítica de derecho Justo.

 

 

Autor:

Tesila Gaitán

Ivonne Del C. Villarreal

Amarilis Pedrol.

Isquelib Pérez

ISAE UNIVERSIDAD.

Monografias.com

Trabajo de: Introducción al derecho 1.

Licenciatura en derecho y ciencias políticas.

Facilitador: Lcdo. Jairo Pérez


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