La mediación penal como método alternativo de resolución de conflictos (Cuba)

Resumen

Los orígenes de la mediación penal datan de las formas de justicia comunitaria, a lo cual se sumaron posteriormente otras vías idóneas de garantizar la justicia restaurativa, tales como la negociación, la conciliación y el arbitraje. La trascendencia de la mediación como medio alternativo para la solución de conflictos penales, y la posibilidad de incluirlo en sede jurídico-penal en Cuba, constituyen una motivación para futuras modificaciones del ordenamiento jurídico cubano. El presente trabajo tiene como objetivo: fundamentar jurídicamente la institución de la mediación penal, de forma tal que contribuya a la resolución de conflictos en Cuba sin necesidad de acudir a la vía judicial.

Palabras clave: justicia restaurativa, mediación penal, solución de conflictos.

Introducción

En el devenir histórico de la humanidad las penas han existido desde tiempos inmemorables, como medio para tutelar las buenas costumbres y las normas sociales. La evolución del Derecho Penal en la mayoría de las sociedades, condujo a que el Estado se arrogase el monopolio del ius puniendi, excluyendo a los individuos particulares del mismo. Producto de ello existe un alejamiento o exclusión casi total de la víctima del sistema penal, la cual muchas veces queda reducida a ser mero testigo en el procedimiento, y en muchas ocasiones cuando existe una conformidad entre las partes no interviene, ni es escuchada y se ve avocada en la sentencia que en su momento se dicte.

El Derecho Penal en la actualidad por sí solo no cumple con la función para la que fue creado; es necesario buscar otras alternativas para dirimir conflictos penales. Con el objeto de alcanzar este fin, el sistema jurídico ha incorporado ciertos medios cuyo propósito es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre las partes.

En materia penal la mediación es la principal vía de solución a la justicia restaurativa, entendida esta como: la filosofía y el método de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsabilidad del infractor y la reparación de las heridas personales y sociales provocadas por el delito., por autores como José Luis Segovia Bernabé y Julián Ríos Martín[1]

Evolución histórica de la mediación penal como método alternativo de resolución de conflictos

Los orígenes de la mediación como medio de solución de conflictos con la participación de un tercero neutral se encuentran en la cultura oriental, específicamente en países como China y Japón, en los que ha sido utilizada desde la antigüedad, debido a que el consenso social, la persuasión moral y la obtención de un equilibrio o armonía en las relaciones humanas, son de vital importancia para la religión y la filosofía. En Japón, el líder de la aldea mediaba entre quienes tenían problemas interpersonales, como forma de asegurar la unidad de los miembros y la supervivencia de sus tradiciones.

La mediación nació en la antigua China, con la práctica de la cultura del yin y el yang, el equilibrio entre el bien y el mal, donde la conciliación y la mediación fueron las principales armas para dirimir conflictos, la cual continúa ejerciéndose en la República Popular China a través de los comités populares de conciliación. En Japón, país de rica tradición mediadora en sus leyes y costumbres, el líder de una población se instituía en mediador para ayudar a sus miembros a resolver sus diferencias, con el devenir del tiempo se aprobaron disposiciones legales para que los tribunales japoneses emplearan la conciliación con cierta habitualidad.

Durante siglos, los grupos étnicos y religiosos, como así también las subculturas, han establecido sus propios sistemas alternativos para resolución de desavenencias siempre ante la necesidad común de resolver sus conflictos sin la imposición de una autoridad externa. Ya la Biblia afirma que "Jesús es el mediador natural entre Dios y el hombre". Y en el Nuevo Testamento se hace referencia a que la mediación es congruente con los valores bíblicos del perdón, la reconciliación y la comunidad. "Benditos los pacificadores porque ellos serán llamados hijos de Dios", decía Mateo[2]

En el Renacimiento, la Iglesia Católica a través del clero era quien mediaba en los conflictos que se generaban entre las familias, tanto en asuntos penales como en las diferencias diplomáticas que se suscitaban entre miembros de la nobleza. En épocas más recientes creó el Servicio Cristiano de Conciliación a través del cual se puso en práctica diversos proyectos dirigidos a capacitar y proporcionar mediadores eclesiásticos adiestrados para resolver los conflictos y evitar así el enfrentamiento. En África son utilizadas las Asambleas o juntas de vecindarios como una especie de tribunales legos convocado por los vecinos y formados por personalidades respetadas en la comunidad quienes buscan la solución sin un juez o árbitro y sin el uso de la coerción. En la India se utiliza el panchayats por el cual cinco ilustres personas deciden con base al sentido común y la tradición la distribución de la razón entre las personas constituyendo un mecanismo habitual de solución de conflictos.

De forma general, consideramos, la mediación penal surge en los países asiáticos, pero se configura como tal en Los estados Unidos de América, donde se advierten los primeros indicios de esta institución como una forma de expresar la necesidad humana de resolver conflictos sin acudir a la vía de los tribunales de justicia. Se ha instituido indistintamente, en las diferentes regiones del mundo, unas veces como parte de la justicia comunitaria, y otras, por medio de Tribunales constituidos al efecto, o jueces de paz que han intentado mediar para resolver los litigios.

No obstante todos los historiadores concuerdan que sin distinguir en que región o civilización, el desarrollo de la institución de la mediación surge en los Estados Unidos de América donde se crean los Institutos de Mediación Penal .En los Estados Unidos, los primeros cuáqueros ejercían tanto la mediación como el arbitraje para resolver sus desavenencias, sin recurrir al litigio. No obstante, los antecedentes y modelos de mediación más conocidos en los Estados Unidos provienen de los procedimientos de resolución de desavenencias laborales e industriales.

Aunque ya se había observado anteriormente, a finales de la década de los 60 cuando la sociedad estadounidense expresa un gran interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias, o "Alternative Dispute Resolutions" (ADR), es decir "mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales". Estudiosos del derecho como L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la formación del pensamiento teórico respecto a los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales.

En España se observa un cierto retraso en la asimilación de las técnicas de ADR, al no pertenecer a aquellos países que han potenciado desde la Universidad, desde la judicatura o desde el legislativo, la utilización de esas fórmulas alternativas, si bien últimamente se aprecia un movimiento en alza, especialmente en el ámbito de la mediación familiar. En la última década se ha observado no obstante, una potenciación, desde diversos foros de las técnicas de la mediación, habiéndose desarrollado diversas iniciativas, tanto en Cataluña como en el resto de España, para fomentar y difundir la mediación mediante programas de formación y capacitación.

Es en el siglo XIII con los Tribunales de Aguas que se visualiza una variante cultural e identitaria de la mediación penal en España ,pues a través de estas instituciones los campesinos han podido regular sus conflictos recurriendo a un tribunal arbitral, formado por personas respetadas de su propia clase y contexto socio cultural[3]

En el mundo actual ha tomado auge la búsqueda de una justicia restaurativa sin negar el papel del Derecho Penal pero si de buscar alternativas a la solución de conflictos que permitan un acceso rápido a la justicia y soluciones eficaces, y es la mediación la principal vía de esta solución y que en un principio se comenzó a utilizar en casos de familia y donde participaban menores. Existen antecedentes de metodologías de justicia participativa en el campo del desarrollo comunitario; y son particularmente interesantes pare nuestro caso, ya que se trata de antecedentes provenientes de Iberoamérica.

De hecho, estudios de fondo de la realidad latina, nos permiten "concretizar maneras hispanas intuitivas, tradicionales, históricas, e incluso institucionalizadas de regular el conflicto, de manera participativa, popular, no burocrática y pronta. Es importante acercarnos a estas experiencias latinas para aprovechar nuestro bagaje cultural relevante a la temática que nos atañe ahora"[4].

En el continente americano tanto Colombia, Argentina como Estados Unidos de América cuentan actualmente con bases judiciales que avalan el desarrollo y la práctica de técnicas alternativas de resolución de conflictos. De igual forma, en Europa, los países escandinavos vienen desarrollando estos mecanismos desde los años setenta.

Un elemento importante a destacar es, que los mecanismos de resolución alternativa de conflictos no se desarrollan porque algún ilustrado o sabio lo haya descubierto, sino porque ya hay experiencia histórica valiosa que le antecede. De tal manera, resulta insoslayable el hecho de que dichos mecanismos son necesarios e indispensables para enfrentar los desafíos que la actualidad presenta a diario.

1.2Consideraciones teóricas sobre la mediación penal como método alternativo de resolución de conflictos.

La mediación penal es un proceso educativo por excelencia porque refuerza la democracia y la participación de los interesados en la resolución de sus conflictos restituyendo la legalidad cuestionada por el accionar del infractor, y además se trabaja por la consolidación de la paz social. Desde el punto de vista semántico consta de dos significados[5]a) Acto destinado a producir un acuerdo, un arbitraje: Ofreció su mediación para arreglar la disputa y b) Procedimiento de derecho que propone una solución a las partes en litigio, pero sin imponerlas como el arbitraje.

Por mediación podemos entender según nos plantea Eleonora Deboto: "Que es el proceso mediante el cual los participantes asistidos por una o más personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo que se ajuste a sus necesidades"[6].

A ello podemos agregar que no es necesario llegar al acuerdo, también se puede controlar el conflicto, o que ese acuerdo sea parcial, señalándose que se trata de un procedimiento de resolución de conflictos en el que uno o más terceros neutrales asisten a las partes para que éstas puedan llegar a un acuerdo recíprocamente aceptable y que frecuentemente se intenta luego de que la negociación se ha estancado.

Todas las definiciones dadas por diferentes autores tienen en común el identificar la mediación como una forma alternativa a la solución de conflictos por medio de un tercero neutral que de forma general, se concibe como el proceso asistido por sujetos neutrales en el que se pretende llegar a un acuerdo entre las partes y que la solución sea mutuamente aceptada. A tales efectos se erigen procedimientos que van desde la identificación de especialistas en mediación penal o la institucionalización de centros dirigidos a la solución pacífica de los conflictos humanos.

En base a estos criterios expuestos por los autores ,se asume como mediación penal en la presente investigación, un procedimiento voluntario, confidencial, flexible y no adversarial, en el cual víctima e infractor son los principales protagonistas, estos intercambian directamente en busca de un acuerdo para la solución del conflicto entre ellos, con la participación de un tercero neutral, se produce en el seno del proceso penal, pero en una fase ajena a él y tiene como finalidad que ese autor repare el mal causado para satisfacción de la víctima (incluye tanto reparación material como la meramente psicológica) y que reconozca el mal causado con su actuar, lo que facilita su reinserción y la reparación de la paz social quebrantada.[7]

La mediación es un proceso voluntario y no adversarial que se basa en la comunicación entre los factores del proceso caracterizándose por la neutralidad del mediador y la confidencialidad del proceso, donde se refuerza la democracia y la participación de los interesados en la solución de sus conflictos restituyéndose la legalidad. En la mediación penal la reparación del daño permite enfrentar al agresor con su víctima, comprender su problemática y en su necesidad de repararla, ingresa al mundo de la legalidad terminando el conflicto causado y se lograría además de una mejor atención a la víctima y la resocialización del autor.

La mediación penal no sustituye en modo alguno a los procesos ordinarios sino que complementa e invita a la flexibilidad y humanización del proceso para que en ningún momento se pierda de vista que tanto el ofensor como la víctima u ofendido no dejan de ser en sí mismos personas con una individualidad e historias propias que en un momento dado cruzaron en un mismo punto, dentro de un mismo entorno social. Así como que al igual que la finalidad última del Estado es reprender o castigar una actitud delictiva, así también la justicia alternativa a través de la mediación penal pretende alcanzar el perdón traducido como comprensión de actitudes en donde se da la reparación emocional, se evita la sobrevictimación independientemente de la imposición de las penas y tratándose de aquellos delitos de que la proximidad de mediación sea de aplicación total, se obtiene como resultado el equilibrio entre agresor y víctima u ofendido para restablecer el tejido social en sus relaciones humanas en pro de la paz social.[8]

Podemos señalar que los objetivos de la mediación en sentido general serian asegurar la primacía por medio de la restitución de su conflicto y la reparación del daño causado a la víctima, , con esto se pretende que la mediación penal favorezca lo que se conoce como prevención de integración, que no es más que la mirada desde el agresor que enfrentando a su víctima y al problema causado podrá aceptar con mejor predisposición esta vuelta al ámbito de la legalidad y así se evitará, la imposición de una condena, con todo lo que significa de mayor estigma y marginalización que esto conlleva y además tiende a hacer más eficiente el sistema pues al estar ubicado al inicio del proceso sustituye al proceso jurisdiccional y logra mayor celeridad.

Los principios procesales son comunes a todos los procesos, con ciertas excepciones y variantes, cuya función es la de orientar al proceso a fin de obtener el reconocimiento del derecho consignado en la ley substancial. La aplicación de Mediación Penal, no contradice al cumplimiento de cada uno de los principios generales del derecho procesal general, ni penal en particular, siéndole absolutamente aplicables principios como[9]

• 1. Principio de legalidad: Por este principio, el Ministerio Público está en la obligación de promover y dirigir la investigación de cualquier hecho que revista caracteres de delito de acción pública y de someterlo a proceso, sin consideración de razón alguna de conveniencia o utilidad. Este principio se cumple en la mediación en relación con lo acordado a través del acta que pone fin a estos procesos no puede contravenir lo legislado es decir en ningún momento las partes podrán acordar una solución al conflicto contraviniendo la ley o las buenas costumbres de la sociedad correspondiente.

• 2. Principio de Oportunidad: Este criterio deviene en principio, debido a que su utilidad es la excepción al principio de legalidad. Con el criterio de oportunidad se concede al Ministerio Público (Fiscalía) la facultad de prescindir de la persecución penal pública. El criterio de oportunidad está limitado a determinados supuestos los que varían según el ordenamiento jurídico de cada país. La mediación penal la debemos ver como vertiente del principio de oportunidad procesal y vinculada además, al principio de aplicación del Derecho Penal como última ratio.

• 3. Principio de inmediación: en la mediación, el mediador entra al proceso de forma inmediata al producirse el conflicto y el principio de oralidad hace que se pueda cumplir con la inmediación, el agresor y la víctima ven de forma inmediata la resolución de su conflicto.

• 4. Principio de oralidad: se relaciona íntimamente con la mediación, es la única forma para lograrla, pues es a través de la conversación, del diálogo que estas personas llegaran a un acuerdo que permita al agresor comprender su error y a la víctima que se repare los daños causados a ella.

• 5. Principio de bilateralidad y contradicción: cada parte tiene derecho a que se le conceda oportunidad de intervenir para defenderse y probar a su favor, lo cual se cumple en el proceso de mediación toda vez que tanto la víctima como el agresor reunidos con el mediador tienen esta posibilidad, de aportar sus puntos de vistas, de probar lo que están diciendo, de escucharse mutuamente.

• 6. Principio de congruencia: Este principio responde a la obligación que tiene el Juez de fallar sobre la cosa, cantidad o hecho disputado, declaración solicitada. Debe necesariamente circunscribirse al marco que le fijan los hechos que constituyen el fundamento de la demanda. Solo trabajar las cuestiones que ha derivado el fiscal. En las audiencias de mediación, el límite es la denuncia, sin perjuicio que en las reuniones privadas se traten temas conexos a fin de dar real solución al conflicto, los acuerdos se basan en los hechos de denuncia.

• 7. Principio de economía procesal y eficacia del proceso: guarda relación con el hecho de la concentración y la celeridad en el proceso, la mediación resuelve un conflicto sin llegar al engranaje judicial por tanto se economiza además de que al resolverse este, entender el agresor lo incorrecto de su conducta y restaurar los daños, se ve de forma rápida su eficacia y se evita el olvido de la víctima como ocurre casi siempre el proceso judicial.

• 8. Principio del debido proceso: es un género más amplio integrado por las garantías constitucionales, engloba el derecho de acceder a la justicia, siendo la mediación una forma alternativa de esta.

Vemos claramente que las normas que rigen la mediación están en consonancia con los principios Constitucionales que garantizan el debido proceso, el acceso a la justicia, la bilateralidad del proceso y la defensa en juicio. Una Justicia, a la que se pueda acceder desde varias formas será la respuesta de este nuevo milenio a la creciente complejidad de nuestra vida de relaciones y a la necesidad de resolver con mayor rapidez, con un menor costo de recursos y más pacíficamente los conflictos que nos alcanzan.

1.3- La Mediación Penal desde el Derecho Comparado.

La Mediación Penal como método de resolución alternativa de conflictos ha devenido en institución ampliamente divulgada y utilizada en varias regiones del mundo con resultados incuestionables, no solo por países seguidores del sistema de derecho común sino también del sistema de jurisprudencia francesa, ya que la mediación penal brinda la posibilidad de una mejor resocialización del violador de la norma penal así como un mejor tratamiento a la víctima[10]

Un importante referente para analizar la mediación desde el Derecho Comparado, lo constituye el Derecho Internacional. El Tribunal de la Haya de 1907 sobre la solución pacífica de conflictos internacionales, afirmó en su artículo 3 que: "todo Estado tiene que ofrecer sus buenos oficios o su mediación cuando surja un litigio entre terceros Estados"[11]. A ello se suma lo acordado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, que declara que los métodos alternativos de resolución de conflictos son: "Procesamientos informales para la resolución de conflictos incluyendo mediación, arbitraje y justicia o prácticas nativas, las que deben ser utilizadas cuando fueran necesarias para facilitar una conciliación y una reparación por el daño sufrido por las víctimas".

Otra alusión a la institución de la mediación se recoge por la Unión Europea en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal estableciendo que los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales poniendo en vigor las disposiciones legales necesarias[12]De tal forma, los Estados miembros se ven obligados, y para el resto de la comunidad internacional aparece al menos como referente.

La regulación jurídica de la mediación penal como método alternativo de resolución de conflictos, varía en dependencia de las condiciones concretas de cada país. De tal forma esta institución es tratada indistintamente en cuanto a doctrina, jurisprudencia y regulación legal en los ordenamientos jurídicos correspondientes.

Para la revisión desde el Derecho Comparado se seleccionaron 3 países: Estados Unidos, Argentina y España teniendo en cuenta un grupo de razones que sustentan su selección. Estados Unidos se seleccionó por ser uno de los primeros países en América donde se crean los Institutos de Mediación Penal, Argentina por ser de los países que han respaldado y declaran el interés nacional de la institucionalización y el desarrollo de la mediación como método no adversarial de resolución de conflictos. Por su parte España es uno de los países que comparte la problemática objeto de estudio y ha acogido paulatinamente, pero de forma efectiva en la actualidad las técnicas de la Alternative Dispute Resolutions (ADR), que son mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales.

• Análisis de la Mediación Penal como método alternativo de resolución de conflictos. En Estados Unidos.

A finales de la década de los 60 la sociedad estadounidense expresa un gran interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias, o Alternative Dispute Resolutions (ADR), se advierten los primeros indicios de esta institución como una forma de expresar la necesidad humana de resolver conflictos sin acudir a la vía de los tribunales de justicia.

En Estados Unidos se han venido implementando hace años programas de mediación reparatoria entre víctimas e infractores con muy buen resultado en delitos leves, con adultos no reincidentes y menores. Existe de antiguo en este país una admisión plena y amplia de lo que se denomina justicia pactada, negociada o transada entre el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa, previa al juicio.

No solo se refiere a la criminalidad pequeña sino aquélla de mayor volumen que causa daño y alarma social. Una vez que se toma conocimiento de la imputación, cualquiera sea el delito se puede pedir para el imputado un tiempo a fin de que se pronuncie su culpabilidad. Si se confiesa autor del delito opera el plea o respuesta de la defensa. Comprobada la voluntariedad de la declaración se fija una fecha para la sentencia y en esa ocasión se aplica una pena reducida en razón del acuerdo entre las partes, no hay necesidad de proceso o de veredicto, si nada de esto ocurriese, el juicio continúa con los actos procesales normales y entrará en acción el jurado. Este sistema está inspirado en el principio de oportunidad.

En los estados de New Jersey, Texas, Missouri y Colorado los abogados tienen la obligación de informarles a sus clientes detalladamente acerca de la existencia de los ADR, para que puedan decidir según su propia situación personal cual es el mejor método para solucionar su conflicto.

En el estado de Texas, la Ley de Procedimientos de Resolución Alternativa de las disputas de Texas, de 1987, sostiene que todos los tribunales de primera instancia y de apelación tienen la responsabilidad de llevar a cabo políticas que fomenten la resolución pacífica de las disputas y faciliten un acuerdo rápido de los litigios pendientes a través de los procedimientos de acuerdo voluntario. Esta ley establece que a petición de cualquier parte o el propio tribunal se puede derivar obligatoriamente un caso a un proceso de ADR.[13]

• Análisis de la Mediación Penal como método alternativo de resolución de conflictos. En Argentina.

El movimiento de Resolución Alternativa de Conflictos ha sido iniciado por el Ministerio de Justicia de la Nación en el año 1991, quién comienza su accionar con la modernización de la justicia a través de la reforma del Código de Procedimiento Penal y la creación de una Comisión que se dedica al estudio de las modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial.

En 1992, el decreto Presidencial N° 1.480 del 19/08/92: Declara de interés nacional la institucionalización y el desarrollo de la mediación como método no adversarial de resolución de conflictos, encomienda al Ministerio de Justicia la formulación de proyectos legislativos y el dictado de normas reglamentarias para la puesta en marcha de la mediación, crea el Cuerpo de Mediadores que funcionará en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación, reglamenta su actuación, y determina los principios básicos de la institución de la mediación.

En 1994 por Resolución Nº 535, se aprueba el nuevo reglamento para los mediadores habilitados por el Ministerio de Justicia de la Nación.Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 174 establece que "La ley establecerá, para las causas de menor cuantía y vecinales, un procedimiento fundamentalmente oral que garantice la inmediatez, informalidad, celeridad accesibilidad y economía procesal. Se procurará, con preferencia, la conciliación y la mediación".

El 1º de enero de 1998 entró en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, Ley Nº 7594 de 4 de junio de 1996. Este nuevo cuerpo procesal trajo una serie de institutos alternativos a la prosecución penal, o simplificadores del proceso, entre los que se encuentra la conciliación y la mediación en materia penal, su artículo 36 permite que hechos acusados como delitos puedan ser conciliados o mediados según corresponda entre la víctima y el imputado bajo ciertas condiciones propuestas por ambos, mientras exista equilibrio en la negociación. Estos delitos pueden ser los de acción privada, los de acción pública a instancia privada, y los de acción pública puros y simples, siempre que la pena señalada en el tipo penal no sea mayor de 3 años y que el imputado sea primario. Como punto culminante del desarrollo obtenido por la Argentina en estos métodos, en el año 2001 se dicta la Ley 4989 de Mediación Penal[14]

En la provincia de Buenos Aires con la modificación del Código de Procedimiento Penal por medio de la ley 11.922 y modificatorias y la ley 12.061 de Ministerio Público encuentra la mediación penal por primera vez un marco legal. El artículo 86 del C.P.P. establece que en oportunidad de ser ejercida la acción penal, se tendrá en cuenta el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor y la reparación voluntaria del daño, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas.

Consagrándose así el Principio de Oportunidad, por el cual el Fiscal analiza la cuestión y resuelve si ejerce o no la acción penal en atención –entre otras razones- a la situación de la víctima, teniendo en cuenta que la Ley de Ministerio Público auspicia la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación que permitan la solución pacífica de los conflictos en su artículo 38 y su artículo 45 señala que el área social comprende entre otras la actividad de mediación y asistencia a la víctima.

 El modelo conciliatorio se utiliza en Argentina para los delitos de acción privada. Sólo se lleva a cabo si víctima y victimario están de acuerdo en hacerla. Allí ambos tienen un papel protagónico donde podrán escucharse recíprocamente, pedir explicaciones, exteriorizar sus sentimientos y lograr uno el resarcimiento debido y el otro asumir activamente la responsabilidad que le cabe.

La Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y la Fiscalía General del Departamento Judicial de Mercedes consideraron que tenían elementos normativos para encuadrar dentro de la ley a la mediación penal, pero no contaban con la infraestructura ni con los Mediadores. A su vez el Colegio de Abogados de Mercedes a través de su Centro de Mediación contaba con 19 abogados Mediadores perfectamente formados y venía desarrollando desde hacía cuatro años un importantísimo trabajo, lo que hacía que contara con la infraestructura y el material humano para llevar adelante este desafío.[15]

Las causas -que provienen de las Fiscalías y en general sólo se conforman de la denuncia y alguna breve diligencia de instrucción- ingresan al Centro los días lunes, allí se las caratula, se les asigna Mediador, se fija fecha y hora de audiencia para la semana siguiente, y se carga la información en un programa informático realizado especialmente para la mediación penal.

De las 1254 causas recibidas se realizó mediación en el 45 % de los casos, el resto no llegó a mediarse por incomparecencia del denunciante, del denunciado, o por problemas de notificación. Pero la cifra que es significativa es que de las causas efectivamente mediadas más el 72,38% culminaron con acuerdo y el 94 % de los acuerdos se cumplieron, lo que revela que la mediación penal tiene futuro.[16] Cabe acotar que el acuerdo no es vinculante para el Fiscal, lo que hace que el fiscal conserve la potestad de acusar o no, y en esta decisión tiene mucho que ver los términos del acuerdo y su cumplimiento.

Otro dato significativo que revela la estadística es que en el 76 % de los casos las partes involucradas tienen algún tipo de relación cercana -familiar, vecinal, comercial- y por ende luego de la denuncia van a continuar en contacto, con lo cual se deduce la importancia que es lograr encontrar y morigerar el conflicto originario, el cual en la mayoría de los casos no aparece explícito, pero que se explicita en la mediación.

• Análisis de la Mediación Penal como método alternativo de resolución de conflictos. En España.

La mediación como forma de resolución de los conflictos se ha impulsado en Europa en la última década de forma destacable. A través de la actividad desarrollada por las instituciones europeas se ha fomentado su difusión por los distintos Estados Miembros. La actividad legislativa de los diferentes organismos comunitarios, y no comunitarios, ha generado textos de carácter diverso que tratan esta nueva figura.

Así, haciendo un breve recorrido por los textos que han influido en esta

Expansión y los cuales han sido acogidos por España, siempre atendiendo a sus características propias como estado, podemos mencionar en un primer momento la Constitución para Europa donde se mencionaron los métodos alternativos de solución de conflictos en varios de sus preceptos, trasponiendo parte de este contenido en el Tratado de Lisboa[17]

Se continuó impulsando la difusión de la mediación a través de textos posteriores de diversa naturaleza, entre los que destacan: el denominado "Libro

Verde", resultado de las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere (1999), la promoción del Código de Conducta para Mediadores5 (2004), y distintas Recomendaciones y Directivas del Consejo de Europa.

Es consecuencia de todas estas iniciativas se llevó a cabo la redacción de la Decisión Marco del Consejo (2001/220/JAI)[18], relativa al estatuto de la víctima en el proceso Penal. En esta Decisión Marco se plasman las definiciones de "víctima", "organización de apoyo a la víctima", "proceso penal", "mediación en causas penales" .Además se destinan apartados específicos a la situación de las víctimas, la mediación penal en el marco del proceso penal, etc… Se trata en el art. 10 de esta Decisión Marco la mediación penal en el marco del proceso penal, señalando que "Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio presten a este tipo de medida…y…velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre la víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales".

En el caso de España[19]desde los inicios de las primeras experiencias en la justicia penal juvenil, a principios de los años 90 en Cataluña, y el establecimiento del primer Servicio de mediación penal de adultos en el 2000 a cargo del Departamento de Justicia de la administración catalana, hasta la actualidad, la mediación penal ha recorrido un largo y proceloso camino. A mediados de los años 2000, otras administraciones, corporaciones y asociaciones se hicieron eco de aquella iniciativa, y recogiendo el testigo, sostuvieron programas de mediación penal en diversos puntos del Estado español.

Ello se hizo con el apoyo y complicidad de jueces y fiscales que miraban a Europa, a sus Recomendaciones y Decisiones – Marco, ante la ausencia de normativa nacional expresa. Y quien, a partir del año 2005, vertebró y dio sostén e impulso a estas experiencias, a nivel estatal, ha sido y sigue siendo el Consejo General del Poder Judicial. Con la creación en el año 2009 de la Vocalía delegada para la coordinación e impulso de la mediación, el Consejo asumió expresamente compromisos en materia de formación judicial (inicial y continua), formalización de convenios, protocolos y colaboraciones con organismos e instituciones públicas, recogida de datos y elaboración de estadísticas, información y soporte documental en periódica revisión , entre otras tareas , con el propósito declarado de contribuir a crear una " cultura de la mediación".[20]

De las últimas estadísticas elaboradas se puede concluir que esta "cultura" avanza, sin prisa pero sin pausa, en el ámbito de la mediación penal, (en 2012 se han derivado un 18,30% más de causas que en 2011) avalada, asimismo, por el éxito que se deriva de su alto índice de acuerdos (en un 75,19% de los procesos terminados).

De lo anterior se percibe que en el siglo XXI, las sanciones penales tradicionales sólo se aplicarán cuando fracase la reconstrucción de la paz social por la vía de la reparación y quedarán reservadas para aquellos casos que por su gravedad e imparto social, afecten el interés público.[21]

Los métodos alternativos de solución de conflictos han hecho ya su aparición en el Estado español, produciéndose algunos avances en el ámbito de la mediación, siendo consecuencia de esta política la proliferación de los programas para la implementación de la mediación; programas de carácter municipal, o promovidos por las Comunidades Autónomas; tanto en el ámbito familiar, como el comunitario o vecinal.

Los operadores jurídicos condenan que en un primer momento la mediación se apoyase como un modo de desatascar los juzgados, y solucionar un problema que en España ya casi alcanza el carácter de tradición, y por otro lado, las partes, obtienen de la mediación, no sólo un medio de solución del conflicto más rápido, sino también más duradero, y más justo, porque el hecho de que sean las propias partes las que acuerden el cómo solucionarlo de forman voluntaria y consensuada hace que existan expectativas reales de éxito de ese acuerdo[22]

Hasta ahora, la mediación penal sólo estaba regulada en el ámbito juvenil, a través de la Ley Orgánica de la responsabilidad penal de los menores, con la posibilidad del sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima.

No obstante, el Consejo General del Poder Judicial ha puesto en marcha en diferentes órganos judiciales proyectos piloto de mediación penal en adultos, apoyados en protocolos específicos ante la ausencia de regulación expresa. En este sentido, cabe recordar que el artículo 21.5 del Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos".

Cataluña y el País Vasco han sido pioneras en este campo. También la Comunidad Valenciana, y concretamente la Audiencia Provincial de Alicante, con una Oficina de Mediación en la que el porcentaje de asuntos resueltos con acuerdo entre las partes es del 57%. Los asuntos resueltos por esta oficina, que coordina el presidente de la Audiencia, Vicente Magro, están relacionados con cuestiones como el impago de pensiones, los delitos de lesiones, o aquellos de carácter patrimonial como estafas o alzamientos de bienes. Desde su experiencia, Magro asegura que el fomento de la mediación y su mayor uso "aliviaría mucho la jurisdicción penal, evitando el juicio, la sentencia y la fase de ejecución, resultando más barato que crear nuevos juzgados".

En cuanto a su funcionamiento señala que, si se alcanza un acuerdo y las víctimas son reparadas, el caso no va a juicio y concluye con sentencia de conformidad. Sin embargo, puntualiza que "se mantienen los antecedentes penales para el infractor, de forma que, aunque se acuerde una suspensión de la pena, en caso de que vuelva a delinquir ingresará en prisión".

La última reforma del Código Penal, en vigor desde el pasado 1 de julio, da un paso muy importante al regular por primera vez este tipo de mediación, con la modificación del artículo 84.1. El nuevo texto establece que el juez o tribunal podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.[23]

También lo regula el Estatuto de la Víctima, que entrará en vigor próximamente, estableciendo los requisitos para acceder a la mediación penal. Exige que ambas partes consientan que el infractor reconozca los hechos, que el procedimiento no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima o le cause nuevos perjuicios materiales o morales, y que esta vía no esté expresamente prohibida por ley para el delito cometido, como en el caso de los relativos a violencia de género, que quedan excluidos de la mediación.

La mediación implica una rebaja penal con la obligación de indemnizar las posibles responsabilidades que se hubieran causado a la víctima. En la última década se ha observado una potenciación, desde diversos foros de las técnicas de la mediación, habiéndose desarrollado diversas iniciativas, tanto en Cataluña como en el resto de España, para fomentar y difundir la mediación mediante programas de formación y capacitación.

Luego del estudio jurídico-comparado entre España, Argentina y Estados Unidos sobre la implementación de la mediación penal como método alternativo de solución de conflictos, se puede deducir lo siguiente:

• Los países analizados cuentan actualmente con bases judiciales que avalan el desarrollo y la práctica de técnicas alternativas de resolución de conflictos entre las que se encuentra la mediación penal.

• La mediación penal es entendida en dichos ordenamientos jurídicos como un método alternativo de resolución de conflictos que tiene como fin principal el de administrar conflictos en forma armoniosa, eficiente, efectiva, eficaz y duradera, que se aplica cuando las partes han agotado sus posibilidades de negociación directa, recurriendo a un tercero neutral para que les facilite el proceso.

• El proceso de mediación penal se está desarrollando con la guía de un especialista en solución de disputas, con respeto a la voluntad de las partes, siguiendo las pautas de confidencialidad, imparcialidad, satisfacción y acercamiento, poniendo además especial atención a los valores, las estructuras de lógica y a las emociones, atendiendo la satisfacción de las necesidades, intereses, deseos y objetivos con los mínimos sacrificios de las partes, para lograr una economía patrimonial, procesal y emocional.

Partes: 1, 2