El procedimiento disciplinario en Uruguay

Resumen

El Procedimiento Disciplinario es una
garantía fundamental en el Estado de Derecho. Se
materializa en una serie de actos y tareas que tienden a
determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos
de parte de los funcionarios públicos. También
resulta fundamental para que los empleados estatales no sean
perseguidos con arbitrariedad por los jefes. Sus principales
variantes son la investigación y el sumario
administrativo

Esta garantía no existe, en
plenitud, en el Derecho Laboral y se relaciona, especialmente,
con el Derecho Penal, aunque no pertenece a esa rama
sancionatoria del Derecho. En el estudio se consideró,
especialmente, lo sancionado en las leyes 19121, 18834, 18381,
18331 y 16011

EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO EN URUGUAY

Concepto

El procedimiento disciplinario regula el ejercicio de
los poderes disciplinarios de la Administración respecto a
sus agentes. Existe con el fin de conservar el buen orden en el
desarrollo de la función pública y se desarrolla de
oficio

Es un procedimiento administrativo especial, esto es, no
común.

Podemos definir el procedimiento disciplinario como el
conjunto de trámites y formalidades que debe observar la
Administración en el ejercicio de sus poderes
disciplinarios[1].

Tipos

Dentro del género, "Procedimiento Disciplinario",
existen, en Uruguay, diversas "especies" de procedimientos, que
se definirán oportunamente, y que ontológicamente
existen en virtud del motivo, la determinación o no de un
sujeto, las características de éste y aun si
está sometido al fuero penal. Así, en nuestro
Derecho se desarrollan los siguientes procedimientos:

A) Investigación administrativa. B) Sumario
administrativo general. C) Sumario por inasistencias . D) Sumario
de funcionarios sometidos al fuero penal. E) Sumario de
funcionarios condenados por el fuero penal. F) Abandono del
cargo. G) Sumario por ineptitud física o mental. H)
Procedimiento de acoso sexual I) Estos procedimientos pueden ser
precedidos por denuncias e informaciones de urgencia J) El nuevo
estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo , aprobado
recientemente, agregó el procedimiento disciplinario
abreviado

Denuncias e
informaciones de urgencia

La obligación de denunciar las irregularidades se
encuentra impuesta al funcionario de acuerdo al art. 175 del
Decreto 500/91[2]. La disposición
prescribe, asimismo, el deber del receptor de recibir y dar
trámite de las que se le formulen comunicándolas de
inmediato a sus superiores.

El art. 177, en concordancia con lo dispuesto por el
art. 177 del Código Penal, tipifica como falta grave no
efectuar la denuncia administrativa y policial o judicial . La
denuncia podrá ser escrita o verbal y, en este caso, se
labrará un acta firmada por el funcionario actuante, y el
denunciante, que deberá contener los datos requeridos por
el art. 179 siempre del Decreto 500/91.

Asimismo, ante una posible irregularidad, puede proceder
la información de urgencia. Consiste en un procedimiento
que tiene por finalidad individualizar y sancionar a los posibles
autores de la misma

La denuncia con la información de urgencia
deberá sustanciarse en un plazo de 72 horas. Cumplida la
misma se dará vista al funcionario quien podrá
solicitar diligenciamiento de prueba, etc.

En este estado se remite al análisis efectuado
infra, respecto del denominado procedimiento disciplinario
abreviado, teniendo presente que respecto de las faltas que
puedan motivar sanciones de hasta diez días, en el Poder
Ejecutivo, corresponde este procedimiento.

Investigación
administrativa

a. CONCEPTO

La investigación administrativa es el
procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de
actos o hechos irregulares o ilícitos, dentro del servicio
o que lo afecten directamente aún siendo extraños a
él, y a la individualización de los responsables
.

Por lo expuesto los elementos caracterizantes de la
investigación administrativa son:

a) La determinación o comprobación de
actos o hechos irregulares acaecidos dentro o fuera del servicio,
pero que lo afecten directamente.

b) Individualizar a los responsables.

b. PROCEDIMIENTO

Los procedimientos administrativos se instruyen. La
instrucción es el conjunto de actos necesarios para la
determinación, conocimiento y comprobación de los
datos, según el objeto preciso del procedimiento de que se
trate (licitación pública, evaluación de
funcionarios, etc) , en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolución .

• INICIACIÓN

Acaecido el supuesto de hecho, la investigación
administrativa se inicia mediante resolución fundada del
Jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora, art. 185 del Decreto
500/91.

El acto deberá : ordenar su instrucción y
designar al funcionario instructor.

• NOTIFICACIONES

El instructor sumariante se notificará de su
designación y notificará al jerarca de la oficina
dónde se realizará el procedimiento, art. 191 del
Decreto 500/91[3].

La notificación del instructor importa porque a
partir de ese momento tiene un plazo de 60 días corridos
para instruir. Ese plazo podrá prorrogarse con las
particularidades que se comentan a continuación
[4]

• INSTRUCCION

El plazo de la instrucción, como ya
adelantáramos es de 60 días corridos prorrogables,
art. 212 [5]El art. 212, en su redacción
actual dice: "Todo sumario e investigación administrativa
deberá terminarse en el plazo de sesenta días
corridos, contados desde aquél en que el funcionario
instructor haya sido notificado de la resolución que lo
ordena. En casos extraordinarios o circunstancias imprevistas,
previa solicitud del funcionario instructor, el jerarca
respectivo podrá prorrogar dicho plazo por un
máximo de 60 días, sin perjuicio de lo dispuesto en
el párrafo siguiente

Cualquier prórroga que supere el
límite señalado precedentemente, será de
exclusiva responsabilidad del jerarca que la hubiere
concedido.

Vencida ésta, el sumariado
podrá pedir la clausura de la instrucción del
sumario, debiendo en tal caso la administración proceder
de conformidad con los artículos 215 y siguientes hasta la
culminación del procedimiento. La clausura de la
instrucción no será de aplicación en el caso
de funcionarios sometidos a la justicia penal (artículo
227 y siguientes de este Decreto)".

Destacamos que la remisión a los
arts. 215 y siguientes incluye, obvia y elementalmente, al art.
220 permitiéndose, por tanto, una ampliación o
revisión de la instrucción administrativa luego de
la clausura administrativa de la misma. Ello puede entenderse, en
el derecho administrativo, dónde se persigue la verdad
material, aunque estemos tratando una clausura; la defectuosa
regulación del instituto puede imponer la
solución.

La norma consagra la posibilidad de la
prórroga, por el jerarca respectivo, quien "podrá
prorrogar dicho plazo (de instrucción de sesenta
días) por un máximo de 60 días" . Eso es lo
que dice la norma. Luego agrega: "Cualquier prórroga que
supere ". Ello autoriza la concesión de prórrogas
por un plazo mayor. De concederse estas prórrogas son
responsabilidad del concedente.

La clausura ( caducidad) de la
instrucción se puede solicitar "vencida ésta"
prórroga que se comentó precedentemente . Por lo
expuesto, es incierto cuándo podrá solicitarse,
porque es incierto el plazo por el que pueden concederse
prórrogas [6]

Por otra parte la clausura de la
instrucción no se aplica a los funcionarios sometidos al
Poder Judicial Penal. Ello nos conduce al debatido tema de
qué se entiende por "sometidos", hecho que el legislador
administrativo debió conocer

La caducidad (clausura) de la
instrucción no procedería en las investigaciones
administrativas [7]más allá de la
salvedad en beneficio de la Administración, de la posible
ampliación o revisión del procedimiento, por la
remisión realizada a los arts. 215 y siguientes. El tema
se destaca, porque si bien la norma habla de "sumariado", y
"sumario", pueden existir investigaciones administrativas que
oculten reales sumarios.

Compete al superior inmediato del instructor, y a los
abogados que tengan que dictaminar en el procedimiento,
fiscalizar el cumplimiento de los plazos. El incumplimiento del
instructor, o de los funcionarios que tengan el deber de
fiscalizar, constituye falta administrativa. Tal norma ha
decaído en su aplicación. Ello es así porque
resulta, en los hechos, prácticamente imposible cumplir
los plazos, establecidos con extremo optimismo, por el legislador
reglamentario[8].

Corresponde al instructor la dirección del
procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en
esta etapa , por motivo alguno. Por ello el procedimiento sigue
siendo reservado para todos los funcionarios , art. 174 del
Decreto 500/91 [9]

Lo expuesto no olvida el nuevo estatuto del funcionario
que regula especialmente la situación del sumariado y su
abogado patrocinante, art. 71 in fine .

• PRUEBAS

"Los hechos relevantes para la decisión del
procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio
lícito de prueba (fotografías, fotocopias, croquis,
cintas magnetofónicas, así como todo otro medio
hábil que provea la técnica)", art. 195 del D.
500/91 [10]

La disposición determina que todo tipo de prueba
que la técnica cree podrá utilizarse y, por ello,
la enumeración que efectúa no es taxativa. Por lo
expuesto, puede recurrirse a la prueba por oficios (art. 31 y
210), documental (art. 209), inspecciones, testimonial, etc..
Asimismo, y de acuerdo al art. 233 del reglamento, pueden
aplicarse en vía de integración las reglas del
Derecho Procesal Penal o Civil, esto es el Código del
Proceso Penal y el Código General del Proceso.

Todas las diligencias se instrumentarán en forma
de actas , art. 194, y el instructor sólo puede delegar,
bajo su responsabilidad, las diligencias legisladas en el art.
197 inc. 2.

Interesa detenernos en algunos medios probatorios a los
que el reglamento presta mayor atención. La prueba
testimonial será recabada personalmente por el instructor
que tomará las declaraciones de las personas indagadas en
los antecedentes o que puedan estar implicados en los hechos
investigados.

Podrá solicitarse la declaración por
pliego cerrado a los testigos que se encuentren en lugar distante
(art. 204); a los funcionarios mencionados en el art. 163 del
C.G.P. [11]y a los que el instructor,
excepcionalmente, estime conveniente de acuerdo al art. 197,
siempre del Decreto 500/91

Los funcionarios que citados en forma
[12]no se presenten a declarar, incurren en falta
administrativa. Si el declarante estuviera impedido por justa
causa, el instructor adoptará las providencias que estime
necesarias para recabar su testimonio, según el art. 206
del Decreto 500/91, "en la forma que estime más
conveniente" [13]

Las citaciones para declarar las hará el
instructor, o las oficinas públicas respectivas, sin
perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía
ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio,
art. 198 . El contenido de las mismas ( se determinará
día hora y lugar donde se efectuará el
interrogatorio), se expresa en el art. 199

Las declaraciones serán tomadas a cada testigo
por separado, por el instructor en persona. Los interrogados no
pueden ser asistidos por letrado.

Las preguntas se deben hacer en forma concisa y objetiva
y no podrán ser sugestivas, tendenciosas o capciosas. Se
prohíbe la lectura de apuntes salvo que el instructor lo
permita en el caso de que el interrogatorio refiera a fechas o
cifras, art. 201.

Los careos podrán disponerse con el fin de
explicar las contradicciones que pudieren surgir de los
testimonios de los citados [14].

La solicitud de informes procede por separado,
individualmente, a cada testigo o informante. Se viola la reserva
si se solicita datos a un conjunto de personas y, las mismas, se
encuentran enteradas (por ejemplo porque se les envió el
mismo correo electrónico), de la diligencia
[15]

La valoración de la prueba debe realizarse de
acuerdo a las normas que rigen la materia, especialmente, en sede
procesal.

Es la Administración la que debe probar
fehacientemente la comisión de faltas administrativas. Por
tanto no es lícito imputar, sin prueba inexcusable, para
que el disciplinado deba demostrar su inocencia

• INFORME FINAL

Una vez que el instructor considere suficientemente
instruido el procedimiento deberá efectuar un informe
circunstanciado de las diligencias realizadas, los hechos
probados y – en su caso- la individualización de los
responsables estableciendo sus conclusiones. También,
cuando lo estime oportuno, aconsejará las medidas
tendientes a evitar que las irregularidades se
repitan.

La etapa indagatoria se considerará concluida
cuando el funcionario actuante lo determine, porque se agotaron
todas las medidas necesarias para esclarecer los hechos o,
individualizó a los responsables y, si venció el
plazo de instrucción [16]

Creemos que el tema no es menor porque desde ese momento
comienza a transcurrir los 10 días para elaborar el
informe de que se trata.

El art. 215 no expresa si los 10 días son
corridos y, por ello, deben entenderse hábiles de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 113 del Decreto 500/91 .

Corresponde tener presente que, en cualquier momento de
la investigación, el instructor deberá darla por
finalizada si individualizó a los responsables. En ese
caso, solicitará que la autoridad competente decrete el
sumario y se adopten las medidas a que refiere el art. 187
[17]Las actuaciones cumplidas en la
investigación se incorporan al sumario, el que se
continuará sustanciando en los mismos autos, art. 184. Lo
expuesto es así si existe semiplena prueba. En el supuesto
de plena prueba se puede ir derechamente a la vista de los cargos
imputados

En efecto, si la individualización ocurriese "al
finalizar la instrucción sera suficiente dar cumplimiento
a lo dispuesto por los arts. 215 a 223".

Las hipótesis mencionada acontece cuando se
produce la transformación de la investigación en
sumario [18]

Estimamos fundamental subrayar que el jerarca siempre
debe adoptar las medidas del art. 187, si la falta es grave,
procediendo a la suspensión preventiva, del ahora
sumariado, por inexistencia de plena prueba en la primera
hipótesis analizada. No podemos olvidar el plazo de vista
y que el expediente debe ser informado por la Asesoría
Letrada y, eventualmente, por la Fiscalía de Gobierno y la
Comisión Nacional del Servicio Civil. También puede
resultar necesaria la venia del Senado o de la Comisión
Permanente. Por lo expuesto, la resolución final del nuevo
sumario puede demorarse en exceso.

• INFORME LETRADO

El art. 216 del D. 500/91 determina, que en la
investigación administrativa pura y simple, luego del
informe final del instructor, el expediente pasa a informe
letrado que deberá expedirse dentro de los 20 días
hábiles prorrogables por otros 10, art. 218.

El asesor fiscalizará el cumplimiento de los
plazos de instrucción bajo responsabilidad de incurrir en
falta y sugerirá al jerarca las medidas a adoptar ,
incluida la ampliación o revisión del procedimiento
disciplinario de que se trata.

• RESOLUCIÓN

Si de la investigación no surgen responsables, el
jerarca competente resolverá disponiendo el archivo de las
actuaciones . Si ello no aconteciere deberá decretar el
sumario tramitándose el expediente de acuerdo a lo
recientemente expuesto, considerándose , por ende, la
transformación según exista plena o semiplena
prueba [19]

Si de la investigación surge un
responsable con plena prueba de la falta, corriéndose
vista, se puede sancionar directamente. Sin embargo, si existe
una imputación con semi plena prueba debe decretarse,
necesariamente, el sumario administrativo. Es la
transformación de la investigación en
sumario.

• AMPLIACION O REVISION DE LA INVESTIGACION

De acuerdo al inc. 2 del art. 220 puede disponerse la
ampliación o revisión de la investigación
administrativa. La ampliación procede si se entiende que
la instrucción fue insuficiente y, la revisión, si
se observaran eventuales vicios en la misma. Ambas medidas pueden
ser solicitadas por los asesores o el jerarca del servicio. La
decisión al respecto la dictará el jerarca
respectivo que en el mismo acto designará al instructor.
Este deberá cumplir su cometido de acuerdo al D. 500/91 en
un plazo no mayor de 30 días hábiles.

Como no se establece expresamente la posibilidad de su
prórroga la misma no es posible, de principio
[20]por la ratio legis que emana de todas las
disposiciones que tienden a agilizar el trámite , en lo
pertinente, y de acuerdo al propio proceso y a los derechos de
los imputados cuando de sumario administrativo se trata. Sin
embargo debe estarse a la realidad, en ciertos
supuestos.

De la ampliación o revisión deberá
efectuarse un nuevo informe circunstanciado y deberá
recabarse la opinión letrada correspondiente, derivando el
procedimiento de acuerdo a lo que de ellas resulte.

Sumario
Administrativo

A. CONCEPTO

Sumario administrativo es el procedimiento tendiente a
determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios
imputados de la comisión de falta administrativa y a su
esclarecimiento.

De la definición ensayada podemos extraer los
elementos tipificantes del sumario administrativo, a
saber:

• Su fin es determinar o comprobar;

• La culpabilidad de los funcionarios;

• Ya imputados de la comisión de falta
  administrativa,

• La motivación del acto debe hacer referencia,
  de principio, a los hechos. No corresponde insinuar, como
  regla general, tipificación que será efectuada
  por el sumariante y letrado correspondiente . Téngase
  presente que si se cita al soporte del órgano que
  tomó la decisión esta circunstancia puede ser,
  en algún caso, de trascendencia . También
  importa a los efectos de respetar la autonomía
  técnica del instructor. El acto debe ser motivado,
  pero no puede, en principio, tipificar la falta, porque en
  ese caso existiría prejuzgamiento, condena, etc., de
  acuerdo a la forma en que se realice, art. 3. del Decreto
  500/91

• En el Poder Ejecutivo debe considerarse la
  existencia del procedimiento disciplinario abreviado, tema
  que se analiza infra.

B) PROCEDIMIENTO

• INICIACIÓN

Acaecido el supuesto de hecho tipificante, el sumario
administrativo se inicia mediante resolución, motivada del
jerarca de la respectiva unidad ejecutora, art. 185. La
resolución deberá:

-ordenar la instrucción

– designar instructor

-ordenar la comunicación al Registro de
Funcionarios Públicos (Registro de Sumarios) en la
órbita de la O.N.S.C., D. 302/94, art. 13.

– disponer la suspensión preventiva del
funcionario , si el hecho que motiva el procedimiento se
considera falta grave y por no más de seis meses, con
retención de medios sueldos (arts. 187), o de todo el
salario, art. 229 del Decreto 500/91 .

En los demás casos, de principio la
suspensión no es preceptiva, art. 187 inc. 1 y 2.
Cumplidos los seis meses, el superior inmediato del sumariado lo
comunicará al jerarca que deberá disponer el cese
de la suspensión y retención de haberes, sin
perjuicio de continuarse con los procedimientos, art. 188 del
Dec. 500/91 [21]

El sumariante puede suspender preventivamente a los
disciplinados cuando, a su juicio, exista semiplena prueba de su
complicidad o intención dolosa, siempre que las
irregularidades se consideren falta grave, art. 192. El
instructor no puede disponer esta medida, que importa
retención del medio sueldo contra, los Directores
Generales o Jefes de Oficinas. Decidida la suspensión
preventiva por el sumariante la debe comunicar inmediatamente al
Ministro para que éste la ratifique o rectifique
.

Cuando el trámite del sumario esté
suficientemente avanzado o, la naturaleza de las irregularidades
lo permitan, el instructor podrá solicitar al Ministro que
los sumariados sean reintegrados a sus funciones
[22]

El sumario administrativo, motivado en delitos
vinculados al ejercicio de la función pública,
tiene algunas importantes particularidades que son dignas de
destaque y cuya legalidad y conveniencia podría ser
opinable. Surgen del art. 7 del Decreto 486/02,
[23]

Subrayamos, nuevamente, que la suspensión
preventiva y la privación del salario no son sanciones.
Sin embargo, no corresponde, de principio, la devolución
de haberes retenidos, al todavía disciplinado, cuando se
cumplen los seis meses de suspensión preventiva y es
reintegrado. Ello surge, claramente, de la naturaleza cautelar
del instituto [24]

La resolución ilegítima que disponga un
sumario administrativo que agravie al disciplinado -en su honor,
patrimonio o derecho – aunque no sea dispuesta conjuntamente con
suspensión preventiva, es impugnable en vía
administrativa y jurisdiccional, por ser un acto separable del
procedimiento en su conjunto.

• NOTIFICACIONES

Se procede de igual forma que en las investigaciones
administrativas, esto es, se notifica el instructor. Desde esa
fecha comienza a correr el plazo que posee para instruir el
sumario. Asimismo, se notifica al Jefe de la Oficina del
sumariado y a éste.

Corresponde la comunicación a la Oficina de
Personal y a la Oficina contable si existe suspensión
preventiva con retención de sueldos.

Compete al instructor la dirección del
procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en
esta etapa , por motivo alguno. Ello importa por lo dispuesto en
el art. 174 del decreto 500/91, vigente, y que ordena la reserva
, especialmente, para el jerarca del servicio.

• INSTRUCCIÓN

En virtud de no poseer elementos esenciales que la
diferencien de lo estudiado en la investigación
administrativa, nos remitimos al apartado respectivo
[25]

Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la
caducidad (clausura) de la instrucción, art. 212 del
Decreto 500/91 [26]Esta se produce luego de los
sesenta días y prórrogas correspondientes. El
legitimado activo es el sumariado, en el sumario , sin perjuicio
de lo expuesto supra cuando analizamos la investigación
administrativa. Ello es así porque el Decreto 420/07 no
modificó el art. 220 del Decreto 500/91. La confusa
redacción y regulación de la caducidad de la
instrucción hace resurgir el principio de verdad material
[27]

Corresponde la agregación del legajo del
disciplinado [28]

Compete al instructor la dirección del
procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en
esta etapa , por motivo alguno. Por ello el procedimiento sigue
siendo reservado , art. 174 del Decreto 500/91. El instituto se
aplica, especialmente, al jerarca . Debe tenerse presente que
diversas Administraciones públicas estatales han declarado
el carácter reservado de todos los procedimientos
disciplinarios, arts. 8, 9, 16 y 33 de la ley 18381. Así
el Ministerio del Interior en asunto Nº 7535/2012,
resolución del 20/7/12. La Dirección Nacional de
Aduanas procedió según Resolución de
31/7/12. La OSE entendió la situación en la RD
1046/12. Asimismo el MEF resolvió el asunto el
31/7/12.

Respecto del instruido el nuevo estatuto del funcionario
del Poder Ejecutivo estableció que, a su respecto, el
procedimiento no es reservado para él, y su
patrocinante.

• PRUEBA

Sin perjuicio de lo ya expuesto en sede de
investigación administrativa, corresponde detenerse en la
prueba testimonial. Las citaciones para declarar las hará
el instructor o las oficinas públicas respectivas, sin
perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía
ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio,
art. 198 [29]

Resulta sumamente importante destacar que el
disciplinado puede declarar asistido por su abogado (art. 201
inc. 3) a los fines y con las facultades previstas en el art. 72.
La disposición permite al letrado impugnar las preguntas
sugestivas, tendenciosas o capciosas y lo habilita a efectuar
repreguntas, pudiendo solicitar las rectificaciones que considere
necesarias en las actas para conservar la fidelidad y exactitud
de la declaración. Sin perjuicio de las facultades
otorgadas al abogado del disciplinado cuando éste declare,
el instructor es el que dirige el procedimiento y puede rechazar
las preguntas que juzgue inconvenientes, innecesarias así
como dar por terminado el interrogatorio.

El patrocinante también puede concurrir a los
careos en que intervenga el imputado, art. 208. Se destaca que
solamente el sumariado puede ser asistido por abogado
.

El art. 71 del Decreto 500/91 dice: "…En el
ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión
o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor
actuante y los recursos administrativos que se interpongan contra
la resolución denegatoria, que se tramitarán por
cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en
trámite".

Se recuerda que es la Administración la que debe
probar, fehacientemente, la existencia de falta
administrativa.

No es lícito imputar , con prueba parcial, para
que el imputado diligencie la prueba de su inocencia

• INFORME FINAL

No presenta grandes diferencias con el que se realiza en
la investigación administrativa. El plazo para elaborar el
informe es de 10 días hábiles en virtud de lo
legislado en el art. 113. Será circunstanciado detallando
las diligencias efectuadas y deberá expedirse sobre los
hechos probados, su calificación y la participación
que en ellos hayan tenido los imputados. Se considerarán
las atenuantes y agravantes y se establecerán las
conclusiones

En esta etapa los instructores no deben, necesariamente,
expedirse sobre la sanción que entiendan ajustada a
Derecho y la práctica administrativa permite concluir que
no lo hacen. Ese hecho nos parece inconveniente porque el
disciplinado toma vista de un informe del cual solo puede
presumir qué sanción le será aplicada y, por
ello, propugnamos la modificación del art. 215
.

• VISTA.

Del informe del instructor se otorgará vista al
sumariado por un plazo que no será inferior a 10
días hábiles [30]La vista se debe
notificar personalmente, art. 91.

Se destaca, enfáticamente, que, en todo caso,
corresponde la vista de las actuaciones, aún, en el
supuesto de que el sumariante aconseje el archivo de las mismas.
Lo expuesto es así, porque el jerarca no está
obligado por ese informe, ni por el que, oportunamente, pueda
efectuar el letrado de acuerdo al art. 218 del Decreto
500/91.

El expediente no podrá ser extraído de la
Oficina, salvo en casos "muy excepcionales apreciados por las
autoridades que conocen en él, debiendo… solicitarse por
escrito por los interesados con firma letrada y bajo la
responsabilidad de éste quien deberá dejar recibo
en forma" art. 217.

En esta etapa procedimental el disciplinado
articulará su defensa pudiendo presentar todos los medios
probatorios admitidos por el Derecho y actuará de acuerdo
a los arts. 71 y 72. Asimismo podrá solicitar la
ampliación o revisión del sumario.

Corresponde tener presente lo dispuesto en el art. 216,
inciso final, que dice: " Si dentro del término de vista
se ofreciere prueba, el instructor se pronunciará de
acuerdo a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo
71, debiendo proceder a su diligenciamiento toda vez que dicha
prueba fuera aceptada, contando para ello con el plazo previsto
en el artículo 220 del presente decreto".

• INFORME LETRADO

Una vez que vence el término para presentar
descargos, con la agregación de los mismos o con la
constancia de su no presentación, el expediente pasa a la
Asesoría Letrada para su informe .

El asesor deberá informar dentro del plazo de 20
días prorrogable por otros 10 días hábiles
más a juicio del jerarca, art. 218 y 113. En el informe se
fiscalizará el cumplimiento de los plazos, la regularidad
de la instrucción y se expedirá sobre el fondo del
asunto aconsejando la sanción a imponerse.

Del informe de que se trata no debe, necesariamente,
concederse vista. Por ello, si el instructor no aconsejó
sanción, el sumariado sólo podrá contradecir
la medida en sede recursiva, no pudiendo, de principio, agregar
prueba, salvo hechos nuevos o prueba habida recientemente
.

• AMPLIACIÓN Y REVISIÓN SUMARIAL: ART.
  220

No presenta mayores diferencias con lo ya estudiado en
sede de investigación administrativa. Sólo debemos
decir que el disciplinado tiene legitimación para
solicitar la medida en el momento que presente
descargos.

De la ampliación o revisión sumarial
deberá efectuarse un nuevo informe circunstanciado. Se
dará nueva vista al sumariado para que presente sus
conclusiones respecto a las diligencias practicadas. El sumariado
no podrá solicitar el diligenciamiento de nuevas pruebas
porque su oportunidad procesal precluyó cuando
venció el plazo de la primera vista. La única
excepción admisible podría resultar de hechos
nuevos o de prueba recientemente obtenida.

Nuevamente se debe pasar el expediente para informe
letrado correspondiendo recabar los informes preceptivos o
facultativos señalados en el apartado que
sigue.

• INTERVENCIÓN DE LA FISCALIA DE GOBIERNO Y DE
  LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Efectuado el informe letrado pertinente puede resultar
necesario la intervención de esos órganos
consultivos.

Es preceptiva la intervención de la
Fiscalía de Gobierno cuando el instructor sea el Jefe de
la Asesoría Letrada, art. 218 in fine.

Asimismo, es preceptiva la intervención de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, en último
término, es decir, luego del dictamen fiscal, si la
sanción aconsejada es la destitución, Ley 15757,
art. 7 lit. c, art. 219 del D. 500/91.

Fuera de las hipótesis descriptas, el jerarca
podrá solicitar la intervención de esos
órganos como diligencia para mejor resolver.

Los dictámenes de la Fiscalía y de la
Comisión del Servicio Civil, no son vinculantes porque el
jerarca respectivo podrá apartarse de ellos mediante acto
fundado [31]

• VENIA DEL SENADO O DE LA COMISION
  PERMANENTE

De acuerdo al art. 168 Nral. 10 de la
Constitución compete al Poder Ejecutivo, jerarca,
destituir a los empleados de su sistema por las causales de
ineptitud, omisión o delito necesitando para ello venia de
la Cámara de Senadores o, en su receso, de la
Comisión Permanente. La venia sólo corresponde
cuando se trate de funcionarios presupuestados de la
Administración Central, inc. 2do del art. 60 de la Carta
[32]

No corresponde solicitarla cuando la Constitución
los declara amovibles, o si la ley los califica de igual modo. En
efecto, la Carta establece la amovilidad de los empleados
militares y policiales, autorizando a la ley la extensión
del régimen, art 168 nral 14.

Tampoco corresponde solicitar la venia respecto a los
funcionarios de carácter político o de particular
confianza y los contratados.

Retomando el análisis , el Senado o la
Comisión Permanente en su caso tienen un plazo de 90
días para expedirse y, si no lo hicieren, el Poder
Ejecutivo podrá prescindir de la venia solicitada a los
efectos de la destitución.

El autor destaca que la inamovilidad (obtenida con
grandes sacrificios humanos y materiales), es, simplemente,
entonces, la necesaria venia, aún ficta. Su
eliminación podría permitir que un cambio del
partido, o sector político del Gobierno de turno, no ponga
freno a la siempre posible persecución de los servidores
públicos, legítimamente ingresados a su
función, simplemente porque no comulguen con su idea. Esa
fue la idea, siempre vigente, que motivó su
consagración [33]

La forma más gruesa, para eliminar este derecho,
consistió en no presupuestar a los funcionarios que
continuaban, sine die, en situación de contratados con
todos los perjuicios que ello genera para un respeto integral de
su carrera administrativa, y derecho de permanencia en el cargo,
cuando así correspondiere por su idoneidad. Esa medida,
además, permite que determinados cargos se transformen en
cargos "de confianza", del administrador de turno
[34]

• CLAUSURA DE LOS
  PROCEDIMIENTOS

El estatuto del funcionario del Poder
Ejecutivo estableció, nuevamente, la clausura del
procedimiento si la Administración no se pronuncia sobre
el fondo del asunto en el plazo de dos años, contados a
partir de la resolución que dispuso la instrucción
del sumario, art. 78 de la ley
19121[35]

El cómputo del referido plazo se
suspende:

A) Por un término máximo de
sesenta días, durante la tramitación de la
ampliación o revisión sumarial
[36]

B) Por un plazo máximo de treinta
días en cada caso, para recabar los dictámenes de
la Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión
Nacional del Servicio Civil cuando corresponda.

C) Por un plazo máximo de noventa
días durante el cual la Cámara de Senadores tiene a
su consideración el pedido de venia constitucional para la
destitución.

El instituto no resulta aplicable en el
caso de funcionarios sometidos a la Justicia Penal. Nuevamente
debe hacerse las mismas consideraciones , que efectuáramos
oportunamente, respecto del concepto "sometido"
[37].

De acuerdo a lo expuesto los procedimientos
disciplinarios pueden demorar más de dos años; ello
lo dice el propio legislador.

Por ello nos preguntamos por qué se
continúa estableciendo el plazo de 60 días para
instruir si se sabe, de comienzo, que tal eventualidad,
seguramente, no podrá cumplirse.

• ETAPA DECISORIA

Efectuados todos los trámites descriptos,
corresponde que el jerarca dicte el acto principal que decida el
fondo del asunto.

El art. 44 del Decreto 30/03 dispuso: "En
el ejercicio de la potestad disciplinaria, los organismos cuyos
funcionarios se encuentran alcanzados por este decreto
podrán recabar la opinión de la Junta Asesora en
Materia Económico Financiera del Estado, en cuyo caso,
para apartarse del dictamen que ésta emita, deberá
procederse en forma fundada".

La resolución podrá exonerar de culpa al
imputado o declararla y establecer la sanción que
razonablemente a la falta corresponda
[38]

También puede declarar la caducidad del
procedimiento

Asimismo, en el acto se resolverá, de
corresponder, sobre la devolución o no de los sueldos
retenidos en el supuesto de suspensión preventiva. Si el
sumario termina con la destitución no se devolverá,
"en ningún caso" los medios sueldos retenidos, art.
222.

De acuerdo al art. 221 se debe comunicar la
resolución al Registro de Sumarios Administrativos y,
también corresponde efectuar las comunicaciones internas
del caso.

• NOTIFICACION

El acto principal debe notificarse personalmente a
quienes corresponda mediante el procedimiento establecido en los
arts. 91 y siguientes del Decreto 500/91, en lo que fuera
aplicable, art. 221 inc. 1.

• RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y ACCION DE
  NULIDAD

El legitimado activo agraviado por el acto podrá
alzarse contra el mismo mediante los recursos administrativos
correspondientes y ocurrir al Tribunal de lo Contencioso
Administrativo (desde ahora T.C.A.) de acuerdo a las normas
constitucionales, legales y reglamentarias a las que nos
remitimos [39]

El art. 219 del Decreto 500/91 dice: "…En caso de
impugnación de la resolución que dispone la
destitución del funcionario, deberá oírse en
primer término a la Asesoría Letrada del Organismo,
debiendo remitirse posteriormente el expediente en vista al
Fiscal de Gobierno de Turno, quien dispondrá de los plazos
referidos en el artículo anterior para
expedirse".

Funcionarios
sometidos al Poder Judicial Penal

a. CONCEPTO

El nuevo estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo
establece que la responsabilidad disciplinaria será
apreciada y sancionada independientemente de la responsabilidad
civil o penal, sin perjuicio de lo dispuesto, especialmente,
cuando define delito, art. 76 de la ley 19121.

Según el art. 231 del D. 500/91 " Las
disposiciones que anteceden no obstan al necesario ejercicio de
la competencia administrativa independiente ( más
técnico es autónoma) de la judicial, para instruir
sumarios y disponer las cesantías que correspondan sin
esperar fallos judiciales, en los casos claros de conducta
incompatible con la calidad de funcionarios públicos…"
Por ello no existe total independencia.

El Decreto 30/03 estableció una norma muy
similar, en su art. 39, que en realidad no agrega nada
relevante.

En síntesis corresponde decir:

a) El principio general es la autonomía de los
procedimientos administrativo y penal. Debemos recordar que la
prueba en sede administrativa puede trasladarse a la penal, y
viceversa.

b) Sin perjuicio de ello, a veces, la sentencia penal
puede determinar el actuar de la Administración. Por
ejemplo si existe condena por delitos contra la
Administración Pública.

c) Si la conducta del agente no ha sido tipificada
penalmente, pero constituye una falta administrativa, el hecho es
pasible de sanción disciplinaria.

d) La Administración puede sancionar o exonerar
de culpa "sin esperar fallos judiciales en los casos claros"
comprobados en el procedimiento sumarial.

e) El procesamiento por delito puede motivar la
destitución, si existe probado en el procedimiento
disciplinario, que el funcionario perdió idoneidad moral
para el ejercicio del cargo. En caso de dudas resulta conveniente
esperar la dilucidación en el fuero penal. La
circunstancia acontece, especialmente, en los delitos ajenos a la
función pública.

f. Por lo expuesto, cuando el funcionario se encuentre
sometido al fuero penal, se deberá observar cada caso
concreto, teniendo presente que la Administración no puede
esperar fallos del Poder Judicial que demoren en
exceso.

b. DESARROLLO

La simultaneidad de un procedimiento penal y otro
disciplinario puede tener origen en la denuncia penal o policial
efectuada por el jerarca administrativo o, por la
comunicación de aquellos a éste.

Cuando el Poder Ejecutivo toma conocimiento del
sometimiento de un funcionario al fuero penal, debe apreciar las
circunstancias del caso y dictar las medidas que a su juicio
correspondan. Así, podrá disponer que el procesado
sin prisión continúe en su cargo o que pase
transitoriamente a desempeñar otras tareas. También
podrá suspenderle preventivamente con retención
total o parcial de sueldo, entendiéndose que el no
desempeño de las funciones, apareja, por lo menos, la
retención de la mitad de los haberes.

Si por sentencia se declara que no hubo lugar a los
procedimientos deberá restituirse lo retenido.

En el supuesto de que el funcionario sea procesado con
prisión se podrá retener hasta la totalidad del
salario

c. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN O SUS
FUNCIONARIOS [40]

En este apartado veremos , independientemente de la
existencia o inexistencia de condena, la relación
existente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Disciplinario, en el supuesto de delitos contra la
Administración o sus funcionarios
[41]

El bien jurídico tutelado en estos supuestos es,
por una parte el interés público y, por otra, el
funcionamiento normal y prestigio del Estado, en sentido amplio,
frente a la sociedad, incluido el de sus agentes, que representa,
y ante quién debe rendir examen.

El sumario administrativo por delitos vinculados al
ejercicio de la función pública tiene algunas
importantes particularidades que son dignas de destaque y que
surgen, en primer lugar, del Decreto 486/02, entre
otras:

• 1) La separación del cargo se decreta
  con retención total de haberes.

• 2) No rige el límite máximo de
  seis meses de suspensión preventiva.