El despido en el Perú

Introducción

Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del
Trabajo, han reconocido y reconocen que
la Constitución de 1979, que se promulgó
ese mismo año, le dio al trabajo la debida
importancia, nos referimos a una regulación
íntegramente constitucional. En efecto, esta Norma
Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno
fundamental y esencial de toda persona humana, de
conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre
ellos, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales o Culturales o "Protocolo de San Salvador" y los
diversos convenios de la
Organización Internacional del Trabajo.

Entre los muchos temas que incorporó esta
Constitución están, por una parte, el
reconocimiento de los principios del Derecho del
trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la
estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que
el trabajador solo podía ser despedido por una causa
justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o
injustificado.

Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se
produce un gran cambio en el Perú, pues
precisamente en ese año el Gobierno encabezado
por el ex presidente Alberto Fujimori implantó una
"flexibilización laboral" cuyo origen tuvo un
sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura
del mercado laboral, en otras palabras, que más
personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera
temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para
la contratación de trabajadores; no obstante,
adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir que
supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes
autores se han referido como "desregulación salvaje"
"huida del Derecho del trabajo", ello en gran medida a que
las normas producto de esta mal
llamada "flexibilización laboral" lo que
en realidad generaron fue la "deslaboralización" del
Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz
el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos,
los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados,
generándose con ello un grave desbalance de
las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el
trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en
muchos casos –seguramente por conveniencia propia–
obviaban la notoria desigualdad.

En dicho contexto permisivo, se han generado de manera
recurrente decisiones arbitrarias por parte de los empleadores,
quienes extinguen la relación laboral de manera
unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por
el Tribunal Constitucional que han ido variando en
el tiempo, según el contexto político,
debilitando al Derecho Laboral que antaño se caracterizaba
por su rol tuitivo, en correspondencia con sus principios y
enunciados constitucionales.

En el presente trabajo analizamos una de la causas de la
extinción de la relación laboral, más
propiamente del contrato de trabajo, que consideramos la
más compleja y de
mayor análisis y atención por
parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar su uso
abusivo por parte de los empleadores, nos referidos al DESPIDO
que en sus diversas modalidades, una vez producido altera el
status socioeconómico de la parte más débil
de la relación laboral, el Trabajador.

Los autores

CAPÍTULO
I

Antecedentes

1.1.-Evolución
Histórico-Jurídica Del Despido.

A lo largo de la evolución histórica del
derecho laboral se ha tratado temas que surgen del mismo contrato
laboral, como son los temas de remuneración, beneficios
sociales, etc. Pero la extinción de la relación
laboral es un tema que no surge de la relación contractual
laboral sino del cese de la misma. La trascendencia individual y
social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha
determinado que en esta figura se concentren, en mayor medida,
los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias
sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el
trabajador garantías destinadas a protegerlo frente a
decisiones extintivas del empleador que sólo tengan como
fundamento la discrecionalidad de su voluntad.

Desde la perspectiva de que el despido del trabajador
comporta la manifestación de un poder que se reconoce al
empleador podemos distinguir, en la evolución de la
protección contra el despido, tres grandes etapas o
momentos, determinados en función de la amplitud o
intensidad de dicho poder. Estas etapas son las
siguientes:

1) el despido: poder absoluto,

2) el despido: poder limitado, y

3) el despido: poder excepcional.

1.2.- Definición del despido.

1.2.1.- Definición

Previamente establecer el marco normativo del despido en
nuestra legislación nacional, consideramos pertinente
definir de manera concreta al despido desde el punto de vista
doctrinario.

En sentido general, poder señalar que el despido,
es aquel acto por medio del cual el empleador pone fin o extingue
la relación laboral existente con un determinado
trabajador, pudiendo producirse por diferentes motivos que
atañen a la decisión unilateral del empleador, que
en la mayoría de casos implícitamente se constituye
en un acto arbitrario, que contraviene la normatividad vigente y
ocasiona grave perjuicio al trabajador.

En sentido restringido, se define como la
resolución del contrato por voluntad unilateral del
empleador debido a la imputación de una falta grave al
trabajador, en este supuesto el despido se circunscribe a la
extinción de la relación laboral por incumplimiento
del trabajador de sus obligaciones impuestas y reguladas en la
ley o en el contrato de trabajo.

Manuel Alonso García, precisa que un sentido
estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido
ha de referirse a la extinción que se produce por la
voluntad unilateral del empresario, exista o no causa
justificada.

Carlos Blancas Bustamante hace hincapié en el
"rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en
el despido, […] calificando con dicha expresión a toda
extinción de la relación de trabajo que reconozca
en la voluntad del empleador su fuente productora". Debe
añadirse, según el mismo autor, que el despido es
"una institución causal" en cuanto sólo se admite
como facultad o potestad del empleador en la medida [en] que se
configure una "causa justa" que habilite el ejercicio de la
misma". Este último aspecto importa una de las
manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el
artículo 22° de la Constitución, en el sentido
de que nadie puede ser despedido sino por causa justa.

Debemos decir que el despido se produce porque existe
una situación de conflicto en la relación laboral,
donde el trabajador deja de prestar sus servicios por
decisión del empleador, esta decisión puede ser
justificada si se han presentado las causales que configuran la
extinción del contrato de trabajo, pero si la
decisión del empleador es arbitraria nos encontramos ante
un despido lesivo de derechos constitucionales.

Es importante resaltar y señalar que para nuestro
sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido como un
poder excepcional del empleador. Por otro lado el despido legal,
aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno,
sólo será aquél que se base en una causa
justa contemplada en la ley y debidamente comprobada,
según lo señalado en el artículo 22° de
la LPCL. Así mismo el artículo precedente
señala que" la causa justa sólo puede estar
relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.
Entonces, el poder de despedir es legítimo sólo
cuando hay causa justa. Coherente con esta opción, el
«despido arbitrario» como su mismo nombre lo indica
es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo
dentro del ordenamiento. Y tanto es así que éste
debe ser indemnizado (artículo34° LPCL).Según
lo define Manuel Alonso García "…en un sentido
estricto y rigurosamente técnico, el concepto del despido
ha de referirse a la extinción que se produce por la
voluntad unilateral del empresario exista o no causa
justificada…"

Alonso Olea: lo concibe como "la resolución del
contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario". Como
lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido
estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido
ha de referir-se a la extinción que se produce por
voluntad unilateral del empresario "exista o no causa
justificada" .Coinciden estas opiniones, en destacar el rol
decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el
despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de
causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con
dicha expresión a toda extinción de la
relación de trabajo que reconozca en la voluntad del
empleador su fuente productora.

1.3.- Características del
despido.

Elementos Característicos:

El despido, como extinción de la relación
laboral, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del
empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar
servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y
produciéndole un daño al no seguir percibiendo su
remuneración. Montoya (1990), el despido presenta las
siguientes características:

A).- Es un acto unilateral del empleador, para cuya
eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e
irrelevante.

B).- Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario
no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza
directamente.

C).- Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia
depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida
por el trabajador, a quien está destinada.

D).- Es un acto que produce la extinción
contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del
contrato.

1.4.- Nuestra constitución política
respecto al despido.

1.4.1.-Constitución
Política.

Artículo 23°:

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de
atención prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social
y económico, en especial mediante políticas de
fomento del empleo productivo y de educación para el
trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador .Nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento.

Artículo 27°: La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido
arbitrario.

El artículo 27°: de la Constitución
prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario". Mediante dicho
precepto constitucional no se consagra el derecho a la
estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho "a no ser
despedido arbitrariamente". Sólo reconoce el derecho del
trabajador a la "protección adecuada" contra el despido
arbitrario. (Sentencia del Tribunal Constitucional referida
al

Expediente Nº 976-2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y
que fue publicada en el diario oficial el peruano del 13.
05.2003.)

CAPITULO II

Clases de despido
según el Ordenamiento Jurídico, la doctrina y la
jurisprudencia

En nuestro Ordenamiento Jurídico y
específicamente en la LPCL(Decreto Legislativo Nº
728), al hablar del despido como la extinción de la
relación laboral fruto de un conflicto entre trabajador y
empleador lo regular en forma tuitiva para proteger al
trabajador, pues es este el que está en desventaja frente
al poder del empleador. Así nuestra legislación ha
tratado al despido en sus diversas modalidades así
tenemos: Despido Arbitral, Despido Nulo Despido Justificado o con
Causa Justa, Despido Sanción, Despido Indirecto y que a
continuación describiremos las principales
características de cada uno de estos tipos de despido que
se desarrollan en nuestra legislación.

2.- Según nuestra legislación
laboral.

2.1.- El despido arbitrario (es un despido
abusivo).

El despido arbitrario es ilegítimo, y siempre lo
será, aun cuando el ordenamiento le reconozca efectos
extintivos. Repárese, el pago de la indemnización
no lo puede transformar en diáfano y pulcro, pues es el
resultado de un acto que va más allá de un poder
que sólo tiene naturaleza excepcional. Es cierto, el
empleador tiene un derecho de despedir cuando alega causa justa
debidamente comprobada, pero no está en su derecho
despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se
está frente un ejercicio regular del derecho de despedir,
en el segundo, se está frente a un ejercicio irregular del
mismo. Por esta razón, si el abuso en el ejercicio de un
derecho «ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de
manera no prohibida por la legislación positiva, pero
agraviando principios del Derecho que pueden resumirse en la sana
convivencia social» (RUBIO, 1986, p. 42), entonces el
despido arbitrario implicará siempre un ejercicio abusivo
del derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo.
En otras palabras, es un acto abusivo que el ordenamiento admite,
aun cuando el artículo 103° de la Constitución
señala: «la Constitución no ampara el abuso
del derecho».

El despido es arbitrario por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el
artículo 38° de la LCPL, como única
reparación por el daño sufrido. Podrá
demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho
o beneficio social pendiente" (Art. 34° LCPL)

En consecuencia, según este artículo,
existen dos tipos de despido arbitrario:

a) El que es arbitrario porque no se ha expresado causa
alguna (ad nutum o incausado) y,

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido
en la sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso
Telefónica, expediente Nº
1124-2001-AA/TC).

Se produce el denominado despido incausado o ad nutum,
que algunos autores lo catalogan también como improcedente
o inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.

b) El que es arbitrario porque habiéndose alegado
causa justa, ésta no ha podido ser demostrada
judicialmente, con el único efecto reparatorio para ambos,
el de una indemnización.

2.2.- tratamiento del despido arbitrario en nuestra
legislación.

El artículo 27º de la constitución
establece que la ley otorgará adecuada protección
frente al despido arbitrario. En virtud a ello la ley de
Productividad y Competitividad Laboral (art. 34º) establece
el pago de una indemnización cuando el despido es
arbitrario.

Respecto a ese tema el Tribunal Constitucional, en el
expediente nº 1124 – 2001- AA/TC, ha establecido que
no debe considerarse que el artículo 27º de la
constitución consagra una facultad de despido arbitrario
hacia el empleador y que el segundo párrafo del
artículo 34º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral es incompatible por las siguientes
razones:

– El artículo 34º segundo párrafo, al
habilitar el despido incausado o arbitrario del empleador,
vacía de contenido esencial del derecho al trabajo (el
derecho a acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser
despedido a no ser por una causa justa.).

– La forma de aplicación del segundo
párrafo del artículo 34º evidencia los
extremos de absoluta disparidad de la relación empleador
– trabajador en la determinación de la
culminación de la relación laboral. Ese
desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
la constitución (irrenunciabilidad del derecho pro
operario y los contenidos en el artículo 23º de la
constitución).

– La forma de protección no puede ser sino
retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto
viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es
una restitución complementaria o sustitutoria si
así lo determina libremente el trabajador, pero no la
reparación de un acto ab initio inválido por
inconstitucional.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional lo denomina
despido ad nutum (despido incausado), es decir, sin haber
expresado causa.

2.3.- despido nulo.

La Nulidad del despido sólo procede cuando
éste obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se
admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo
del empleador, en él existe una causa recusada por el
ordenamiento jurídico por implicar una vulneración
de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como
tal, como persona y como ciudadano, dicho en otras palabras se
trata de un despido con causa ilícita. La
determinación de estas causas se encuentra expresa y
taxativamente señalados en el artículo 29º del
Decreto Supremo No.003-97-TR, el cuál prescribe las causas
que pueden concurrir para considerarse un despido como nulo,
estas son:

a) La afiliación a un sindicato o la
participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o
actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra
el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
artículo 25;

d) La discriminación por razón de sexo,
raza, religión, opinión o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del período de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene
por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso
la existencia de causa justa para despedir.

f) Se despide al trabajador por razones de ser portador
del VIH–SIDA y

g) Se despide al trabajador por razones de
discapacidad.

* Un despido es nulo cuando la causa o razón
determinante, es manifiestamente contraria al ordenamiento legal,
ya sea de carácter discriminatorio o de reacción,
constituyendo en el fondo una grave violación de derechos
fundamentales del trabajador. La gravedad de los mismos genera
que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia
de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el
trabajador logra su reposición en el empleo que
venía desempeñando.

Para accionar por la nulidad de despido, es requisito
previo que cuando menos uno de los supuestos mencionados sea
invocado y acreditado por el trabajador. El plazo para presentar
la demanda de 30 días naturales contados desde que se
produjo el despido y que no está sujeto a
interrupción o pacto alguno que lo enerve.

Dicho plazo sólo se suspenderá frente a la
imposibilidad material del trabajador para accionar ante un
tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del
territorio nacional e impedido de ingresar a él, o cuando
no funcione el Poder Judicial.

La excepción a esta regla la constituye el
supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el cual
existe la presunción de que el despido tuvo como causa el
embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa
justa de despido.

El despido nulo se trata de una innovación que
introdujo la LPCL, no contemplada por la legislación
anterior sobre la materia. Debido a la causa que origina el
despido, se trata de actos manifiestamente contrarios al
Ordenamiento Jurídico. Y que a la vez estos actos hacen
que se vulneren derechos fundamentales que asiste a todo
trabajador.

En esencia se trata de la extinción del
vínculo laboral por parte del empleador motivado por
causas subjetivas y discriminatorias.

2.3.1.- Motivos Del Despido Nulo:

Es nulo el despido que tenga por motivo:

a).-La afiliación del trabajador a un sindicato o
la participación en actividades sindicales.
Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°003-97-TR
(27.03.97).

Se protege la libertad sindical. Esta libertad tiene dos
aspectos: individual y colectiva. En el aspecto individual se
refiere al derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato o
realizar actividades sindicales. En cambio, en el aspecto
colectivo se refiere al derecho que tiene el sindicato de
organización y de ejercer libremente sus actividades. En
esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su
aspecto individual.

La protección a la libertad sindical comprende al
derecho de afiliarse a un sindicato y el derecho de participar en
actividades sindicales comprende el derecho a constituir
organizaciones sindicales y de afiliarse a las ya existentes. La
actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede
ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la
existencia de un sindicato.

b).- Por ser candidato a representante de los
trabajadores debidamente escrito o actuar o haber actuado en esa
calidad. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se
produce en el período correspondiente entre los 30
días anteriores a la realización del proceso de
elección y los 30 días posteriores a la
conclusión de éste. En el caso de representantes de
los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90
días después de haber cesado en el cargo.
Artículo 29° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97) y artículo 46°, D.S. Nº001-96-TR
(26.01.96).

Esta causal solo puede ser invocada por quienes
postulan, han sido elegidos, han cesado en cargos que gozan del
fuero sindical. El ámbito de protección de despido
nulo se restringe a la esfera sindical.

Están amparados por el fuero sindical:

– Los miembros de los sindicatos en formación,
desde la presentación de la solicitud de registro y hasta
tres meses después.

– Los miembros de la junta directiva de los sindicatos,
federaciones, confederaciones, así como los delegados de
las secciones sindicales.

– Los delegados cuando no exista sindicato y los
representantes de la comisión encargada de la
negociación colectiva.

– Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta
días calendarios antes de la realización del
proceso electoral y hasta treinta días después de
concluido éste.

– Los miembros de la comisión negociadora de un
pliego petitorio, hasta tres meses después de concluido el
procedimiento respectivo.

El trabajador amparado por el fuero sindical que demande
la nulidad del despido tendrá que probar que éste
tuvo como motivo su condición de candidato, representante
o ex representante sindical. Por tanto, dicha condición no
opera para establecer la presunción legal que el despido
constituye un acto anti sindical.

c).- Presentar una queja o participar en un proceso
contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
artículo 25° de la LPCL (injuria y faltamiento de
palabra en agravio del empleador, sus representantes, del
personal jerárquico o de otros trabajadores). Es nulo el
despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el
empleador ante las autoridades administrativas o judiciales
competentes y se acredita que está precedido de actitudes
o conductas del empleador que evidencien el propósito de
impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La
protección se extiende hasta 3 meses después de
expedida la resolución consentida que cause estado, o
ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artículo
29º, inciso c. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97); y
artículo 47º, D.S. N° 001-96-TR
(26.01.96).

El empleador tiene el derecho de recurrir contra su
empleador para reclamarle respecto de los incumplimientos e
infracciones que realice, habiéndose creado instituciones
y mecanismos procesales para tal efecto.

Se sanciona la nulidad del despido adoptado como
represalia del empleador contra el trabajador que ha presentado
una queja o participado en un proceso en contra de él para
la defensa de sus derechos, ante las autoridades
competentes.

Las autoridades competentes ante las cuales de
interponerse la queja o iniciar el proceso que origine la
represalia, son únicamente las autoridades administrativas
y judiciales.

El demandante debe acreditar que su despido está
precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien
el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus
trabajadores.

d).-La discriminación por razón de sexo,
raza, religión, opinión o idioma. Se considera
discriminación una notoria desigualdad o el trato
marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra
sustentado en razones objetivas. También es nulo el
despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo
de trabajadores con discapacidad. Artículo 29° inciso
d. LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo
48°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96) y artículo
31° Ley Nº 27050(06.01.99).

Se entiende por discriminación cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de sexo, raza, religión, o ideas políticas
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. Esta
causal tiene como sustento el mandato constitucional de no
discriminación.

Para considerar un acto como discriminatorio deben
existir tres elementos: una restricción, un motivo
determinante y un resultado objetivo.

Es necesario que la conducta discriminatoria se traduzca
en una notoria desigualdad o en el trato marcadamente
diferenciado entre varios trabajadores. Se exige que los factores
de diferenciación se aprecien en un sentido bilateral,
esto es, recurriendo a la comparación del trato dispensado
a varios trabajadores.

Para que una conducta no resulte discriminatoria tiene
que encontrar justificación en una necesidad de la empresa
y no existir otras alternativas.

e).-El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del período de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene
por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso
la existencia de causa justa para despedir. Ello es aplicable
siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente
del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad
del empleador de despedir por causa justa. Artículo
29° inciso e. LPCL.

f).-Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA". Las
personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras
estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es
nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del
VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº 26626
(20.06.96)

2.4.- El despido indirecto.

2.4.1.- Actos De Hostilidad.

Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus
representantes que molestan o incomodan al trabajador. Como
talesconstituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo,
normalmente, la renuncia del trabajador, aunque
en algunos casos su fin es obtener algún favor o
ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral,
dignidad, economía, etc.
Correspondiente, salvo razones de fuerza mayor
o caso fortuitos debidamente demostradas por
el empleador. Artículo 30° inciso a.
LPCL.

2.4.1.1.- Actos de hostilidad equiparables al despido.

a) La falta de pago
de la remuneración en la oportunidad
correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente demostradas por el empleador.
Artículo 30° inciso a.
LPCL.b).- La reducción inmotivada de la remuneración o de lacategoría.Esta falta es aquélla dispuesta por decisión unilateral del
empleador que carece de
motivación objetiva o legal. En el
caso de reducción de remuneración, no se configura la
hostilidad por la parte de
la remuneración cuyo pago está sujeto
a condición. Artículo 30° inciso b. LPCL, D.S.
N° 003-97-TR(27.03.9/) y artículo 49°, D.S. N°
001 -96-TR (26.01.96).

c) El traslado del trabajador a lugar
distinto de aquél en el que preste habitualmente
servicios con el propósito de ocasionarle
perjuicio. Esta falta es aquélla que
importa un cambio a un ámbito geográfico
distinto y se configura siempre que tenga
eldeliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador.Articulo
30° inciso c. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y
artículo 50°, D.S. N°001-96-TR
(26.01.96).

d) La Inobservancia de medidas de higiene y seguridad,
que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del
trabajador. Artículo 30° inciso
d. LPCL.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de
palabra en agravio del trabajador o de su familia.
Artículo 30° inciso e. LPCL.

f) Los actos de discriminación por razón
de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
Artículo 30° inciso f. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97).g) Los actos contra la moral, y todos
aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Artículo
30° inciso g. LPCL.

h) La negativa injustificada del empleador de otorgar la
licencia laboral por adopción. Artículo
7°, Ley N° 27409 (25.01.2001)

2.5.- Despido justificado o despido
legal.

Este puede ser utilizado por el empleador cuando un
trabajador ha incurrido en alguna de las causales
señaladas en la norma, que pueden estar relacionadas con
la conducta o con la capacidad del trabajador.

Siendo para ello necesario que el empleador siga el
procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso
correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos
que se le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad
esencial a cumplir es la comunicación por escrito del
despido.

2.5.1.- Procedimiento del despido
legal.

El empleador no podrá despedir por causa
relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis
(6) días naturales para que pueda defenderse por escrito
de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta
grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de
treinta días naturales para que demuestre su capacidad o
corrija su deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al
despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el
empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al
centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de
defensa y se le abone la remuneración y demás
derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La
exoneración debe constar por escrito.

El despido deberá ser comunicado por escrito al
trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la
causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a
recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de
juez de paz, o de la policía a falta de
aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente
causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin
embargo, si iniciado el trámite previo al despido el
empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que
incurriera el trabajador y que no fue materia de
imputación, podrá reiniciar el trámite. En
el procedimiento debe observarse el principio de
inmediatez.

2.5.2.- Principio de inmediatez.

El principio de inmediatez, como contenido del derecho
al debido proceso, constituye un límite a la facultad
sancionadora o poder disciplinario del empleador y se sustenta en
el principio de seguridad jurídica. En virtud de este
principio debe haber siempre un plazo inmediato y razonable entre
el momento en que el empleador conoce o comprueba la existencia
de la falta cometida por algún trabajador y el momento en
que se inicia el procedimiento y se le impone la sanción
de despido.

En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable
entre el momento del conocimiento de la comisión de la
falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la
imposición de la sanción, es decir, cuando exista
un período prolongado e irrazonable, en virtud del
principio de inmediatez, se entenderá que el empleador: a)
ha condonado u olvidado la falta grave, y b) ha tomado la
decisión tácita de mantener vigente la
relación laboral.

Es importante señalar que el principio de
inmediatez, está contemplado en el Art. 31° de la
LPCL, y en la Recomendación Nº 166 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre "la
terminación de la relación laboral". Así, en
el numeral 10 de este instrumento se señala que "se
debería considerar que el empleador ha renunciado a su
derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un
trabajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado
esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo
conocimiento de la falta".

Al amparo de esta norma internacional se ha afirmado que
"el principio de inmediatez se constituye como el límite
temporal a la facultad del empleador para sancionar al trabajador
por la comisión de una falta; se trata de la
demarcación de dos periodos: uno, el más cercano a
la falta, en el cual el empleador se encuentra habilitado para
sancionar a su trabajador y, otro, el que le sigue al primero, en
el cual el empleador pierde la potestad para sancionar al
trabajador legítimamente, pues su inacción
determina el olvido de los hechos imputados" .

2.5.3.- ¿cuál es el plazo
razonable?

Existe discordancia entre la posición del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de la
República, respecto al plazo que debe tenerse en cuenta;
sin embargo, consideramos que su análisis y
aplicación estará condicionado a las particulares
circunstancias de cada caso en concreto.

Coincidimos con el Dr. MESIA RAMIREZ, quien ha precisado
que, para determinar la razonabilidad del periodo de tiempo que
debe mediar entre el conocimiento de la comisión de la
falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la
imposición de la sanción, debe tenerse en cuenta la
estructura del procedimiento de despido disciplinario, que
está compuesto de:

a.- Una etapa previa, que se inicia cuando el empleador
toma conocimiento de la comisión de la falta grave
cometida. Para determinar la razonabilidad de esta etapa, en cada
caso concreto, tiene que valorarse la forma en que el empleador
tomó conocimiento de la falta grave, pues en
función de ello el empleador determinará si se
debe, o no, realizar un procedimiento interno de
investigación antes de enviar la carta de
imputación de faltas.

b.- Una etapa procedimental, que se inicia cuando el
empleador le envía al trabajador la carta de
imputación de faltas graves para que presente su descargo.
Para determinar la razonabilidad del plazo de esta etapa, debe
valorarse si el trabajador tuvo una conducta diligente al momento
de presentar su carta de descargo, o si, por el contrario, tuvo
comportamientos obstruccionistas o dilatorios, como por ejemplo,
presentar solicitudes de prórrogas sucesivas para
presentar la carta de descargo.

c.- Una etapa de decisión, que se inicia luego de
que el trabajador presentó su carta de descargo o de que
venció el plazo para presentarla sin que lo hubiese hecho.
Una vez contestada la carta de imputación o sin ella, el
empleador, dentro de un periodo inmediato, debe decidir si los
argumentos de la carta de descargo desvirtúan, o no, lo
dicho por la carta de imputación de faltas
graves.

Finalmente las acciones por nulidad del despido, despido
arbitrario y hostilidad (despido indirecto) caducan a los treinta
días naturales de producido el hecho (plazo de caducidad),
es decir, desde el momento en que el trabajador es emplazado por
el empleador.

CAPÍTULO III

Causas justas de
despido

3.1.- Relacionadas con la capacidad del
trabajador.

a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud
sobrevenida determinante para el desempeño de sus
tareas.

Esta
causa deberá ser debidamente certificada por el ESSALUD, el
Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el
Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.
La negativa injustificada
y probada del trabajador a someterse a los exámenes
correspondientes, se considerará como aceptación de
la causa
justade despido. Articulo 23° inciso a. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97) y artículo 33°, D.S. N° 001-96-TR
(26.01.96)

.b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad deltrabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones
similares.

El rendimiento deficiente para que afecte la
relación laboral debe ser constante, continuo, lo que
indicaría un nivel de rendimiento insuficiente o
inadecuado, establecido en función del rendimiento
procedente del mismo trabajador o por medio de los demás
trabajadores que realizan labores similares en las mismas
condiciones. No debe ser un evento pasajero o
circunstancial.

Para su verificación el empleador podrá
solicitar el concurso de los servicios de la autoridad
administrativa de trabajo
(AAT), así como del sector al que pertenezca la
empresa. Artículo 23° inciso b. LPCL, D. S. N°
003-97-TR (27.03.97) y artículo 34°, D.S.
N° 001-96-TR (26.01.96)

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse
a examen médico previamente convenido o establecido
por ley.

Determinantes
de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o
curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o
accidentes. Artículo 23° inciso c.
LPCL.

Existen labores o actividades en las cuales el estado
óptimo de salud o plenitud de las facultades
físicas o psíquicas del trabajador, puede
constituir un requisito para la continuidad de la relación
laboral, por ello resulta justificado someter
periódicamente al trabajador a exámenes
médicos para comprobar su estado de salud y la
condición de sus facultades.

La exigencia de someterse a un examen médico debe
ser expresa y haberse establecido previamente, bien por convenio
entre las partes o por ley.

Respecto al segundo supuesto de no cumplir las medidas
profilácticas o curativas prescritas por el médico
para evitar enfermedades o accidentes, se refiere a aquellas que
se dictan en situaciones particulares en el centro de trabajo
para prevenir enfermedades o accidentes.

La ley general de salud (artículo 100º)
establece que quienes conduzcan o administren actividades de
extracción, producción, transporte y comercio de
bienes o servicios, cualesquiera que éstos sean, tienen la
obligación de adoptar las medidas necesarias para
garantizar la promoción de la salud y la seguridad de los
trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o
ambientes de trabajo.

Para que proceda el despido justificado, el empleador
deberá previamente, por escrito, otorgar al trabajador un
plazo razonable no menor de seis días naturales para que
pueda realizar el descargo correspondiente o treinta días
naturales para que demuestre su capacidad o corrija las
deficiencias. Durante el plazo concedido por el empleador se
puede exonerar al trabajador de concurrir a realizar sus
actividades, pero sin recortar su derecho de defensa y sus
remuneraciones y beneficios. Dicha exoneración debe
constar por escrito.

3.2.- Relacionadas con la conducta del
trabajador.

De acuerdo con el art.24° de
la LPCL, son causas justas de despido
relacionadas con la conducta del trabajador:- La comisión
de falta grave.- La condena penal por delito doloso.-
La inhabilitación del trabajador.

3.2.1.- Despido por falta grave.

El concepto de "Falta Grave" es un supuesto
de inconducta del

trabajador, que se traduce en una infracción de sus deberes
esenciales surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace
irrazonable la continuación de la relación laboral.
Por la gravedad
de sus consecuencias, los supuestos de falta grave, de sus
consecuencias, están restringidas a las señaladas
por ley, siendo imposible que el empleador pueda alegar una
causal que no esté
prevista expresamente.De la misma manera, para que se produzca un despido por falta grave, el empleador debe seguir los procedimientos yformalidades contempladas en la
Ley, cuya omisión dará pie a que el
despido, sea declarado improcedente.

Falta grave es la infracción del trabajador de
deberes esenciales que derivan de la relación
laboral.