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Generalidades de los principios del Derecho Penal



Partes: 1, 2

  1. ¿Qué
    son los principios jurídicos?
  2. Características de los
    principios
  3. Función de
    los principios

¿Qué son los principios
Jurídicos?

Estimación de Ronald Dworkin, Robert Alexy,
Manuel Atienza.- Las reglas y los principios: Diferencias y
similitudes.- Criterios de Gustavo Zagrebelsky.-Teoría de
las normas jurídicas: Las normas
jurídico-penales.-Opinión de Santiago Mir Puig ,
Luis Gracia Martín, Eugenio Raúl Zaffaroni y
otros.-

Para el Diccionario de la lengua
española[1]principio, entre otras
cosas es: primer instante del ser de algo. 2. Punto que se
considera como primero en una extensión o en una cosa. 3.
Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia. 4. Causa, Origen de algo. 5.
Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales
por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las
artes.

En el Diccionario de Filosofía de José
Ferrater Mora[2]se establece que fue Anaximandro,
uno de los filósofos presocráticos que uso dicho
término para describir el carácter del elemento al
cual se reducen todos los demás, tal elemento
sería, en cuanto realidad fundamental, "el principio de
todas las cosas". En este caso "Principio" sería aquello
de lo cual derivan todas las demás cosas.

Según el Diccionario antes indicado, con ello
tenemos dos modos de entender el "principio", y esos dos modos
han recibido posteriormente un nombre. El principio como realidad
es principium essendi o principio del ser. El principio
como razón es principium cognoscendi o principio
del conocer. En no pocos casos un pensamiento filosófico
determinado puede caracterizarse por la importancia que de a un
principio sobre el otro; por establecer una separación
entre los dos principios; o bien por considerarque los dos
principios se funden en uno solo. En el primer caso se pueden
proponer todavía dos doctrinas si se da el primado al
principium essendi sobre el principium
cognoscendi
, tenemos un pensamiento filosófico
funamentalmente << realista>>, según el cual
el principio del conocimiento sigue fielmente al principio de la
realidad; si se da el primado al principium cognoscendi
sobre el principium essendi, tenemos un pensamiento
filosófico que calificaremos (entre comillas) de
<<idealista>>, según el cual los principios
del conocimiento de la realidad determinan la realidad en cuanto
conocida, o cognoscible. En el segundo caso, cuando se mantienen
los dos principios separados, tenemos una doctrina según
la cual aunque el <<lenguaje>> (el
<<decir>>, el <<pensar>>,
etcétera) pueda dar de algún modo razón de
la realidad, el <<lenguaje>> no pertenece en modo
alguno a la realidad. En el último caso, cuando se funden
los dos principios, tenemos una doctrina según la cual hay
identidad entre la realidad y la razón de la
realidad.

Otros filósofos griegos –Tales,
Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito – hablaban
del arché como el elemento último de toda
la existencia, como la causa de la multiplicidad en la unidad, el
elemento primordial del cual se desprendía el cosmos.
Concebían dicho elemento como material: agua, fuego, aire,
tierra. De esta concepción física se pasó a
una más abstracta: cantidad o número
homeomerías en términos de
Anaxágoras. Para Aristóteles el concepto de
Principio es metafísico o de metalenguaje,
eminentemente teleológico, como el umbral de las causas
finales que se encuentra en la naturaleza de las cosas, pero que
no es un concepto puramente mecánico, sino que involucra
la creencia en un perpetuo y laborioso contraste entre dos
principios, el uno de los cuales se esfuerza por someter al otro.
La forma frente a la materia. De aquí que el
Principio
no sea enteramente material. No es por lo tanto
puramente natural, sino que se refiere a aquello que corresponde
completamente a la intuición de la naturaleza, o bien se
halla adecuadamente conformado a su propio fin.

En términos de Aristóteles, se entiende
por principio «el punto desde donde una cosa empieza
a ser cognoscible.»31(matafísica, editorial Gredos,
Madrid. P.180)

Una manifestación de los principios de la
filosofía griega se encuentra en el derecho romano. Dentro
de la concepción clásica de los principios ocupa
especial preeminencia los tria iuris praecepta
(honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere
) donde el Derecho romano y el natural
confluyen. «La tradición iusfilosófica
nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria
praecepta iuris, donde la propia palabra
praecepta se
nos aparece como semánticamente idéntica al
plural
principia». Los tres preceptos del
Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus
Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus
iuris civilis
(D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 —
«Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere
»— ) y en
España son recogido por Raimundo de Peñafort en sus
Summa iuris y por el Código de las Siete Partidas
en la Partida 3ª., Título I, ley 3ª llegando
hasta el siglo XIX, por vía de transplante a los
regímenes jurídicos coloniales en
América.

Al respecto escribe Escriche:

«Los preceptos del Derecho son tantos cuantos
son las leyes; pero se distinguen con este nombre tres principios
generales de que nace como de su fuente toda la doctrina del
Derecho, y son: 1. º vivir honestamente,
«honeste vivere»; 2º. No hacer mal a
otro
, «neminem laedere»; 3º. Dar a cada
uno lo suyo
, «suum cuique tribuere» El objeto del
primero dicen, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo
es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un
buen magistrado. El primero enseña lo que el hombre se
debe a sí mismo; el segundo lo que debe a los
demás, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que
están sometidos bajo su jurisdicción. El primero de
estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede
violarse sin hacer daño a nadie cuando se hace una cosa
que está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non
omne quod licet, honestum est". El segundo nos ordena que no
hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que cause
daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea,
en sus bienes, en su reputación o en su cuerpo, "sive in
bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto
excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y,
generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en
fin, enseña a los encargados de la administración
de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño
de sus funciones»

Ademas, como se ha precisado, un principio es un "punto
de partida", pero no parece que todo <<punto de
partida>> pueda ser un principio. Por este motivo se ha
tendido a reservar el nombre de <<principio>> a un
<<punto de partida>> que no sea reducible a otros
puntos de partida, cuando menos a otros puntos de partida de la
misma especie o pertenecientes al mismo orden. Así, si una
ciencia determinada tiene uno o varios principios, éstos
serán tales sólo en cuanto no haya otros a los
cuales puedan reducirse. En cambio, puede admitirse que los
principios de una determinada ciencia, aunque << puntos de
partida>> de tal ciencia, son a su vez dependientes de
ciertos principios superiores y, en último término,
de los llamados <<primeros principios>>, prima
principia,
es decir, <<axiomas>> o
dignitates. Si nos limitamos ahora a los principia
cognoscendi,
podremos dividirlos en dos clases: los
<<principios comunes a todas las clases de saber>> y
los <<principios propios>> de cada clase de
saber.

En Teoría del Derecho, según el Profesor
Ronald Dworkin[3]"principio" es un
estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o
asegure una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de
la justicia, la equidad, o alguna otra dimensión de la
moralidad.

Observan Atienza y Ruiz Manero, que principio
puede tener un sentido de norma programática o directriz o
el sentido de norma que expresa los valores superiores de un
ordenamiento jurídico. También principio en sentido
de norma dirigida a los órganos de aplicación del
derecho y que señala, con carácter general,
cómo se debe seleccionar la norma aplicable,
interpretarla, etc.

Para Dworkin, el Derecho no solo está integrado
por normas, sino también por lo que el denomina
directrices y principios. Llama directrices "al
tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser
alcanzado, generalmente una mejora en algún rasgo
económico, político o social de la comunidad". En
cambio, como ya dijimos anteriormente, para este autor, los
principios son estándares que han de ser observados porque
son exigencias de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad.

Dworkin especifica que en el caso de que el juez no le
sean bastantes las reglas positivizadas no ha de apelar a las
directrices económico-políticas sino a los
principios, tanto por lo que se refiere a los casos
fáciles cuanto por lo que respecta a los casos
difíciles que son precisamente aquellos que generan
dificultades cara a una aplicación indiscutida de las
reglas positivas.[4]

Por ello, los autores españoles Luis
Martínez Roldán y Jesús A. Fernández
Suárez estiman que de esta forma, con carácter
general, se puede afirmar que para Dworkin existen en el Derecho,
junto a las reglas positivas, los principios que
actúan como verdaderas normas jurídicas encauzando
la labor de interpretación y aplicación del Derecho
por parte del juez; principios que no se identifican con las
normas positivas ni por su origen, ni por su contenido y fuerza
argumentativa. Mientras las normas se aplican o no se aplican,
los principios dan razones para decidir en un
sentido determinado, y a diferencia de las normas, su enunciado
no determina las condiciones de su aplicación. El
contenido material del principio es el que determina cuando se
debe aplicar en una situación determinada. Los principios,
además, informan las normas jurídicas concretas de
tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida
por el juez cuando viola un principio que en ese caso
específico se considera importante.

Para Dworkin, estas directrices y principios
deben ser entendidos como elementos integrantes del Derecho al
estilo de las normas, pues lo contrario significaría,
según él, que en muchos casos el juez en sus
decisiones va más allá del Derecho en busca de unos
principios que es libre de seguir o no, con lo que ello
implicaría de retroactividad en la
decisión[5]

Piensa Ronald Dworkin, que la realidad jurídica
del derecho válido no se reduce a las reglas
positivizadas, sino que integra también la realidad de los
principios. Estos principios actuarían en ausencia o
defecto de regla positiva, o cuando la determinación de la
correcta interpretación de la regla positiva al caso se
dificulte, esto es, cuando nos encontremos ante un <<hard
case>>, ante un caso difícil.

Ahora bien, según Luis Martínez
Roldán y Jesús A. Fernández Suárez, a
quien seguimos aquí, los principios, como verdaderas
normas válidas del sistema colaborarán en la
resolución de las dificultades del caso concreto y no
legitiman la arbitrariedad del Juez sino que, contrariamente,
guian su actuación dentro del marco del Derecho positivo
limitando y encauzando su discrecionalidad – por eso
Dworkin puede llegar a la conclusión de que el juez
alcanza o puede alcanzar <<la única solución
correcta>> respecto del caso concreto-.

Dicen los autores españoles que los principios a
los que Dworkin integra como verdaderos elementos del sistema
positivo del Derecho, serán aquellos cuyo contenido mejor
exprese, fundamente y clarifique los mandatos constitucionales y
el todo del entramado del ordenamiento jurídico
constitucional de cada concreta comunidad jurídica. Y es
que para Dworkin: <<Un principio pertenece a un orden
jurídico si figura en la teoría o concepción
del Derecho más sólida o mejor fundamentada que
pueda formularse como justificación de las reglas
sustantivas e institucionales que explícitamente integran
dicho orden jurídico.>> (Los Derechos en
serio.
Barcelona,Ariel.1984,p. 128) se trata de un criterio
muy distinto del que establece Hart en torno a su regla de
reconocimiento. Para identificar los principios que forman parte
del sistema jurídico no es suficiente con la mera
constatación de los hechos, rasgos formales y
concordancias lógicas. Por el contrario, su puesta en
práctica supone el desarrollo de un proceso argumentativo
en el que juegan un papel determinante pautas y valoraciones
integrantes de la moral institucional de la comunidad, con lo que
la estricta separación entre lo jurídico y lo moral
a la hora de determinar qué cuenta como Derecho no resulta
sostenible.[6]

Por otro lado Gustavo Zagrebelsky, en Historia y
Constitución
[7]ha hecho una
aproximación al concepto de principio jurídico,
expresando que los principios "dicen por un lado, de qué
pasado se proviene, en qué líneas de continuidad el
Derecho Constitucional actual quiere estar inmerso; por otro,
dicen hacia qué futuro está abierta la
constitución. Los principios son, al mismo tiempo,
factores de conservación y de innovación, de una
innovación que consiste en la realización siempre
más completa y adecuada a las circunstancias del presente
del germen primigenio que constituye el principio".

En cambio Rodríguez
Gómez[8]cree que "los principios
desempeñan un papel `constitutivo´ del orden
jurídico, [pues] proporcionan criterios para tomar
posición ante situaciones concretas, generando actitudes
favorables o contrarias […]", y como dice Francisco
Alberto Gómez Sánchez Torrealva, en su
artículo interpretación constitucional,
publicado en internet, los principios se caracterizan por ser
relativos pues requieren del empleo de la interpretación
para alcanzar un significado jurídico.

Expresa el antes indicado autor peruano, que las
consideraciones arriba notadas, llevan a Alexy a pensar que "los
principios son […] mandatos de optimización que se
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y
porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de
las posibilidades fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas"[9]. Ello
determina, dice Gómez Sánchez Torrealva que los
principios sean conceptos abiertos y de gran fuerza expansiva que
dejan la posibilidad de nuevos procesos de interpretación
sobre la base de casos venideros que estarán configurados
sobre la base de notas distintivas que deberán de ser
tomadas en consideración por el operador al
aplicarlos.

Sin perjuicio a lo señalado, no es común
observar la confusión que existe entre principios y
reglas. A efectos de precisarlo, debemos señalar que las
reglas son conceptos pétreos, es decir, ausentes de
flexibilidad y apertura, pues "se agotan en sí mismas sin
tener un carácter constitutivo fuera de lo que en
sí significan, [lo que origina el deber de] obedecerlas
siendo importante por ello su precisión, [ya que] dicen
como se debe, no se debe o se puede actuar en determinadas
situaciones previstas por ellas"[10], es decir, "
exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser
solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida,
entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni
más ni menos"[11].

Los principios cumplen con una función
explicativa, ya que se verían como piezas o instrumentos
que permiten dar cuenta de una determinada realidad del Derecho:
Por ello Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero[12]aseguran que los principios cumplen una
función explicativa. En primer lugar, por su capacidad
para sintetizar una gran cantidad de información: la
referencia a unos pocos principios nos permite entender
cómo funciona una institución jurídica en el
conjunto del ordenamiento jurídico, y en relación
con el sistema social. "Los principios son –como leyes
científicas- enunciados que hacen posible –dicen
estos autores- una descripción económica de una
determinada realidad (en este caso, el Derecho), y cumplen por
tanto una función didáctica –en sentido
amplio- de una gran importancia. Pero, en segundo lugar – y
esto es aún más importante- los principios nos
permiten también entender el Derecho –o los
diferentes Derecho- no como un simple conjunto de pautas, sino
como un conjunto ordenado, esto es, como un conjunto dotado de
sentido. Por ello, conocer los principios de una
institución o de un determinado Derecho permite incluso,
hasta un cierto punto, predecir cuáles son las soluciones
a los problemas jurídicos fijados en disposiciones
específicas. Esta doble capacidad de los principios para
presentar de una manera breve y ordenada un sector de (o todo) un
ordenamiento jurídico no es ni más ni menos que lo
que suele llamarse sistematización del Derecho. Y como
ésta es la función principal que, se supone, ha de
realizar la ciencia jurídica, queda claro que los
principios juegan aquí un papel fundamental".

Ahora bien, como dijimos anteriormente, la tesis del
jurista alemán Robert Alexy consiste en sostener que los
principios son mandatos de optimización, es decir, normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Esto significa que los principios pueden ser cumplidos en
diferente grado a diferencia de las reglas que sólo pueden
ser cumplidas en diferente grado a diferencia de las reglas que
sólo pueden ser cumplidas o no. Cuando surge un conflicto
entre reglas, éste puede ser solucionado introduciendo una
cláusula de excepción a una de las reglas en
conflicto, o bien, declarando inválida una de las
normas.[13]

En cambio, anota Juan Antonio Cruz Parcero, en la
Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, los conflictos
entre principios se solucionan de manera distinta. Cuando dos
principios entran en colisión –como cuando un
principio permite la libertad de expresión y otro
prohíbe afectar el honor de las personas- uno de los dos
tiene que ceder al otro. Pero esto no si8gnifica- dice este
autor- declarar inválido al otro, ni que haya que
introducir una cláusula de excepción. Lo que
sucede, dice Alexy, es que bajo ciertas circunstancias, uno de
los dos precede al otro, en ciertos casos un principio tiene
más peso que otro. Alexy sostiene que el método
para resolver conflictos entre principios es la
"ponderación". Así un tribunal puede establecer
que, p. e., en el caso en que un medio de comunicación
transmita información sobre un hecho delictivo, la
libertad de expresión estará por encima del derecho
al honor. Pero el mismo tribunal podría determinar que un
medio de comunicación no puede retransmitir
información que afecte el honor de una persona, aunque sea
sobre un hecho delictivo, cuando la transmisión de esa
información ya no responde a los intereses actuales de
información porque se trata de un hecho ocurrido varios
años atrás.

Otra característica de los principios es que sus
mandatos-de que algo debe realizarse-no son definitivos como las
reglas, sino prima facie. Esto quiere decir que los
principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras
razones opuestas, por ello los principios presentan un contenido
normativo indeterminado respecto a otros principios contrapuestos
y las posibilidades
fácticas.[14]

El mismo profesor de la Universidad de Kiel, Robert
Alexy ha dicho que tanto las reglas como los principios pueden
concebirse como normas, aunque hay varias distinciones. "El punto
decisivo –alega Alexy- para la distinción entre
reglas y principios es que los principios son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en
relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Los principios son, por consiguiente,
mandatos de optimización que se caracterizan
porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida
ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades
jurídicas está determinado a través de
principios y reglas que juegan en sentido
contrario."[15]

En cambio, anota Alexy, "las reglas son normas que
exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser
sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es
válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que
ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello
determinaciones en el campo de lo posible fáctica
y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera
de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en
distintos grados. Hay por lo tanto distintos grados de
cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento
en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas, se trata de un principio. Si sólo se
exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una
regla."[16]

Lo que sí es claro, es que los principios
designan una clase o tipo de normas. Es decir, los principios son
normas. Pero, por ahora conviene hacer la distinción entre
principios explícitos y principios implícitos o
generales del Derecho.

Observa Prieto Sanchís[17]que los
principios explícitos son aquellos que figuran
expresamente contemplados en una disposición; puede
suscitarse debate acerca de su fuerza jurídica (en otra
época negada en el caso de los principios
constitucionales) o del significado concreto de alguno de ellos,
pero no acerca de lo que son: se trata de normas como
cualesquiera otras a las que el legislador o la doctrina, por
alguna razón o seguramente por varias y difusas razones,
decide llamar "principio", incluso a veces "principio general del
Derecho". Los principios implícitos, en cambio, no
aparecen expresamente reconocidos en ninguna disposición y
plantean el problema que su propio nombre indica, esto es, si
resulta posible hablar de normas implícitas.

En la concepción de Gustavo
Zagrebelsky[18]el derecho actual está
compuesto de reglas y principios, por lo que cabe observar que
las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que
las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia
son prevalentemente principios y por ello, según este
autor italiano, distinguir los principios de las reglas
significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de
la ley. Dice: Cuando la ley establece que los trabajadores en
huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en
los servicios públicos esenciales estamos en presencia de
reglas, pero cuando la Constitución dice que la huelga es
un derecho estamos ante un principio. Las Constituciones, a su
vez, también contienen reglas, además de
principios. Cuando se afirma que la detención debe ser
confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas
estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la
libertad personal es inviolable estamos ante un
principio.

Para Zagrebelsky las diferencias entre reglas y
principios son: En primer lugar, sólo los principios
desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir,
"constitutivo" del orden jurídico. Las reglas, aunque
estén escritas en la Constitución, no son
más que leyes reforzadas por su forma especial. Las
reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no
tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas
significan. Para Zagrebelsky, quizá la diferencia
más importante pueda venir sugerida por el distinto
"tratamiento" que la ciencia del Derecho otorga a reglas y
principios. Opina este tratadista que sólo a las reglas se
aplican los variados y virtuosistas métodos de la
interpretación jurídica que tiene por objeto el
lenguaje del legislador, y que en cambio, en las formulaciones de
los principios hay poco que interpretar de este modo, ya que por
lo general, su significado lingüístico es
autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando
sobre las palabras.

La distinción esencial entre reglas y principios
según Zagrebelsky son: Las reglas nos proporcionan el
criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no
debemos, podemos actuar en determinadas situaciones
específicas previstas por las reglas mismas; los
principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero
nos proporcionan criterios para tomar posición
ante situaciones concretas pero que a priori aparecen
indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o
contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa
hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada
caso concreto. Puesto que carecen de "supuesto de hecho", a los
principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas,
sólo se les puede dar algún significado operativo
haciéndoles " reaccionar" ante algún caso concreto.
Su significado no puede determinarse en abstracto, sino
sólo en los casos concretos, y sólo en los casos
concretos se puede entender su alcance. En definitiva,
según Zagrebelsky, los principios no imponen una
acción conforme con el supuesto normativo, como ocurre con
las reglas, sino una "toma de posición" conforme con su
ethos en todas las no precisadas ni predecibles
eventualidades concretas de la vida en las que se puede plantear,
precisamente, una "cuestión de principios". Los
principios, por ello, no agotan en absoluto su eficacia como
apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una
autónoma razón de ser frente a la
realidad.[19]

En resumen, como bien aclara Carlos Bernal
Pulido[20]la diferenciación entre reglas y
principios da lugar a dos tipos de normatividad: la normatividad
de las reglas y la normatividad de los principios. La
normatividad de las reglas es una normatividad de todo o nada.
Las reglas son aplicables por completo o no son aplicables en
absoluto para la solución de un caso determinado. Si
sucede el supuesto de hecho previsto en la regla, el juez debe
aplicarla por completo. Si, por el contrario, el supuesto de
hecho previsto por la regla no se verifica, o a pesar de tener
lugar, concurre una excepción estipulada por ella, el juez
debe excluir su aplicación. (Dworkin,¿Es el derecho
un sistema de normas?). En cambio, para Alexy, las reglas son
mandatos definitivos. Que se aplican mediante la
subsunción, los principios son mandatos prima
facie
que se aplican mediante la ponderación. (Alexy,
Teoría de los derechos fundamentales).

Además opina Zavala Egas[21]que
"con los principios los jueces no pueden aplicar el método
silogístico dada su indeterminación y su
generalidad, pues, estas características no los hacen
apropiados para que sirvan de premisa mayor para resolver un
caso. Más bien se utilizan para justificar la
utilización de argumentos para justificar la
elección de la premisa normativa del silogismo. Es que de
los principios hay que extraer las reglas
implícitas
que contienen, escoger una de ellas y
convertirla en premisa normativa para resolver el caso. Por
ejemplo, ¿el principio que instituye el derecho a la
defensa implica o no que el abogado esté presente en el
interrogatorio del sospechoso?…"

Lo que esta claro es que las reglas y los principios son
realmente normas. Pero ¿que es una norma?

En un trabajo anterior[22]dijimos que
norma es toda regulación de conductas humanas en
relación con la convivencia. La norma tiene por base la
conducta humana que pretende regular y su misión es la de
posibilitar la convivencia entre las distintas personas que
componen la sociedad[23]

Gustav Radbruch en su "Introducción a la
Filosofía del Derecho" escribió que "según
el criterio predominante, el Derecho objetivo tiene siempre un
carácter imperativo; suele verse en él un conjunto
de mandatos y prohibiciones, de normas que dispensan y obligan.
Este criterio responde principalmente a la teoría de la
norma establecida por Binding. Una importante consecuencia
práctica de esta concepción es la de que no puede
existir un delito o una falta sancionados por el Derecho penal si
el sujeto activo no tiene la conciencia de incurrir en una
trasgresión jurídica[24]

Norberto Bobbio, en su obra fundamental "Teoría
General del Derecho", en el capítulo sobre las normas
jurídicas, establece que toda norma posee una estructura
lingüística que puede ser llenada con los más
diversos contenidos:

a) Un contenido descriptivo: la norma transmite
neutral o asépticamente una información
objetivamente contrastable. Por ejemplo, "A es B"; "El mar es
azul", "La luna es redonda", "El alumno es aplicado", "El hombre
es mortal", etc.

b) Un concepto valorativo: la norma emite un
determinado juicio de valor, más o menos subjetivo. Por
ejemplo: "Cuando es A, me gusta que sea B": "Cuando amanece, me
gusta que llueva", "Cuando actuamos justamente, me gusta que
seamos recompensados", etc.

c) También un contenido prescriptivo: la
norma contiene una proposición que pretende influir el
comportamiento del destinatario de la norma, a fin de que se
adecue a la voluntad del ordenante. Así, p. Ej.: "Si es A,
debe ser B": "Si alguien comete asesinato, debe permanecer en
prisión X años", "Si no has respetado el
semáforo en rojo, debes pagar una multa", etc.

Como puntualizan Luis Martínez Roldán y
Jesús A. Fernández
Suárez[25]las normas jurídicas en
cuanto juicios de deber ser, están formadas por una serie
de elementos comunes, distribuidos de acuerdo con una estructura
lógico formal en la que tiene cabida toda norma
jurídica, independientemente de cuál sea su
contenido concreto. "Estos elementos -dicen los prenombrados
autores- son: supuesto de hecho, cópula de "deber ser"
y consecuencia jurídica
. Y la estructura
lógico-formal de una norma completa sería: dado
H (supuesto de hecho) –debe ser (cópula)- -P
(prestación).
Mediante la cópula de deber
ser
se relacionan de forma imputativa dos extremos: el
supuesto de hecho y la prestación.

En cambio, para Kelsen, hay normas primarias y normas
secundarias: normas primarias es la que establece la
relación entre el hecho ilícito y la
sanción, y la norma secundaria, la que prescribe la
conducta que permite evitar la sanción. "Una norma
jurídica –en la idea de Kelsen- puede ser formulada
en términos que prescriban, o prohíban una conducta
determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor
parte de los códigos penales no prohíben
expresamente la comisión de un crimen o delito. No dicen
que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se
limitan a definir los diversos crímenes y delitos y a
indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo, los
códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda;
definen las distintas clases y prevén que, en caso de
inejecución por una de las partes, el acreedor puede
demandar ante un tribunal para que ordene la ejecución
forzada de los bienes del deudor"[26]. No
olvidemos que para Kelsen, el derecho es un orden de la conducta
humana y que un "orden" es un conjunto de normas. "Es un conjunto
de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando
hablamos de un sistema", y que "Cada norma jurídica obliga
a determinados seres humanos a observar, en ciertas
circunstancias, una conducta
determinada"[27].

En el ámbito penal, una gran verdad dijo Mezger
cuando expresó que "Las puertas de la
prisión sólo las abre la
ley"
[28]. Con ello quiso significar
elocuentemente que las normas penales, es decir la ley penal, es
la única fuente inmediata de producción y
conocimiento del Derecho Penal, como consagra la
doctrina.

Indiscutiblemente una norma jurídica es un
mensaje prescriptivo –que prescribe una actuación
determinada- expresado a través de determinados
símbolos, normalmente consistentes en enunciados, y por
ello, según Santiago Mir Puig[29]los textos
legales, o enunciados legales, constituyen el vehículo de
expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen
las normas jurídico-penales.

Como toda norma jurídica, la norma penal consta
de un supuesto de hecho y de una consecuencia
jurídica
. La diferencia entre la norma penal y las
demás normas jurídicas radica en que en la norma
penal el supuesto de hecho lo constituye un delito y la
consecuencia jurídica una pena y/o medida de
seguridad.

La teoría de las normas, en el campo penal, es
una creación de Carlos Binding. La norma, en lo que
manifiesta Jiménez de Asúa[30]es un
precepto objetivo autónomo y atribuye al Estado un derecho
subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en
dicha norma; para el autor español, la infracción
de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir lo injusto o
antijurídico, cuya esencia consistirá por tanto, en
la mera violación del Derecho, el acto que entraña
esa simple violación es un delito. En cambio "la ley penal
atribuye al Estado un derecho subjetivo que le autoriza a
castigar. En tal caso la violación de la norma lleva
aparejada una sanción penal y constituye ya una
infracción punible"[31]. Por eso, al decir
de Jiménez de Asúa, Binding ha escrito: la norma
crea lo antijurídico, la ley crea el delito. O dicho
más exactamente: la norma valora, la ley describe. Es
ésta la que atribuye al Estado el poder
coercitivo[32]

Los mensajes prescriptivos, disposiciones legales son el
vehículo dónde se expresan las normas legales,
considerando que no toda disposición legal constituye una
norma penal, aclarando que solo los preceptos en dónde se
estipulan los delitos y sus penas constituyen "normas
jurídico-penales", ya que tienen un sentido normativo, al
contrario de otras disposiciones que establecen definiciones y
campos de acción, que no consagran específicamente
los delitos y las penas.

Tal como expresa Santiago Mir Puig "un enunciado legal
puede servir de base a más de una norma jurídica".
El mencionado tratadista clasifica las normas
jurídicas–penales en primaria y secundaria. La
primaria, tiene su función específica en mandatos
dirigidos al juez, es decir son normas jurídicas que
obligan al juez a imponer una pena, que pueden ser pecuniarias o
privativas de libertad, es decir tienen una función
represiva, de compensación del mal causado.

En cambio, la norma secundaria, se dirige al ciudadano,
como forma de prevención (intimidación para
posibles delincuentes futuros), prohibiendo la comisión
del delito.

Las normas penales en definitiva, participan de la misma
estructura que las normas de las restantes ramas del ordenamiento
jurídico, es decir, a la realización de un
"supuesto de hecho "unen una "consecuencia jurídica". La
diferencia de la norma penal con las normas de otros
ámbitos del ordenamiento jurídico debe ser buscada
en el contenido material de sus elementos, esto es, en el
contenido material del supuesto de hecho, que en este caso es el
delito, y en el de las consecuencias jurídicas, pena y
medidas de seguridad[33]

Ahora bien, para Mir Puig, "las normas penales, aunque
imperativas, presuponen determinadas valoraciones, y no
sólo la concreta valoración negativa de las
conductas prohibidas por las normas, sino también otras
más generales, como la valoración positiva de los
bienes jurídico-penales y otros intereses
jurídicos, la valoración del ser humano consciente
como el único destinatario legítimo de las normas
penales y la consideración de que no es lícito
imponer penas a enfermos mentales, menores u otras personas que
no pueden ser motivados normalmente por las normas
jurídico penales. Por lo tanto, las valoraciones
jurídico-penales dan lugar no sólo a normas
concretas, sino también a principios generales del Derecho
penal (p. ejemplo: principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, principio de culpabilidad y muchos otros
que veremos que rigen tanto las penas como los delitos, tanto las
normas secundarias como las
primarias)[34]

Por ello, de acuerdo con Zaffaroni el Derecho penal es
normativo, "como lo es todo el saber jurídico, pero no
por estar constituido por normas ni por ocuparse
sólo del deber ser y desentenderse del
ser, sino, simplemente, porque es un saber que tiene por
objeto el estudio de normas (porque se ocupa de normas)". Asevera
el eminente argentino, que la únicas normas que existen en
el mundo como entes reales son las leyes penales, porque
están escritas y publicadas, en nuestro caso, en el
Registro Oficial, Y de estas normas reales, dice Zaffaroni",
inferimos normas deducidas como recurso
metodológico" Y piensa que del texto de la ley penal
deducimos la norma no hurtarás (o prohibido
hurtar o prohibido lesionar la propiedad ajena). Añadiendo
que "estas normas deducidas expresan una función
dialéctica (bifronte), que en el momento político
habilita eventual criminalización
secundaria[35]pero que en el momento
jurídico sirve para limitar ese mismo poder, y
por ello Zaffaroni señala que el Derecho Penal es
normativo porque se ocupa de normas "entendiendo por tales las
normas penales reales o leyes penales y porque para la
determinación de su alcance se vale de las normas
deducidas
como instrumentos metodológicos"

¿Existe la norma deducida? Zaffaroni explica que
la norma deducida (el no hurtar) sí existe pero como ente
ideal. Así enseña su genio magistral:

"Desde los griegos hasta hoy se sabe que existen tanto
los entes reales como los ideales, pero de manera diferente. El
número cinco existe y el perro también, pero no se
puede salir a pasear al número cinco ni usar al perro para
hacer un cálculo, simplemente porque el cinco es un ente
ideal y el perro es real. Pero ¿cómo se puede
violar un ente ideal? ¿Es posible violar un elemento
metodológico? La pregunta procede porque cuando se habla
de violación de una norma, no se trata de una
norma real (una ley penal), pues como bien se ha señalado
desde antiguo (Binding), ésta no se viola sino que se
cumple, porque la conducta descrita (apoderarse de una cosa
mueble ajena) se realiza y, en consecuencia se impone la pena
establecida en ella. Lo que se violaría es la norma
deducida
(el no hurtarás), pero la violación
de esta norma es una metáfora que, por ser gráfica,
es bueno emplear, pero que no por ello pierde su esencia. La
contradicción de una acción humana con una norma,
es sólo metafórica, porque corresponden a
dos mundos diferentes, como son la mesa redonda que tengo frente
a mí, y la idea de triángulo: sé que la mesa
no es triangular, pero no porque haya contradicción ni
violación del triángulo, sino mera no
correspondencia de mi idea de triángulo con la realidad
redonda. Sólo puede haber contradicción entre dos
normas".

Opina Zaffaroni que las normas penales (leyes)
"están dirigidas a todos los habitantes en el momento
político, pero en el momento jurídico, están
dirigidas a los jueces, para indicarles cómo decidir, en
tanto que las normas deducidas no están dirigidas a nadie,
porque son instrumentos para el conocimiento del alcance de la
prohibición, inferidos por el
jurista"[36].

Para Bacigalupo las normas son el objeto de
protección de las normas penales. Los valores superiores
del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualdad y
pluralismo político) así como los llamados
fundamentos del orden político y la paz social y los
derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los
límites del legislador para la creación de normas
penales[37]

En criterio de Armin Kaufmann[38]como
teoría de las normas, la teoría del Derecho penal
nos muestra que no sólo el aspecto negativo de la
relación entre el individuo y el orden jurídico es
lo que debe tenerse en cuenta. "Somos deudores de Binding
–añade este autor alemán- en la
comprensión de que la dogmática del Derecho penal
no puede agotarse en la discusión de lo negativo (…).
Desde el punto de vista metodológico, la teoría de
las normas revela todavía algo más: la
investigación ha demostrado que la norma responde
internamente a una estricta lógica, lo mismo que su efecto
obligante, su cumplimiento o no cumplimiento, su
observación o no observación".

En suma, cabe precisar, que "la norma jurídico-
penal se traduce, de forma más o menos exacta, en la
descripción del tipo legal. Pero éste, el tipo, en
sí mismo considerado, carece de una función
tutelar, retributiva, motivadora e intimidatorio. El cumplimiento
de tales funciones no corresponde al tipo, sino a la
norma (v. gr. no matar), que se exterioriza a
través del tipo (el concreto delito que incrimina la
acción de matar: tipo de homicidio o de
asesinato)"[39]. Por eso, en el sistema
jurídico penal, asegura Polaino Navarrete, el "tipo"
es un mero vehículo de expresión de la
"norma"
(o sea, un instrumento del legislador, y la
norma es el contenido de la "ley"
(es decir, la
concreción de la voluntad del legislador: voluntas
legislatoris
por la que se establece la disposición
general con vigencia
jurídica)[40].

Partes: 1, 2

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