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Filiación y reproducción asistida (España) (página 2)



Partes: 1, 2

No se conculca con ello la CE, en contra de lo que se
esgrime en el recurso, ni en concreto, su artículo 10,
según el cual, la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz
social, su artículo 14, según el cual, los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o socia,
ni, por último, su artículo 39 que es el más
relacionado con el tema. Este precepto dispone que "los poderes
públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia, aseguran,
asimismo, la protección integral de los hijos, iguales
éstos ante la ley con independencia de su
filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil, que la ley posibilitará la investigación de
la paternidad, que los padres deben prestar asistencia de todo
orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante
su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda, y que los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos".

Estos derechos igualitarios , al margen de la
filiación, y la protección de la mujer al margen de
su estado civil y, sobre todo, los relativos al desarrollo de su
personalidad y a formar una familia monoparental no se niega, ya
que la misma puede acudir a un donante anónimo, obteniendo
así sólo la filiación materna que
aquí pretende, y aunque es comprensible que su deseo sea
que tal donación procediera de su esposo, al efecto, se
han de cumplir unos requisitos legales que no se pueden obviar
por vía interpretativa de este Tribunal, máxime
cuando ello confronta también con los derechos y
protección que todo menor merece."

Por otra parte, y en cuanto a la protección
jurídica de la esfera patrimonial del
concepturus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
Febrero de 1.998, con fundamento en la R.D.G.R.N. de 2 de
Diciembre de 1.986 y en otras Sentencias como las de 28 de
Noviembre de 1.986, 25 de Abril de 1.963, 3 de Abril de 1.965 y 4
de Febrero de 1.970, considera que pese a lo dispuesto en el art.
758 C.C ., conforme al que la capacidad del heredero o legatario
debe existir cuando el causante muera y también al
cumplirse la condición (con la excepción del art.
781 CC), admite que el concepturus sea declarado
heredero, no ya sólo por la vía indirecta de la
sustitución, sino también por la vía directa
de la institución, siendo válido el llamamiento, no
obstante, haya de exigirse que los sujetos expectantes deban
existir y ser capaces para suceder en el momento del
fallecimiento del usufructuario que es el momento en que se
produce la delación respecto del mismo. Pero
¿qué ocurrirá si en el testamento el padre
no ha hecho mención alguna al concepturus, a
pesar de haber consentido la utilización pos mortem de su
propio material genético? El Código Civil
evidentemente no pudo prever estos supuestos de filiación
derivados de los avances científicos, por eso comparto la
opinión de la doctrina que en base a los artículos
14 y 39.2 de la Constitución de 1978 aboga por la
aplicación del principio de igualdad a todos los hijos
salvándose así el obstáculo que supone el
artículo 758 del CC, pues vedarle la posibilidad de
acceder a la herencia en los mismos términos que los
demás legitimarios supondría una
discriminación no justificada prohibida por los principios
constitucionales.

D.- Gestación por sustitución o madres
de alquiler (art. 10 LRHA).

En esta cuestión del alquiler de útero
existen diferencias importantes entre las legislaciones de los
diferentes Estados. En algunos (Inglaterra, Gales, California)
son perfectamente válidos estos contratos y el nacido se
considera hijo de las personas que contratan a la madre
sustituta; otros, carecen de toda regulación sobre el
asunto; y otros, entre los que se encuentra España, los
consideran nulos de pleno Derecho y determinan que la madre
será la mujer que da a luz al hijo.
[26]

Así, en España el artículo 10 LTRHA
establece tres reglas al respecto:

1ª) La filiación de los hijos nacidos por
gestación de sustitución será determinada
por el parto.

Es decir, el legislador español cuando se plantea
quién ha de entenderse como madre, si ha de elegir entre
maternidad genética y maternidad de gestación, da
prevalencia a la de gestación basándose en la
estrecha relación psicofísica con el futuro
descendiente durante los 9 meses de embarazo. Por tanto madre es
quien da a luz.

2ª) Si la mujer que ha gestado está casada,
el padre es su marido.

Sin embargo, el artículo 10.3 de la LTRHA deja a
salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales.

Además y para evitar que a pesar de la
prohibición se acuda a las madres de alquiler, la Ley es
tajante al decir que:

3ª) Será nulo de pleno Derecho el contrato
por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a
cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a
favor de un contratante o de un tercero.

Por tanto, el alquiler de úteros es ilegal en
España, según la Ley de Técnicas de
Reproducción Asistida.[27]

Resulta interesante traer a colación la
Resolución de 18 de febrero de 2009 de la Dirección
General de los Registros y del Notariado por la que se
resolvió el recurso interpuesto por dos varones
españoles casados en el año 2005 frente a la
denegación de las inscripciones de nacimiento de sus hijos
nacidos el día 24 de octubre de 2008 en San Diego,
California (Estados Unidos), mediante gestación por
sustitución, inscripciones que fueron solicitadas ante el
Registro Civil Consular español de los Ángeles
(Estados Unidos), y para cuya práctica se aportaron los
certificados de nacimiento extranjeros de los dos
menores.

El encargado del Registro Civil Consular había
denegado las inscripciones solicitadas en aplicación del
art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas
de Reproducción Asistida, que prohíbe la denominada
«gestación de sustitución» o alquiler
de útero, con o sin precio, a cargo de una mujer que
renuncia a la filiación materna a favor de un contratante
o de un tercero, y que en el número 2 de este
artículo establece que la filiación de los hijos
nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto, de modo que la mujer que da a luz
será considerada madre legal del niño.

Los interesados interpusieron recurso ante la
Dirección General de los Registros y del Notariado,
solicitando la inscripción de los menores en el Registro
Civil español. La Dirección General, por
resolución de 18 de febrero de 2009, ordenó la
práctica de las inscripciones en el Registro Civil
consular de los menores, con las menciones de filiación
constantes en la certificación registral extranjera
aportada. [28]

Camarero González entiende que esta
resolución ha intentado eludir el grave problema de fondo
con un enfoque unilateral que consiste fundamentalmente en negar
el fraude de Ley y en argumentar de modo que quede desplazado el
art. 9.4 CC y la función calificadora del encargado del
Registro, reduciendo su papel a un control formal de la
decisión registral extranjera, y que en realidad, como en
algunos apartados de la propia resolución se indica, el
caso es «difícil» porque están
implicados varios principios, por un lado, el respeto a las
normas imperativas españolas que califican de nulo de
pleno Derecho el contrato de alquiler celebrado y el principio de
que no se pueden conceder efectos a los negocios celebrados en
fraude de Ley; y, por otro, el interés superior de los
menores y su derecho a una identidad y filiación
única, tal y como está recogido en la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), donde se
explicitan algunos derechos irrenunciables: derecho a no ser
discriminado, derecho a la inmediata inscripción
después del nacimiento, derecho a un nombre, derecho a
adquirir una nacionalidad, con la particularidad que es imposible
satisfacerlos todos a la vez, de modo que hay que sacrificar unos
u otros, según cuáles se consideren preponderantes
en el caso concreto.

La referida resolución parte de considerar que la
inscripción en el Registro Civil español del
nacimiento del sujeto español acaecido en el extranjero
puede tener lugar a través de la correspondiente
declaración del sujeto (art. 168 del Reglamento del
Registro Civil) o a través de la presentación de
una certificación registral extranjera en la que conste el
nacimiento y la filiación del nacido (art. 81 del
Reglamento del Registro Civil). En el primer caso,
estaríamos ante una cuestión de «Derecho
aplicable» en la que el encargado del Registro
debería proceder a aplicar las normas de conflicto
españolas y proceder a un control de legalidad de los
hechos. Sin embargo, en el segundo caso se trataría de una
cuestión de «validez extraterritorial de decisiones
extranjeras en España» que excluiría la
aplicación de las normas de conflicto españolas y
las normas sustantivas designadas por tales normas
(señaladamente el art. 10 de la Ley 14/2006), por existir
ya una «decisión» extranjera. Para reforzar el
argumento se añade en la referida resolución que no
se puede exigir que la autoridad registral extranjera resuelva el
caso de modo idéntico a como lo habría resuelto la
española, que tal exigencia afectaría a la
seguridad jurídica porque daría lugar a
«decisiones claudicantes», es decir, inejecutables en
otros Estados, con quebranto de la tutela judicial efectiva, y
que esta situación supondría elevados costes a los
ciudadanos, que deberían instar dobles procedimientos en
cuanto realizaran el «cruce de frontera». Y que en un
segundo momento, la resolución desgrana los requisitos
formales que ha de tener el documento extranjero y añade
otro aspecto material, reiteración del acercamiento
metodológico indicado al hacer referencia al art. 81 RRC,
a saber, que no es aplicable el art. 9.4 CC, siendo suficiente
que la certificación registral extranjera no produzca
efectos contrarios al orden público internacional
español.

La citada resolución, considera que el orden
público no ha sido vulnerado, por siete razones, algunas
de las cuales van más allá del orden público
y entran en motivaciones de conveniencia o necesidad:

a) el Derecho español admite la filiación
en favor de dos varones en caso de adopción;

b) el Derecho español permite que la
filiación de un hijo conste en el Registro a favor de dos
mujeres ( art. 7.3 de la Ley 14/2006);

c) el interés superior del menor aconseja
proceder a la inscripción, pues, siendo éstos de
nacionalidad española, podrían quedar privados de
una filiación inscrita en el Registro Civil, con
vulneración del art. 3 de la Convención de Derechos
del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989);

d) el derecho de los menores a una «identidad
única» en varios países (STJUE 2 de octubre
de 2003, García Avelló; 14 de octubre de
2008, Grunkin-Paul) jurisprudencia que tendría un
valor supracomunitario y que indica el modo más efectivo
de dar cumplimiento a ese interés superior de los
menores;

e) el hecho de que en Derecho español la
filiación natural no se determina necesariamente por la
«vinculación genética», como lo
demuestra el dato ya apuntado de que la filiación natural
puede constar a favor de dos mujeres;

f) la no existencia de fraude de Ley, ni en su vertiente
sustancial, porque no se ha utilizado una norma de conflicto con
la finalidad de eludir una Ley imperativa española, ni en
su vertiente procesal (Bad Forum Shopping) dado que no
se ha situado la determinación de la filiación en
manos de las autoridades californianas con el fin de eludir una
norma imperativa española;

g) el art. 10, aps. 1 y 2 de la citada Ley 14/2006 no
serían de aplicación, pues no se trata de
determinar la filiación de los nacidos en California, sino
de precisar si una filiación ya determinada en virtud de
certificación registral extranjera puede acceder al
Registro Civil español, certificación que no
produce los efectos de cosa juzgada. En definitiva, se trata de
que el derecho a la identidad única «prevalece, en
todo caso, sobre otras consideraciones».

Finalmente, la resolución se refiere al problema
circular que plantea el art. 9.4 CC. Es necesario saber
qué filiación ostenta el sujeto para saber
qué nacionalidad tiene y a la vez es preciso saber
qué nacionalidad tiene para saber su filiación. Y
recurre al art. 17.1 CC para considerar a los menores
«nacidos» de españoles, para lo que basta,
según doctrina de la propia Dirección General,
«indicios racionales de su generación física
por progenitor español», lo que se puede acreditar
por posesión de estado o por inscripción en el
Registro Civil. Por lo que, según la resolución, no
es necesario recurrir al art. 9.4 CC y a la Ley nacional de
nacido para acreditar de quién es «hijo». En
estos casos el art. 9.4 CC será aplicable, de modo que el
nacido se considerará hijo de las personas que
señale la Ley nacional del hijo, y no hijo de las personas
que determina la Ley del país de nacimiento del
hijo.

Por eso se pueden distinguir tres
hipótesis:

1.- Sujeto nacido de españoles. Si está
acreditado el hecho físico de la gestación del hijo
respecto de un progenitor español (por haberse usado
material genético de un varón) el sujeto
ostentará la nacionalidad española (como nacido de
padre español). Y será hijo de la mujer que dio a
luz (art. 9.4 CC).

2.- Sujeto nacido de no españoles. Si no es
nacido de padre o madre españoles, habrá que
consultar las Leyes nacionales de los presuntos progenitores para
averiguar si alguna de ellas, con arreglo a sus propios
criterios, otorga una nacionalidad al nacido. En caso negativo,
acudirse al art. 9.4.II CC que establece la Ley de la residencia
habitual del nacido (en este caso, la Ley de la residencia
habitual futura).

3.- Filiación determinada en Estados miembros de
la Unión Europea. El menor en tal caso
será considerado hijo de unas personas con arreglo al
Derecho del país de nacimiento que admite la validez del
contrato, y será considerado hijo de otras con arreglo al
Derecho español. Esto vulneraría el derecho a la
libre circulación del nacido en la Unión Europea
(art. 18 TCE). Si cada vez que el nacido cruza la frontera
resulta que cambia su filiación, se producirían
riesgos de confusión sobre la identidad o la
filiación de los interesados (STJUE, 2 de octubre de 2003,
García Avelló). En estos casos parece que
la jurisprudencia comunitaria se pronuncia por otorgar al sujeto
un derecho a elegir qué filiación prefiere que se
considere como prevalente. [29]

Bibliografía

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determinación de la filiación derivada de la
utilización de las técnicas de reproducción
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XXVII. Número 6427, 22 de febrero de 2006.

 

 

Autor:

Sacramento Ruiz Bosch

 

[1] Albaladejo, M., “Curso de Derecho
Civil. IV. Derecho de Familia”11ª ed, Ed. Edisofer,
Madrid, 2007, Pág. 209.

[2] Albaladejo, M., Ídem, Págs.
214-238.

[3] Zurita Martín, I.,
“Reflexiones en torno a la determinación de la
filiación derivada de la utilización de las
técnicas de reproducción asistida por una pareja
de mujeres”, Diario La Ley, AÑO XXVII.
Número 6427, 22 de febrero de 2006.

[4] De Verda y Beamonte, J. R.,
“Libertad de procreación y libertad de
investigación (algunas reflexiones a propósito de
las recientes leyes francesa e italiana sobre
reproducción asistida)”, Diario La Ley, AÑO
XXVI. Número 6161, 4 de enero de 2005.

[5] Barber Cárdamo, R.,
“Reproducción asistida y determinación de
la filación”, Redur, 8, diciembre de 2010.

[6] Albaladejo, M., Ídem, Págs.
269 y ss.

[7] Vela Sánchez, A. J., “El
derecho a elegir el sexo de los hijos”, Diario La Ley,
AÑO XXVIII. Número 6647. 8 de febrero de
2007.

[8] Albaladejo, M., Ídem, Pág.
270.

[9] Salvador Gutiérrez, S., “Los
25 temas más frecuentes en la vida práctica del
derecho de familia. Tomo II. Parte registral y otros temas del
procedimiento”, Dir. Llegó Yagüe, F., y
Sánchez Sánchez, A., Ed. Dykinson, Madrid, 2011,
Pág.259.

[10] Farnós Amorós, E.,
“Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis
de pareja y disposición de embriones. Ed. Atelier,
Barcelona, 2011. Pág. 94.

[11] Salvador Gutiérrez, S.,
Ídem, pág. 20.

[12] Zurita Martín, I.,
“Reflexiones en torno a la determinación de la
filiación derivada de la utilización de las
técnicas de reproducción asistida por una pareja
de mujeres”, Diario La Ley, AÑO XXVII.
Número 6427, 22 de febrero de 2006.

[13] Fuentes Tomás, P., “La
familia in vitro: filiación en la Ley sobre
técnicas de reproducción asistida (Ley 14/2006,
de 2 de mayo)” Ed. El Derecho. Civil. Revista de
Jurisprudencia, número 1, 2 de febrero de 2012.

[14] Barber Cárdamo, R.,
Ídem.

[15] Salvador Gutiérrez, S.,
Ídem, pág.20.

[16] Romero Coloma, A. M., Ídem.

[17] Herrera Campos, R.,
“Filiación de los hijos nacidos mediante
técnicas de reproducción asistida”, en la
obra colectiva “Comentarios
científico-jurídicos a la ley sobre
técnicas de reproducción asistida”., dir.,
Lledó Yagüe, F./ Monje Balmaseda, O.,/Ochoa
Marieta, C., Ed. Dykinson, Madrid, 2007 ,  Pág.
119.

[18] Farnós Amorós, E.,
Ídem.

[19] Romero Coloma, A. M., Ídem.

[20] De Verda Beamonte, J. R.
Ídem.

[21] Romero Coloma, A. M., “Identidad
genética frente a intimidad”, Diario La Ley,
Nº 7199, Sección Tribuna, 18 Jun. 2009, Año
XXX, Ref. D-221, Editorial LA LEY.LA LEY 12347/2009.

[22] De Verda Beamonte, J. R.,
Ídem.

[23] Salvador Gutiérrez, S.,
Ídem, Pág. 20.

[24] Fuentes Tomás, P.,
Ídem.

[25] De la Verda Beamonte, J. R.
Ídem.

[26] Camarero González, G. J.,
“Notas sobre la resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de
2009, en un caso de gestación por
sustitución” Diario La Ley, Nº 7910,
Sección Tribuna, Editorial LA LEY, LA LEY 7714/2012.

[27] Fuentes Tomás, P.,
Ídem.

[28] Camarero González, G. J.,
Ídem.

[29] Camarero González, G. J.,
Ídem.

Partes: 1, 2
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