Las medidas de protección en la investigación tutelar

La naturaleza del
abandono

La naturaleza del abandono entendido como una
situación de vulneración de derechos responde a la
concepción de la "Doctrina de la Protección
Integral" consagrada en la Convención de los Derechos
del Niño, la cual considera un modo distinto de concebir y
abordar la situación de desprotección en que se
encuentran o se pudieran encontrar los niños, niñas
y/o adolescentes (Beloff, 1999).

Mientras la doctrina de la situación irregular
partía de la premisa de que los niños, niñas
y adolescentes eran objetos de protección, la doctrina de
la protección integral se basa en el reconocimiento de los
niños, niñas y adolescentes como sujetos de
derechos. La primera de ellas concebía a la
situación de abandono como una situación irregular
que legitimaba la intervención estatal ilimitada desde dos
vertientes: tutela/compasión y tutela/defensa social
(Erosa, 2000), lo cual implicaba la adopción de medidas
tanto asistencialistas como represivas, pues se entendía
que las personas menores de edad se encontraban en una
situación peligrosa (pre-delictiva) que debía ser
controlada por el bien de la sociedad (Beloff, 1999; Bisig,
2009).

De esta manera, los niños, niñas y
adolescentes que se encontraban en estas circunstancias
devenían en objetos de control social mientras que sus
padres y madres eran usualmente sancionados mediante la
pérdida de la patria potestad por el incumplimiento de sus
responsabilidades parentales, sin tomarse en cuenta las causas
sociales estructurales y subyacentes que pudieron determinar la
situación de abandono. A su vez, ello originaba la
imposibilidad de apoyar a las familias para lograr la
recomposición de los vínculos
familiares.

Mientras tanto, desde la perspectiva de la "Doctrina
de la Protección Integral", la situación de
abandono no representa una situación irregular, sino
más bien una situación de vulneración de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, que
impone a los responsables, la familia, la sociedad y el Estado,
la obligación de respetarlos, protegerlos y garantizarlos
mediante determinadas acciones. Desde esta doctrina se entiende
que las personas menores de edad son titulares de los mismos
derechos reconocidos a los adultos y, además, son
titulares de derechos específicos en su calidad de
niños, niñas y adolescentes (Campoy,
2006).

Esta nueva naturaleza del abandono ya no concibe la
irregularidad desde la situación del niño,
niña o adolescente, sino que más bien traslada la
irregularidad a aquellos sujetos obligados a respetar, garantizar
y proteger los derechos de los niños y niñas y
adolescentes.

En ese sentido, la situación de abandono
exigirá más bien la restitución de aquellos
derechos que fueron vulnerados mediante mecanismos especiales de
protección, lo que es congruente con la concepción
del niño como titular de derechos y
obligaciones.

Las medidas de
protección frente a la situación de
abandono

La nueva noción de abandono como situación
de vulneración de derechos fundamentales de los
niños, niñas y/o adolescentes exige que, ante la
inexistencia de un núcleo familiar o la presencia de
determinadas situaciones problemáticas en el seno de una
familia que vulneren o amenacen estos, el Estado dicte medidas de
protección ya que es el principal garante de estos
derechos, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 1º, 4º y 44º de la
Constitución Política.

Noción de medidas de
protección:

En el Informe Defensorial Nº 150 se definió
a las medidas de protección como las diversas acciones
estatales llevadas a cabo mediante órganos especializados,
orientadas a compensar carencias materiales y/o afectivas que
afecten a los niños, niñas y/o adolescentes y que
han sido generadas por una situación de grave
desestructuración o conflicto familiar o por la
inexistencia de una familia nuclear o extensa.

El objetivo fundamental de estas medidas es revertir la
situación de desprotección que atraviesa un
niño, niña y/o adolescente, por medio de la
restitución de sus derechos fundamentales, en cumplimiento
del principio del Interés Superior del Niño
(Tejeiro, 2005).

Asimismo, en el Informe Defensorial citado se propuso
que las medidas de protección deben ser diseñadas e
implementadas desde el reconocimiento de la corresponsabilidad
estatal y social establecida en el artículo 4º de la
Constitución Política. A su vez, se planteó
que dichas medidas deberían incluir servicios de apoyo o
asesoría a los integrantes de la familia para evitar que
se refuercen las circunstancias que amenacen o vulneren sus
derechos, en virtud de lo sostenido por la Doctrina de la
Protección Integral, que reconoce al niño,
niña y adolescente como sujetos de derechos y, a sabiendas
de esta condición, exige la protección de sus
derechos, incluso dentro de la propia familia.

Ahora bien, la adopción de esas medidas de
protección exige el diseño de un procedimiento que
permita implementarlas en forma adecuada, a fin de enfrentar la
situación de vulneración de derechos que se ha
originado y lograr su restitución.

Finalidad de la
adopción de las medidas de protección en casos de
situación de abandono o vulneración de derechos
fundamentales

La adopción de medidas de protección
requiere un procedimiento que busque garantizar la
restitución de los derechos de los niños,
niñas o adolescentes que se encuentran en situación
de abandono, principalmente el derecho a vivir en una familia,
reconocido por la normatividad y jurisprudencia nacional e
internacional y que debe asegurarse independientemente de la
familia a la que se pertenezca y de su
configuración.

Al respecto, cabe señalar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el derecho a
que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el
artículo 17 de la Convención, conlleva que el
Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar
directamente medidas de protección de los niños,
sino también a favorecer, de la manera más amplia,
el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por
ende, la separación de niños de su familia
constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del
citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del
niño de su familia solo pueden proceder si están
debidamente justificadas en el interés superior del
niño, son excepcionales y, en lo posible,
temporales.

En ese sentido, la finalidad de las medidas de
protección no solo debe apuntar a constatar la
situación de abandono o vulneración de los derechos
fundamentales de las personas menores de edad, sino debe
orientarse a la restitución de los derechos vulnerados
gracias a la adopción de medidas que busquen privilegiar
que los niños, niñas y adolescentes permanezcan con
su familia, por constituir ésta su entorno más
cercano, así como por ser ésta responsable de su
protección.

Tal como sostiene Tejeiro (2005) no se trata de declarar
al niño en abandono para luego iniciar la búsqueda
de su ubicación familiar: se trata de impedir que el
niño llegue a las entidades de protección del
estado, de modo que se privilegie siempre mantener al niño
en su entorno familiar y solo en casos excepcionales separarlos
de ella, en aplicación del principio del interés
superior del niño y en virtud del párrafo 3º
de las Directrices de las Naciones Unidas sobre las modalidades
alternativas de cuidado de los niños.

De ahí que se pueda hacer referencia a dos
posibles consecuencias durante la aplicación de medidas de
protección: una, marcada por el trabajo de
restitución de derechos, incluida la recomposición
de los vínculos familiares, y otra, marcada por la
imposibilidad de restituirlos y la separación definitiva
de la familia.

La
presunción del estado de abandono

La normatividad nacional vigente no define el concepto o
noción de abandono, el cual constituye una
situación concreta en la cual se encuentran determinados
niños, niñas y adolescentes, y cuya especial
gravedad propicia un determinado tipo de intervención
estatal.

En efecto, más allá de un análisis
sobre sus alcances y limitaciones, el marco normativo nacional
(artículo 248º del Código de los Niños
y Adolescentes) sólo establece como causales que facultan
a la autoridad judicial competente a declarar el abandono de los
niños, niñas y adolescentes, las
siguientes:

a) Sean expósitos, es decir a los niños/as
recién nacidos/as que han sido abandonado/as o expuestos
por padres o madres y confinados en una institución
benéfica (RAE, 2010).

b) Carezcan, en forma definitiva, de las personas que
conforme a ley tienen el cuidado personal de su crianza,
educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o
deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o
mentales necesarias para asegurar la correcta
formación;

c) Sean objeto de maltratos por quienes están
obligados/as a protegerlos/as o permitir que otros lo
hicieran;

d) Sean entregados por sus padres o madres a un
establecimiento de asistencia social público o privado y
lo/a hubieran desatendido injustificadamente por seis meses
continuos o cuando la duración sumada exceda este
plazo;

e) Sean dejados en instituciones hospitalarias u otras
similares con el evidente propósito de
abandonarlos/as;

f) Hayan sido entregados por sus padres o madres o
responsables a instituciones públicas o privadas, para ser
promovido/a en adopción;

g) Sean explotados/as en cualquier forma o utilizado/as
en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por
sus padres, madres o responsables.

h) Sean entregados por sus padres, madres o responsables
a otra persona mediante remuneración o sin ella con el
propósito de ser obligado a realizar labores no acordes
con su edad; y

i) Se encuentren en total desamparo.

El citado artículo 248 del Código de
niños y adolescentes, precisa también expresamente
que la falta o carencia de recursos materiales no constituye por
sí misma y en ningún caso causal para la
declaración del estado de abandono. Esto resulta
importante si tenemos en consideración las limitaciones
que padecen muchas familias en el país por situaciones
socioeconómicas estructuralmente condicionadas (Erosa,
2000), así como las escasas posibilidades reales de los
padres o madres de actuar, sin el debido apoyo estatal, de manera
distinta debido, entre otras razones, a problemas emocionales,
adicciones al alcohol o a otras drogas, estrés familiar,
problemas de inmadurez de padres y madres menores de edad,
etc.

Desde el marco de la Doctrina de Protección
Integral que inspira el vigente Código de los Niños
y Adolescentes pareciera que la fórmula legislativa
adoptada pretendió evitar el excesivo margen de
discrecionalidad de la autoridad competente para declarar la
situación de abandono, debido a que las decisiones que se
fundan en criterios eminentemente subjetivos podrían ser
emitidas sin tener en cuenta el bienestar del niño,
niña o adolescente sobre el cual recae la decisión
judicial que lo/a declara en estado de abandono. Pero a pesar de
esta intención por parte del legislador, en opinión
de la Defensoría del Pueblo el establecimiento de una
causal residual tan genérica como la de "total desamparo,"
dentro de la cual podrían incorporarse cualesquiera de las
citadas causales e inclusive otras distintas, puede ocasionar
problemas que requieren necesariamente ser solucionados a partir
de una adecuada interpretación al momento de resolver cada
caso concreto, a fin de no afectar el derecho constitucional de
los niños, niñas y adolescentes a vivir en el seno
de sus familias. Este derecho a su vez inspira diversos
artículos tanto de la Ley 29174, Ley General de Centros de
Atención Residencial de Niñas, Niños y
Adolescentes (artículos II, III.3, III.4, III.6, 7.2 y
7.3) como de su Reglamento, Decreto Supremo N°
008-2009-MIMDES (artículo 2 inciso d) y 28 inciso c),
además de las Directrices de Naciones Unidas sobre las
Modalidades Alternativas de cuidado de los Niños
(numerales 2.a, 3 al 22, 31 al 37, 38 al 47, 48 al 51,52, 61,
80).

A partir de un somero análisis de las causales
para la declaración judicial de abandono previstas en la
normatividad vigente, se desprende que la situación de
abandono se encuentra ligada en el plano legal, fundamentalmente
a dos condiciones: a la ausencia de un núcleo familiar
(entiéndase padres, madres y otros parientes) o, al
incumplimiento de las obligaciones por parte de los padres y/o
madres o responsables de su cuidado, obligaciones que emanan del
ejercicio de la patria potestad o tutela y que imponen especiales
deberes de cuidado para con los niños, niñas y
adolescentes.

La declaración de abandono no debe ser entendida
como una sanción dirigida a los padres y/o madres que
incumplieron los deberes derivados de la patria potestad (arts.
76º e inciso "c" del art. 77º del Código de los
Niños y los Adolescentes y los arts. 462º, 463º
del Código Civil), sino como una consecuencia derivada de
los problemas de desestructuración o de conflictos que
afectan a las relaciones familiares y, fundamentalmente, a la
vigencia de los derechos constitucionales de los niños,
niñas y adolescentes.

En la perspectiva del Código de los Niños
y Adolescentes respecto a las causales para la
determinación del abandono debe ser interpretada en
concordancia con lo expresamente dispuesto por el artículo
X del Título Preliminar del citado texto, que establece
que "Los casos sujetos a resolución judicial en los
que se encuentren involucrados los niños, niñas y
adolescentes serán tratados como problemas
humanos".

El concepto de abandono implica una situación por
cuya especial gravedad requiere de la adopción de una
medida de carácter excepcional, siendo la más
extrema de ellas (y por tanto la que debe ser adoptaba como
última alternativa) la separación temporal del y de
la menor de edad de su ambiente familiar y su consiguiente
acogimiento en un centro de atención
residencial.

Ahora bien, ante la inexistencia de una
definición unívoca del contenido del término
abandono y más allá del desarrollo jurisprudencial
que en su momento deba llevarse a cabo, éste puede ser
formulado a partir de su acepción gramatical y del
análisis de las propias causales contenidas en el
artículo 248º del Código de los Niños y
Adolescentes actualmente vigente, con la finalidad de contar con
un marco que ayude a determinar las situaciones de abandono en
los supuestos donde se observen problemas para
establecerlo.

La Real Academia Española (2010) define
"abandonar" a la actividad de dejar o desamparar a alguien,
así como de descuidar los intereses de quienes
están bajo su cuidado o sus obligaciones.

En tal sentido, el concepto de abandono puede ser
definido como el descuido, desatención o desamparo,
negligente o no, del niño, niña o adolescente por
parte de la o las personas responsables de su cuidado (madre,
padre, tutores, etc.), que tiene como presupuesto indispensable
la consiguiente carencia de soporte familiar sumada a la
existencia de situaciones que afectan gravemente, en cada caso
concreto, el desarrollo integral de un niño, niña o
adolescente y que, a partir de esta situación de
desprotección, no permiten el goce y disfrute de sus
derechos fundamentales.

Tratándose de conceptos abiertos y de
carácter abstracto, la existencia de una situación
de abandono o de riesgo inminente de éste debe ser
determinada por el operador jurídico analizando cada
situación concreta, y mediante criterios objetivos que
sean definidos a partir de un enfoque multidisciplinario por los
distintos operadores involucrados en su determinación
(psicólogos/as, abogados/as, trabajadores/as sociales,
médicos/as, etc.).

Finalmente, para determinar una situación de
riesgo o abandono y, por tanto, establecer medidas especiales de
protección, ésta debe consistir fundamentalmente en
problemas graves o significativos (malos tratos, problemas
psicológicos o psiquiátricos de los padres o las
madres, etc.), así como tener carácter temporal y
reversible (González, 2006). Tratándose de medidas
que buscan superar los problemas familiares, una vez revertidos
carecerían de sentido.

El deber de
protección de la Niñez, por parte del
Estado

De acuerdo a la Constitución política del
Perú, la Convención de los Derechos del
Niño, el Código de los Niños y Adolescentes,
el Estado tiene el deber y la obligación de tomar las
medidas necesarias para asegurar el adecuado desarrollo de las
poblaciones vulnerables y en situaciones de riesgo, en este caso
los niños abandonados por mandato legal deben ser
protegidos por el estado, mientras se resuelva su
situación jurídica.

La protección especial de los niños,
niñas y adolescentes constituye una obligación del
Estado, así como de la familia y la comunidad en virtud de
diversas normas internacionales y nacionales. Sin embargo, la
protección de aquellos que se encuentran en
situación de abandono exige una especial atención
debido a que dicha situación implica o puede implicar la
vulneración de sus derechos fundamentales, principalmente
su derecho a vivir en una familia.

En ese sentido, el procedimiento de investigación
tutelar previsto en el CNA, cuyo objetivo es verificar la
situación de abandono en la que se encuentran algunos
niños, niñas y adolescentes, reviste una especial
importancia para la Defensoría del Pueblo, pues dicho
procedimiento debe garantizar la restitución plena de sus
derechos y, sobre todo, que no sean separados de sus familias,
salvo que existan circunstancias extremas que lo justifiquen de
acuerdo a ley.

En el Perú existen aproximadamente 16 mil
niños, niñas y adolescentes en centros de
atención residencial públicos o privados (INEI,
2011), quienes se encontrarían inmersos o no dentro de un
procedimiento de investigación tutelar. Por ello, la
tramitación de éste debe garantizar su
protección integral, mediante, por ejemplo, la
adopción de medidas de protección, de conformidad
con lo establecido en la normatividad nacional e internacional y
en estricto respeto del principio del Interés Superior del
Niño.

En tal sentido, el Estado tiene la obligación de
coordinar, diseñar y ejecutar acciones para prevenir y
atender la vulneración de los derechos fundamentales de
los niños, niñas y adolescentes y, principalmente,
de prevenir su abandono o desprotección, de acuerdo a la
obligación internacional asumida en los diversos
instrumentos internacionales que ha suscrito.

Marco
internacional de la obligación de protección a los
niños, niñas y adolescentes en estado de
abandono

En el derecho internacional de los derechos humanos, la
obligación general de protección de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes por los Estados
surge de diversos instrumentos internacionales: Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Convención Americana de Derechos
Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño,
entre otros, los cuales, a su vez, establecen el deber
específico de atender a quienes se encuentren en
situación de abandono. Dicha obligación
específica se encuentra reconocida en el artículo
6º de la Declaración de los Derechos del Niño,
el artículo 10.3º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el artículo
24.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el artículo 19º de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el
artículo 16º del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de
San Salvador", y en los artículos 3.2º, 3.3º,
9º, 19º y 20º de la Convención sobre los
Derechos del Niño.

Cabe indicar que dichos instrumentos internacionales
forman parte de nuestro derecho interno, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 55º de la
Constitución Política.

Asimismo, es importante precisar que la jurisprudencia
internacional también se ha pronunciado respecto de esta
obligación del Estado, en virtud de lo prescrito en la
Convención sobre los Derechos del Niño y los otros
instrumentos internacionales mencionados.

Así por ejemplo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha reconocido la obligación del Estado de
brindar protección especial a los niños,
niñas y adolescentes debido a su condición de
vulnerabilidad, así como a aquellos que se encuentran en
situación de riesgo como es el caso de los niños de
la calle.

Si bien, como se ha señalado anteriormente, son
varios los instrumentos internacionales que reconocen la
obligación estatal de proteger a los niños,
niñas y adolescentes que se encuentren situación de
abandono, se debe precisar el especial significado de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en la
medida en que representa el punto culminante del proceso de
consagración de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes a partir de la "Doctrina de
Protección Integral". Esta doctrina reconoce a los
niños, niñas y adolescentes como sujetos de
derechos, es decir, como titulares de derechos y obligaciones
que, en razón de su situación de vulnerabilidad,
deben ser protegidos no solo por el Estado, sino por la familia y
la comunidad.

Es decir, será la situación de
vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes y
no su falta de capacidad la que fundamente la necesidad de su
protección especial, tal como lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional Peruano y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Por otro lado, cabe precisar que dicha protección
especial no supone un trato desigual, sino más bien el
reconocimiento del principio de igualdad (Ministerio de Justicia,
2002).

Es decir, esta protección especial no es per
se discriminatoria, sino que es necesaria debido a las
condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran los
niños, niñas y adolescentes protección que
se tornará más exigible en aquellos casos en que
los menores de edad se encuentren en presunto estado de abandono
o en situación de vulneración de sus derechos
fundamentales (Ministerio de Justicia, 2002).

Campoy (1998), refiere que en esa igualdad de trato
material como diferenciación donde van a tener su
justificación expresa determinados derechos de los
niños, los cuales permitan reconocimiento y
protección de tipo especial.

En ese sentido, toda medida que el Estado peruano adopte
en materia de niñez y adolescencia debe enmarcarse en la
"Doctrina de la Protección Integral", a fin de respetar,
garantizar y satisfacer los derechos de los niños,
niñas y adolescentes como personas en proceso de
desarrollo, en cumplimiento de lo establecido por la
Convención y como una clara manifestación del
respeto del principio del interés superior del
niño, consagrado en dicha norma internacional y en el
CNA.

Medidas especiales de
protección:

De acuerdo con lo sostenido por el Tribunal
Constitucional el artículo 4º de la
Constitución consagra una protección general a los
niños, niñas y adolescentes por su condición
de tales, y pone en énfasis en proteger a aquellos y
aquellas que se encuentran en situación de riesgo o
abandono y que por tal motivo merecen un tipo de
protección especial de carácter
reforzado.

En tal sentido, si como consecuencia de la inexistencia
de un núcleo familiar o de la presencia de determinadas
situaciones conflictivas o problemáticas en el seno de una
familia, se constata una situación que vulnera o amenaza
gravemente los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y por ende su protección y cuidado,
corresponde al Estado, en forma subsidiaria, dictar medidas
especiales de protección, ya que el Estado es el garante
de los derechos fundamentales de las personas, en especial de
aquellas pertenecientes a los grupos más vulnerables, de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º,
4º y 44º de la Constitución.

Estas medidas especiales de protección pueden
definirse como las diversas acciones estatales llevadas a cabo a
través de servicios especializados, orientadas a compensar
carencias materiales y afectivas que afectan a los niños,
niñas y adolescentes, con el objetivo fundamental de
revertir su desprotección o vulneración de
derechos, generada ya sea por una situación de grave
desestructuración o conflicto familiar o por la
inexistencia de familia.

Estas medidas especiales deben diseñarse e
implementarse desde el reconocimiento de la corresponsabilidad
estatal y social (Tejeiro, 2005) establecida en el
artículo 4º de la Constitución. Asimismo, las
medidas especiales de protección no deben ser emitidas
entendiendo al niño, niña o adolescente como objeto
de protección sino más bien buscando garantizar
(Tejeiro, 2005) su condición de sujetos de derechos, es
decir, de titulares de derechos y obligaciones, y que como tales
requieren ser protegidos al interior de una familia. Esta
condición de sujeto de derecho de las personas menores de
edad se encuentra también expresamente reconocida en el
artículo III.2 de la Ley 29174.

En relación a una situación de
desprotección que afecte a los niños, niñas
y adolescentes dentro de la familia, el artículo 243º
del Código de los Niños y los Adolescentes
preveé expresamente que el Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables, a través de la Dirección
de Investigación Tutelar, puede emitir cualquiera de las
siguientes medidas de protección:

El cuidado en el
propio hogar

Es una medida de protección que busca garantizar
el pleno desarrollo del niño, niña o adolescente al
interior de su entorno familiar con un seguimiento permanente y
cercano de parte de la autoridad competente.

El Código de los Niños y Adolescentes en
su artículo 243° inciso a) señala que "El
MIMDES podrá disponer el cuidado en el propio hogar, para
lo cual se orientara a los padres, familiares o responsables en
el cumplimiento de sus obligaciones, contando con el apoyo y
seguimiento de temporal de las instituciones de
defensa".

Por otro lado el artículo 23° del D.S.
011-2005-MIMDES, señala que "El INABIF previa
evaluación de los padres, familiares o terceros,
podrá disponer el cuidado del niño o adolescente en
el propio hogar, cuando los hechos que configuren la presunta
situación de abandono no revistan mayor gravedad y no
pongan en riesgo su integridad física o
psicológica. El INABIF contara con el apoyo de las
Defensorías del niño y adolescente para el
seguimiento temporal de esta medida".

Cuando hablamos de hogar, evidentemente hacemos
referencia a la casa como objeto y a las personas que habitan en
ella, emparentadas o no pero con vínculos afectivos
enraizados, el propio hogar no es más que el lugar donde
el niño, niña o adolescente siempre estuvo y se
desarrolló familiar, social y educativamente, por ende no
corresponde la aplicación de esta medida si ello implica
el trasladar al niño a otro domicilio que no es el
suyo.

Los elementos del cuidado en el propio hogar son los
siguientes:

a) Se conozca la identidad y el paradero de los padres,
familiares o terceros responsables.

b) Exista una evaluación multidisciplinaria
favorable.

c) Los hechos que configuren la presunta
situación de abandono no revistan mayor
gravedad.

d) El niño, niña o adolescente permanezca
en el lugar donde estuvo siempre.

e) Se garantice el seguimiento permanente de la medida
de protección.

De acuerdo al artículo 243° inciso a) del
Código de los Niños y Adolescentes y el D.S.
011-2005.MIMDES, la DIT contara con el apoyo, monitoreo y
seguimiento de la medida de protección de cuidado en el
propio hogar, por parte de las defensorías
municipales.

Sin embargo resulta necesario advertir que esta
disposición no se viene cumpliendo en la fecha,
actualmente la DIT realiza un pobre y casi nulo seguimiento de
las medidas de protección otorgadas.

No se cuenta con el apoyo de las defensorías
municipales y no existe una labor articuladora de parte de las
autoridades centrales del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables.

En tal sentido corresponde elaborar un plan de
acción concertado que integre a los gobiernos locales en
la función que de acuerdo a Ley les compete, articular y
elaborar protocolos de intervención conjunta para la
supervisión trimestral de esta medida de
protección.

Hasta Julio del 2011 existían en la gerencia de
investigación tutelar 456 casos con medida de cuidado en
el propio hogar, pendientes de ser supervisadas, distribuidas en
los 9 equipos multidisciplinarios conformados.

El programa
oficial o comunitario

El Código de los Niños y Adolescentes en
su artículo 243° inciso b) señala que el MIMDES
podrá aplicar como medida de protección "La
participación en el programa oficial o comunitario de
defensa con atención educativa, de salud y
social".

Asimismo el artículo 24° del
D.S.011-2005-MIMDES señala que "El INABIF, a efectos de
lograr la eficacia de las medidas de protección dispuestas
coordinara la participación del niño o adolescente
tutelado en los programas de educación, salud y sociales a
cargo de los ministerios, gobiernos regionales, gobiernos locales
y demás entidades públicas o privadas que trabajan
en apoyo del niño y adolescente".

En principio no existe un programa oficial instituido
por el gobierno central y con carácter multisectorial que
permita ejecutar esta medida de protección, asimismo los
gobiernos regionales y locales tampoco han instituido programas
comunitarios a favor de los niños, niñas y
adolescentes en presunto estado de abandono.

Tan solo existen los programas sociales administrados y
ejecutados ordinariamente para la población en
situación de pobreza y extrema pobreza.

Más aun la propuesta del anteproyecto del nuevo
Código de los Niños y Adolescentes, sugiere
eliminar esta medida debido a que no presenta una utilidad
práctica puesto a que no se han implementado tales
programas.

Sin embargo el INABIF cuenta con un programa denominado
centros de desarrollo integral de la familia – CEDIF a
cargo de la unidad gerencial de desarrollo de la familia y
promoción del voluntariado, este programa busca promover
actividades de desarrollo personal y social para la
población en situación de pobreza, pobreza extrema
y riesgo social.

El INABIF cuenta con 21 CEDIF 9 en Lima y 12 en
Provincias que ofrecen cuidado diurno, estimulación
temprana, reforzamiento escolar, apoyo nutricional,
consejería y escuela de padres, asimismo existen 35
centros comunales familiares 30 en Lima y 5 en Provincias que
ofrecen servicios similares al CEDIF, desarrollando actividades
deportivas, recreativas, educativas y culturales dirigidas a
niños, niñas y adolescentes así como a los
adultos mayores

En el supuesto de que se implementara el programa
oficial o comunitario o se aplicara a través de los CEDIF,
esta medida de protección contaría con los mismos
elementos que la medida de cuidado en el propio hogar más
uno adicional.

a) Se conozca la identidad y el paradero de los padres,
familiares o terceros responsables.

b) Exista una evaluación multidisciplinaria
favorable.

c) Los hechos que configuren la presunta
situación de abandono no revistan mayor
gravedad.

d) El niño, niña o adolescente permanezca
en el lugar donde estuvo siempre.

e) Se garantice el seguimiento permanente de la medida
de protección.

f) Se beneficie la familia, el niño, niña
o adolescente a través del programa oficial o comunitario
o CEDIF.

En esta medida de protección el seguimiento recae
bajo responsabilidad del propio programa oficial o comunitario,
el cual deberá informar periódicamente al INABIF
sobre el adecuado cumplimiento de los familiares y el adecuado
desarrollo del niño, niña y adolescente.

En la actualidad la gerencia de investigación
tutelar no ha dispuesto la aplicación de la presente
medida de protección.

Sin embargo creemos que dicha medida se podría
materializar a través de los CEDIF y centros comunales del
INABIF quienes podrían informar periódicamente
acerca del desarrollo integral de la familia y en especial del
niño, niña o adolescente en presunto estado de
abandono, descargando en gran medida la labor de
supervisión efectuada por los equipos multidisciplinarios
de la DIT.

La
colocación familiar

La colocación familiar es una institución
familiar regulada en el capítulo IV del Código de
los Niños y Adolescentes, asimismo es una medida de
protección prevista en el artículo 243° del
mismo cuerpo normativo, que se materializa cuando el niño,
niña o adolescente es acogido por su familia extensa o una
familia sustituta de forma transitoria, siendo este acogimiento
remunerado o gratuito.

Para otorgar la colocación familiar se debe
considerar el grado de parentesco, afinidad y relación de
afectividad con la persona, familia o institución que
pretenda asumir el cuidado del niño, dándosele
preferencia a quienes se ubiquen en su entorno local.

La colocación familiar también se aplica
como medida de aclimatamiento dentro del proceso de
adopción.

Por ello resulta necesario identificar tres tipos de
colocaciones familiares:

a) Colocación Familiar con la familia
extensa.

b) Colocación Familiar con familia sustituta o
acogimiento familiar.

c) Colocación familiar en el procedimiento de
adopciones.

La colocación familiar podrá ser
solicitada por la familia extensa del niño, niña o
adolescente inmerso dentro de la investigación tutelar, en
este caso será el equipo multidisciplinario de la gerencia
de investigación tutelar el que realice las evaluaciones
pertinentes, las cuales consistirán en una
evaluación social, psicológica y legal
incluyéndose una visita inopinada al domicilio de la
familia acogedora.

En cuanto a la colocación familiar con terceros
esta se debe canalizar a través del programa de
acogimiento familiar de la gerencia de protección integral
del INABIF, aquí el equipo multidisciplinario del programa
luego de declarar a la familia sustituta como apta, eleva la
propuesta a la unidad gerencial de investigación tutelar a
efectos de evitar la prolongada institucionalización de
los niños, niñas y adolescentes en presunto estado
de abandono.

Respecto a la colocación familiar en el
procedimiento administrativo de adopciones, es el equipo
multidisciplinario de la secretaria nacional de adopciones la
encargada de realizar las evaluaciones pertinentes a efectos de
verificar la idoneidad de la familia sustituta que luego se
convertirá en la familia adoptiva.

Se puede disponer la colocación familiar en la
resolución administrativa que da inicio a la
investigación tutelar, siempre y cuando se cumplan con los
elementos formales, también durante el trámite del
procedimiento como variación de la medida de
protección.

Para otorgar la colocación familiar con la
familia extensa se deberá necesariamente contar con los
resultados favorables de las evaluaciones sociales y
psicológicas de la familia acogedora realizadas por el
equipo multidisciplinario de la gerencia de investigación
tutelar.

En el caso de la colocación familiar con familia
sustituta o terceros, está necesariamente debe canalizarse
a través del programa de acogimiento familiar de la
gerencia de protección integral, cuyo equipo
multidisciplinario será el encargado de realizar las
evaluaciones correspondientes a la familia acogedora y supervisar
el posterior seguimiento.

En ambos casos es el MIMP quien dispone la
colocación familiar, debiéndose cumplir con la
presentación de los documentos previstos en el
artículo 28° del D.S.011-2005-MIMDES, los cuales son
los siguientes:

a) Copia del documento de identidad.

b) Partida de nacimiento.

c) Certificado de antecedentes penales.

d) Certificado domiciliario.

e) Certificado de salud no mayor a tres meses,
adjuntando el resultado de VIH y VDRL y rayos X
pulmonares.

f) Documentos que sustenten ingresos
económicos.

La presentación de esta documentación
puede realizarse después de 10 días hábiles
de presentada la solicitud de colocación
familiar.

Esta documentación busca generar certeza respecto
a la idoneidad de la familia acogedora, entendiendo que debe
contar con una solvencia moral al no estar incurso en
algún acto ilícito y solvencia económica,
con los documentos que sustenten los correspondientes ingresos,
asimismo la familia acogedora debe gozar de un buen estado de
salud, debidamente acreditado con las constancias
respectivas.

Estos requisitos deberán ser presentados por el
solicitante, debiéndose indicar que en el caso de una
pareja matrimonial o de convivientes, correspondería que
ambos presenten los requisitos.

Por otro lado la colocación familiar solo
procederá sobre niños, niñas y adolescentes
que se encuentren debidamente identificados con su partida de
nacimiento y en el caso de conocerse el paradero de sus padres
biológicos, estos deberán ser notificados sobre la
medida adoptada.

En los casos de los niños, niñas y
adolescentes que permanezcan institucionalizados y que cuenten
con su respectiva declaración de abandono, el INABIF
podrá disponer la colocación familiar, previa
opinión favorable de la secretaria nacional de adopciones
y cumpliendo con los requisitos antes
señalados.

El MIMP supervisara la ejecución de esta medida
cada 3 meses, en el caso de las colocaciones familiares con la
familia extensa, será el equipo técnico de la
gerencia de investigación tutelar el encargado, para lo
cual podrá contar con el apoyo de las defensorías
municipales, en el caso de las colocaciones familiares con
familias sustitutas, será el programa de acogimiento
familiar, el encargado de supervisarlas, asimismo en el caso de
las colocaciones familiares dispuestas en el procedimiento de
adopciones, será el equipo multidisciplinario de la
secretaria nacional de adopciones el encargado de realizar la
correspondiente supervisión.

Hasta el año pasado la unidad gerencial de
investigación tutelar contaba con 154 colocaciones
familiares en giro, pendientes de ser supervisadas.

Asimismo es menester indicar que la colocación
familiar con la familia extensa podrá persistir sin
perjuicio de que se concluya anticipadamente el procedimiento de
investigación tutelar, tal como lo señala el
artículo 35° del D.S.011-2005-MIMDES.

Respecto a las colocaciones familiares con familias
sustitutas o terceros, sino aparecieran los familiares del
niño, niña o adolescente, corresponde que la DIT
concluida la investigación tutelar remita todo lo actuado
al Poder Judicial para que se pronuncie sobre el estado de
abandono, en este caso el Juez podrá disponer la
continuidad de la medida de protección sin perjuicio de
declarar el abandono del niño, niña o
adolescente.

La
atención integral

La atención integral es la última medida
de protección provisional que se deberá aplicar
cuando no se pueda dictar alguna otra medida como las
anteriormente señaladas.

Esta medida de protección consiste en retirar al
niño, niña o adolescente de su entorno familiar e
ingresarlo por disposición judicial o administrativa de la
DIT a un centro de atención residencial (Albergue, casas
hogar, aldeas, etc.) donde permanecerá por el tiempo que
dure la medida adoptada.

Referimos como última opción esta medida,
debido al hecho traumático que implica la ruptura del
entorno familiar y de la propia dinámica familiar,
más allá de que en los centros de atención
residencial se brinde una adecuada atención, con equipos
multidisciplinarios especializados, esto no logra resarcir el
hecho de la ruptura.

Imaginemos pues la comodidad de nuestro entorno familiar
y por causas ajenas a nuestra responsabilidad, somos
víctimas del abandono o del estado de desprotección
familiar, sumemos a ello el hecho de ser ingresados a un albergue
para niños abandonados, evidentemente es una experiencia
que no vamos a poder olvidar fácilmente.