Igualdad procesal entre víctima y victimario en Paraguay y Panamá (página 3)

Si bien son amplias las facultades del querellante, que se torna autónomo, no se ha previsto la participación de la vícti ma, cuando ésta resulta insolvente, tema que desarrollaré en el otro tópico de mi trabajo.

Como el título lo indica, el artículo 17 del Código Procesal Penal prevé una serie de hechos punibles que únicamente po drán ser impulsados por instancias de la víctima.

Para todos estos hechos se requiere la participación de la víctima, pero el artículo 1658 del Código Procesal Penal abre una nueva especie de hecho punible, pues establece que cuan do el ejercicio de la acción penal pública requiere de instancia de parte, el Ministerio Público solo la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescin dibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima.

ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA QUERELLA

Como podrá verse, existen tres modalidades de acción pe nal: a) pública59; b) privada60 y, c) exclusivamente privada61.

CAPÍTULO VIII

La asesoría jurídica gratuita

INTRODUCCIÓN

El objetivo del título es justamente la intención de la pre sente obra, y con ello se buscará demostrar la necesidad de que toda víctima de un hecho punible, tenga el derecho de contar con un profesional, ajeno al Ministerio Público, que re presente sus intereses en los estrados judiciales.

En este capítulo plasmaremos las experiencias, tanto de las Fiscalías y Juzgados de Garantías de la República, sobre la cantidad de hechos punibles que fueron denunciados y que terminaron sin ninguna condena, o que simplemente fueron archivados sin ninguna investigación por diversos motivos.

Se acercarán también informaciones sobre la funcionali dad del juicio civil en el ámbito penal, a fin de que la víctima reciba la reparación del daño y perjuicio sufrido, proponien do que el Estado, a través de un organismo, se encargue de personas dañadas o perjudicadas por sujetos desconocidos o insolventes.

Seguidamente expondremos, con una experiencia judicial, las normativas introducidas en el Derecho Penal mexicano, que consideramos bastante apropiadas y de vital importancia su desarrollo para poder, sobre dicha base, exponer algunas ideas que podemos acoger en nuestra legislación procesal, para lograr la igualdad procesal del ofendido y del imputado.

EXPERIENCIA DEL PROCEDIMIENTO PENAL MEXI

CANO62: Brevemente mencionaremos que el Código Procesal Penal mexicano reputa que: "parte ofendida para tener por satisfecho el requisito de la querella necesaria a la víctima o titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta imputada al indiciado". En ese sentido, se ha san cionado la LEY DE ATENCIÓN Y APOYO A LAS VÍCTIMAS DEL DELITO PARA EL DISTRITO FEDERAL.

"se entiende por víctima a la persona que haya sufrido daño, como consecuencia de acciones u omisiones realizadas en su contra, tipi ficadas como delito y sancionadas por la legislación penal".63

" …y por ofendido, el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro que asume la condición de sujeto pasivo del delito…".64

La primera caracterización puede ser cuestionada: cabe la posibilidad de que una persona sufra daño como consecuen cia de conductas que se han realizado en contra de otra; así, solo verbigracia, los dependientes inmediatos del sujeto pasi vo: cónyuge, padres, hijos.

En todo caso, habría que examinar si todos los derechos que la ley mexicana concede a víctimas y ofendidos, con una sola expresión que hay comprende a ambos, son efectivamen te aplicables a las dos categorías de sujetos. Todo ello, por

supuesto, sin perjuicio de que coincidan en un mismo sujeto las calidades de ofendido y víctima.

Hasta el año 1995 existía un monopolio del Ministerio Público sobre la acción penal, expresado en tres enmiendas: investigación de los delitos, decisión sobre la acción penal y acusación en el curso del proceso.

A partir de las reformas constitucionales que entraron en vigor en ese año, decayó el monopolio en lo que respecta a la segunda cuestión mencionada. Es importante señalar que an tes de esa reforma el ofendido tenía cierta función en el proce dimiento que conserva, incrementada, generalmente acotada por los temas de reparación del daño.

Con ello se abrió un amplio espacio adicional a la inter vención del ofendido en la persecución penal (no solo en re paración del daño).65

RESUMIENDO

Así, las cosas, la reforma que entró a regir a partir del año 1995, más las normas que existían antes y aquellas otras que han sido reformadas después, apuntan hacia una interven ción del ofendido en dos ámbitos:

• a) La promoción de la justicia penal por medio de la que rella y a través de la impugnación del no ejercicio o el desistimiento, independientemente del contenido que estos actos posean o impliquen con respecto a la repa ración, y

• b) Las restantes intervenciones en el proceso (desde la averiguación previa hasta el amparocasación) conec tadas con el resarcimiento.66

EQUILIBRIO PROCESAL Y DESARROLLO DE LA POSICIÓN DEL OFENDIDO

En la actual etapa del sistema penal mexicano –en la Cons titución y en el peldaño secundario– se ha proclamado la ne cesidad de lograr un mejor equilibrio entre los intereses, confiriendo a los respectivos personajes procesales los dere chos, las obligaciones y las cargas conducentes a establecer ese equilibrio.67

En las últimas décadas se rescató al inculpado68 de la "pos tración procesal" en la que se hallaba, aun cuando ese rescate aún no significa que se haya desembocado en una solución plenamente satisfactoria. Por lo demás, ha comenzado el que branto de la situación del inculpado a partir de las disposi ciones sobre combate a la delincuencia organizada (específi camente, la cuestionada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que ya inicia su influencia –preocupante, en

mi concepto– sobre la legislación ordinaria. En todo caso, la orientación garantista de la ley procesal mexicana consiguió, durante algún tiempo, "modernizar" considerablemente el enjuiciamiento.

Es sabido que el avance del inculpado y de su acompa ñante necesario, el defensor, puso de manifiesto el déficit existente en la trinchera del ofendido; ha prosperado, inclu sive, una reacción social adversa al buen trato al inculpado

–explícitamente adversa, pues, a los "derechos humanos" de éste– y exigente de mejor trato para el ofendido. Era necesario rehacer el equilibrio, y a esto se han destinado buenos pa sos de la reforma de los últimos años, que igualmente sirve a un designio garantista. Al avance en este sector ha contribui do también el desenvolvimiento de estudios victimológicos, cuya presencia es creciente.

El auge del derecho constitucional y procesal penal ha motivado las innovaciones con relación a la percepción del ofendido en la legislación secundaria. Tales casos de los Có digos de Morelos y Tabasco, a los que aludo con frecuencia en este trabajo, que han planteado una mejor concepción de los participantes procesales, específicamente del ofendido y su asesor jurídico.

Es interesante resaltar la labor del Defensor del Pueblo de México69 en la protección de los derechos humanos de las víctimas de los delitos; frecuentemente "cuestionadas" por la supuesta "preferencia hacia los derechos de los delincuentes"

–con todo lo que apareja esta censura infundada–, esas omi siones han destacado la importancia cuantitativa y cualitativa de las actividades que realizan a favor de ofendidos o vícti mas de los delitos.

CUESTIONES FUNDAMENTALES

Las cuestiones fundamentales que han sufrido el debate sobre el ofendido y su posición en el procedimiento penal son:

• a) La forma en que se entienda el jus puniendi estatal –en amplio sentido–, y el papel que a partir de ese entendi miento se debe asignar al ofendido, es decir, la partici pación que éste ha de tener en la persecución del delito, y,70

• b) La naturaleza jurídica que se atribuye o reconoce al daño (privado) causado por el delito y a la obligación de resarcimiento que éste engendra, con las consecuen cias procesales que derivan de la solución que se adop te.71

La recuperación del ofendido se ha producido, lentamen te, por dos vías principales. La primera es la constante am pliación de la facultad de querella, requisito de procedibili dad que constituye una "llave" del procedimiento en manos del particular, a la que se asocia la potestad del "perdón"

–con cierre de la investigación o sobreseimiento del proceso– y que favorece, en fin de cuentas, la creciente autocomposi ción del litigio penal.

La segunda vía corresponde a la posibilidad –que data de los últimos años, tras un largo periodo de enérgico monopo lio público de la acción penal– de que el ofendido impugne jurisdiccionalmente las decisiones del Ministerio Público que niegan el ejercicio de la acción o resuelven el desistimiento de ésta.

ASESORÍA JURÍDICA GRATUITA72

En ese sentido el derecho mexicano, desde la reforma constitucional del año 2000, que avanzó con respecto a la de 1993, incluyó entre las garantías de la víctima o del ofendido la de "recibir asesoría jurídica".

Es fácil advertir que la fórmula constitucional gana te rreno, en el propósito de conferir al ofendido una prestancia procesal cada vez más cercana a la que ha tenido y probable mente conservará el inculpado.

Entre los argumentos expuestos por los juristas para la norma constitucional que garantiza a "recibir asesoría jurídi ca", se tiene que:

"SI EL PROCEDIMIENTO PENAL SIGNIFICA RIESGOS Y POSIBILIDADES QUE AFECTAN O PUEDEN AFEC TAR LOS INTERESES JURÍDICOS DEL OFENDIDO, ES NATURAL QUE UN SISTEMA PREOCUPADO POR EL "ACCESO A LA JUSTICIA" DE TODOS LOS CIUDADA

NOS –principio que afirma el artículo 17 constitucional–, SE OCUPE EN PROVEER A LOS OFENDIDOS EL ME JOR MEDIO PARA CONOCER Y APRECIAR SU POSI CIÓN EN EL PROCESO –UNA POSICIÓN QUE OFRECE DOS VERTIENTES: SUSTANTIVA Y ADJETIVA– Y PARA ADOPTAR LAS DECISIONES QUE FINALMENTE LE CONVENGAN. TRADICIONALMENTE ESTE ASESORA

MIENTO PUDO DEPENDER DEL MINISTERIO PÚBLICO; HOY DÍA, LA REALIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y LA DECLARACIÓN ESPECÍFICA Y DOMINANTE DEL MI NISTERIO PÚBLICO HACE NECESARIO QUE EL OFEN DIDO CUENTE CON UN APOYO JURÍDICO DIFERENTE DEL QUE PUDIERA PROPORCIONARLE, OCASIONAL Y SOMERAMENTE, EL ÓRGANO DE LA ACUSACIÓN. DE AHÍ QUE SURGIERA Y PROSPERARA LA FIGURA DE ASESORÍA JURÍDICA, QUE TIENE UNA DOBLE PRO TECCIÓN: EL DATO MISMO DE LA ASESORÍA, COMO FUNCIÓN, Y EL DESEMPEÑO DE ÉSTA, A TRAVÉS DE UN ÓRGANO ESPECÍFICO. LA LEGISLACIÓN COMÚN MÁS AVANZADA ESTABLECE UN EXPLÍCITO PA RALELISMO ENTRE EL ASESOR DEL OFENDIDO Y EL DEFENSOR DEL INCULPADO: LA INTERVENCIÓN DE AQUÉL SE EQUIPARA, EN BUENA MEDIDA, A LA DE ÉSTE. CON ELLO SE ACENTÚA EL EQUILIBRIO DE IN TERESES Y LA "IGUALDAD DE ARMAS".73

DECLARACIÓN SOBRE LOS "PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL ABUSO DE PODER"74

Teniendo en cuenta la importancia de la norma y para que el lector pueda, una vez leídos y analizados los términos de la declaración de las Naciones Unidas, sacar sus propias con clusiones.

La Asamblea General,

Recordando que el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente recomendó que las Naciones Unidas continuaran su actual labor de elabora ción de directrices y normas acerca del abuso del poder económico y político,

Consciente de que millones de personas de todo el mundo sufren daños como resultado de delitos y del abuso de poder y de que los derechos de esas víctimas no han sido reconocidos adecuadamente; Reconociendo que las víctimas de delitos y las víctimas del abu so de poder, y frecuentemente también sus familias, los testigos y otras personas que les prestan ayuda, están expuestos injusta mente a pérdidas, daños o perjuicios, y que además pueden sufrir dificultades cuando comparezcan en el enjuiciamiento de los de lincuentes;

• 1. Afirma la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales a fin de garantizar el reconocimiento y el res peto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y del abuso de poder;

• 2. Destaca la necesidad de promover el progreso de todos los Es tados en sus esfuerzos con tal fin, sin perjuicio de los derechos de los sospechosos o delincuentes;

• 3. Aprueba la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia a) relativos a las víctimas de delitos y b) relativos a las víctimas del abuso de poder, incluida como anexo a la presente resolución, que está destinada a ayudar a los gobiernos y a la comunidad internacional en sus esfuerzos por garantizar la justicia y la asistencia a las víctimas de delitos y a las víctimas del abuso de poder;

• 4. Insta a los Estados Miembros a tomar las medidas necesarias para poner en vigor las disposiciones contenidas en la Declara ción y, a fin de reducir la victimización a que se hace referencia más adelante, a esforzarse por:

• a) Aplicar políticas sociales, sanitarias (incluida la salud mental), educativas, económicas y dirigidas específica mente a la prevención del delito con objeto de reducir la victimización y alentar la asistencia a las víctimas que la necesiten;

• b) Promover los esfuerzos de la comunidad y la participación de la población en la prevención del delito;

• c) Revisar periódicamente su legislación y prácticas vigentes con objeto de adaptarlas a las circunstancias cambiantes, y promulgar y hacer cumplir leyes que proscriban los actos que infrinjan normas internacionalmente reconocidas re lativas a los derechos humanos, la conducta de las empre sas y otros abusos de poder;

• d) Crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y con denar a los culpables de delitos;

• e) Promover la revelación de la información pertinente, a fin de someter la conducta oficial y la conducta de las empre sas a examen público, y otros medios de que se tengan más en cuenta las inquietudes de la población;

• f) Fomentar la observancia de códigos de conducta y normas éticas, en particular los criterios internacionales, por los

funcionarios públicos, inclusive el personal encargado de hacer cumplir la ley, el correccional, el médico, el de los servicios sociales y el militar, así como por los empleados de las empresas de carácter económico;

• g) Prohibir las prácticas y los procedimientos conducentes al abuso, como los lugares de detención secretos y la deten ción con incomunicación;

• h) Cooperar con otros Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa mutua en asuntos tales como la detección y el enjuiciamiento de delincuentes, su extradición y la in cautación de sus bienes, para destinarlos al resarcimiento de las víctimas;

• 5. Recomienda que, en los planos internacional y regional, se adopten todas las medidas apropiadas tendientes a:

• a) Promover las actividades de formación destinadas a fo mentar el respeto de los criterios y normas de las Naciones Unidas y reducir los posibles abusos;

• b) Patrocinar las investigaciones prácticas de carácter coope rativo sobre los modos de reducir la victimización y ayu dar a las víctimas, y promover intercambios de informa ción sobre los medios más efectivos de alcanzar esos fines;

• c) Prestar ayuda directa a los gobiernos que la soliciten con miras a ayudarlos a reducir la victimización y aliviar la situación de las víctimas;

• d) Establecer formas y medios de proporcionar un recurso a las víctimas cuando los procedimientos nacionales resul ten insuficientes;

• 6. Pide al Secretario General que invite a los Estados Miembros a que informen periódicamente a la Asamblea General respecto a la aplicación de la Declaración, así como a las medidas que adopten a ese efecto;

• 7. Pide también al Secretario General que aproveche las oportu nidades que ofrecen todos los organismos y órganos del siste ma de las Naciones Unidas a fin de prestar asistencia, cuando sea necesario, a los Estados Miembros para mejorar las formas y medios de proteger a las víctimas a nivel nacional y mediante la cooperación internacional;

• 8. Pide además al Secretario General que promueva los objetivos de la Declaración, procurando especialmente que su difusión sea lo más amplia posible;

• 9. Insta a los organismos especializados, a otras entidades y órga nos del sistema de las Naciones Unidas, a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes y a la población en general a que cooperen en la aplicación de las disposiciones de la Declaración.

CAPÍTULO VI

A modo de cierre

La realidad paraguaya, desde un plano histórico local, la víctima ha sido siempre relegada, entendida como el sujeto pasivo del delito o el titular del bien jurídico tutelado, con una consecuente expropiación del conflicto. Han sido muchas las explicaciones que se han tratado de dar para este involun tario distanciamiento, siendo una de ellas, el carácter público y "estatal", que se ha pretendido dar a la persecución penal, justificando la persecución penal estatal contra el imputado, sobre la base del daño infligido a la víctima, despojándola pa radójicamente, una vez iniciada de la posibilidad de participar en el desarrollo y el derrotero del proceso.

En nuestro país, como uno de los precursores en la realiza ción de un análisis crítico sobre la situación de la víctima en nuestro sistema procesal penal, figura Alfredo Enrique Kro nawetter, quien, en una destacable publicación internacional, indicaba que:

"El paralelismo asignado a la filosofía del Anteproyecto ha sido bastante útil para desalentar prejuicios y criterios prescindentes de la situación especialísima en que se hallan las víctimas de he chos delictuosos, a la hora de estructurar las normas procesales tendientes a optimizar la participación de la víctima, superando crecidamente la tradición desvalorizante de aquélla en el trámite penal. Todas las decisiones encarnan una alta dosis de asimilación a los principios de participación y publicidad de los ciudadanos y, muy particularmente, de la víctima, que es, definitivamente, sujeto de los efectos dolorosos o perjudiciales del hecho reputado criminoso…".75

Con la vigencia del nuevo Código Penal, en sustitución al Código de 1918, recién a finales de los años noventa, con la implementación del nuevo sistema penal, nuestro Código Penal (Ley N° 1160/97), de origen alemán, estableciendo por vez primera soluciones de reparación a las víctimas, como el caso de la composición como una pena adicional, que guarda las características de la indemnización, por el cual el autor adjudicará a la víctima el pago de una determinada suma de dinero cuando ella sirva para el restablecimiento de la paz social, y la suspensión condicional de la pena.

En el ámbito de los derechos de la víctima y su desarrollo en los códigos penales de fondo y de forma, tienen hoy en día un desarrollo teórico casi inseparable.

En nuestro país, la experiencia de la implementación ha demostrado que la intervención del damnificado en la forma que reglamenta nuestro Código de Procedimiento ciertamen te no es la tónica más adecuada, debido precisamente a las restricciones a su actividad procesal. Pero también evidencia que es indispensable que la persona particularmente ofendida participa en el proceso, aportando al mismo su conocimiento exacto de los hechos y los elementos que solo él puede tener, para facilitar la acción rápida y eficaz de la justicia.

Uno de los principales obstáculos para la igualdad proce sal entre víctima y victimario, lo constituyen las disposiciones legales, en donde se ha otorgado demasiadas garantías a los procesados en desmedro de las víctimas.

Igualmente, existen actualmente hechos punibles, que son considerados delitos de acción penal privada, que necesariamente requieren la contratación de los servicios de los profesionales abogados –constituyendo así un obstáculo para el acceso a la justicia–, como el caso de lesión, violación de domicilio, etc., por lo que soy del criterio de que debería de existir soluciones legislativas.

Una solución sería que no existan delitos de carácter pri vado ni público, o en su caso, sea el Ministerio de la Defensa Pública, el organismo encargado de promover las querellas por hechos punibles de acción penal privada.

Otro de los graves problemas que acarrea –y no por ello deja de ser polémico– es la figura de la "querella adhesiva", en donde el titular de la acción es el Ministerio Público, por lo que hoy día se debate la implementación de la querella autó noma, a los efectos de garantizar el acceso a la justicia y evitar la impunidad, considerando el desinterés o la desidia de los órganos acusadores, que con el objeto de evitar un juicio oral y público, aceptan fácilmente –y en la mayoría de los casos en forma inconsulta– salidas alternativas, como lo son el proce dimiento abreviado, la suspensión condicional del procedi miento, criterio de oportunidad, etc.

Urge la imperiosa necesidad de establecer mecanismos le gales que posibiliten en forma material la igualdad procesal entre víctima y victimario, considerando que actualmente los imputados gozan de ciertos "privilegios o garantías" de ran go constitucional que muchas veces imposibilitan el acceso a la justicia, por parte de las víctimas.

Otro dato preocupante, es el bajo nivel de sentencias con denatorias y esclarecimiento de los hechos punibles que son denunciados, existiendo un descreimiento y un desprestigio tanto del órgano acusador (Ministerio Público) y del Poder Judicial.

Se debe replantear varios aspectos legales y que pueden cambiar los actuales paradigmas, dando un nuevo enfoque desde el punto de vista a la víctima, teniendo en cuenta estos aspectos que son fundamentales, a saber: 1) el derecho al ac ceso a la justicia y trato justo; 2) el derecho a la protección y asistencia; 3) el derecho a la reparación y a la no repetición.

Considerando el modelo o diseño normativo con que cuenta el sistema acusatorio paraguayo, es necesario que el Ministerio Público debe estar a la vanguardia del cambio del sistema procesal penal, con el característico giro que involu cra un adecuado tratamiento y reconocimiento de los dere chos de las víctimas.

Es por ello, que se deben establecer plataformas de gestión y de acción orientadas a un objetivo central: lograr mayores niveles de eficacia y eficiencia en dicha materia.

El objetivo entonces es lograr la misión de la institución cumpliendo a cabalidad las actividades de planificación, organización, coordinación, monitoreo y supervisión orien tadas, en este caso, a asistir adecuada e integralmente a las víctimas, apoyando en dicho propósito decididamente al sis tema fiscal en la perspectiva de ejecutar las disposiciones del Código Procesal Penal.

¿Cómo hacerlo? En nuestro país esta tendencia de posicio namiento de la víctima, a través del establecimiento de me didas de asistencia y protección a su favor, sobre todo en lo referente al último de los aspectos, solo se observa de modo disperso en términos normativos en los casos de delitos de complejidad o gravedad como el terrorismo, tráfico ilícito de drogas o corrupción de funcionarios, pero el "grueso" de las víctimas, aquellos catalogados como los ciudadanos perjudi cados comunes y corrientes, aún no perciben esta preocupa ción o interés por sus problemas y el estado de los procesos

en los que tienen la condición de agraviados, lo cual definiti vamente debe llamar a especial reflexión y fundamentalmen te a que se forje una real voluntad institucional a nivel de las agencias de administración de justicia, con el fin de enmendar este grave error.

Concluyendo, es legítimo también sostener que fortale cer una línea de acción tan importante en el plan estratégico institucional del Ministerio Público como es el acercamiento a la población, mejorando su percepción como el organismo constitucional modelo de nuestro sistema de administración de justicia, es una prioridad fundamental que, de concretarse plenamente, cumplirá el objetivo final de nuestro proceso de reforma procesal, materializando en la práctica de los despa chos fiscales lo que se ha declarado aún solo a nivel declarati vo en materia de efectiva asistencia a las víctimas.

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• 58. RUIZ, Servio Tulio. "Régimen Penal de la Quiebra. Teoría de la Bancarrota". Edit. Temis. Colombia Bogotá. Año 1972.

• 59. SPROVIERO, Juan H. "Prescripción de la acción y de la pena". Edit. Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos AiresArgentina. Año 2001.

• 60. VERA BARROS, Oscar Tomás. "Delitos contra el orden público".

Edit. Córdoba. Año 2002. Argentina.

• 61. URE, Ernesto J. "El delito de Apropiación Indebida". Editorial Ideas. Buenos Aires. Argentina. Año 1947.

• 62. VERA, Helio. "Tutela Penal del Honor contra lesiones cometidas a través de los Medios de Comunicación". Intercontinental Editora. Asunción Paraguay. Año 2008.

• 63. VILLAGRA MAFFIODO, Salvador, "Principios de Derecho Ad ministrativo". Revisión y Actualización Normativa de Javier Parquet Villagra. Edit. SERVILIBRO. Asunción Paraguay. Año 2007.

• 64. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "Derecho Penal. Parte General".

Edic. Ediar. Buenos AiresArgentina. Año 2000.

• 65. ZIFFER, Patricia. "Lineamientos de la determinación de la Pena".

Segunda Edición Inalterada. AdHoc. S.R.L. Buenos Aires.

• 66. UGARTE, José Manuel (H) y VON LAPCEVIC Sasha. "Hurto de Energía Eléctrica. Sustracción, apoderamiento ilícito y fraude".Edi ciones Depalma Buenos Aires Argentina. Año 1975.

Otras publicaciones

• 1. DICCIONARIO ELECTORAL. Serie Elecciones y Democracia. Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CA PEL). Programa especializado del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica. Año 1989.

• 2. DICCIONARIO de la Lengua Española. Real Academia. Vigési ma Primera Edición. Pg. 159. Madrid. 1992. España.

• 3. ANTEPROYECTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Año 1994. Asunción Pa raguay.

• 4. Microsoft® Encarta® 2007 [DVD]. Microsoft Corporation, 2006.

• 5. IMPLEMENTACIÓN DEL CÓDIGO PENAL Y PROCESAL PENAL. Compendio de Monografías. Dr. Miguel Oscar BAJAC ALBERTINI. Coordinador. Artículo de la autoría de Amílcar AYA LA B., titulado: "Derecho de Autor e Inventor. Artículo 184 del Códi go Penal". Edit.

Notas:

1 Nadia Noemí Franco Bazán es Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas por la Univer sidad de Panamá (1999); Especialista en Estudios Criminológicos del ICRUP (2000) y el Postgrado en Docencia Superior de la Universidad Latina de Panamá (2000). Además, cuenta con Master en Práctica Jurídica de la USAL (2004); Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Penal de la ULACIT (2013); Maestría en Derecho Procesal en la UAM (2015) y un Doctorado en Derecho por la Universidad de Salamanca (2015). Actualmente, labora como Jefa del Centro de Documentación Jurídica de la Procuraduría de la Administración. Igualmente, imparte clases de Criminología y Derecho Administrativo en el Centro Regio nal Universitario de San Miguelito (CRUSAM), Universidad de Panamá.

2 Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1985.

3 La Decisión Marco N° 5 del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001.

4 Cabe mencionar que el origen del Estado se remonta en Grecia, pero en casi todo el mun do, la clase dominante era la guerrera y religiosa. Pareciera que por ley natural el más fuerte se impone al más débil, de ahí todos los pueblos del mundo siempre se organizaron para las guerras. Así como los asirios se imponían por sus guerreros, los espartanos por sus soldados. Los faraones por sus ejércitos, como los romanos por sus militares.

5 En nuestros días se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas priva tivas de libertad por otras menos lesivas, como la de multa, y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición, o incluso en la renuncia de toda pena. Es decir, también se atenúa paulatina mente la gravedad de la pena señalada a los delitos; hoy se pide que la pena privativa de libertad tenga un límite máximo, aunque esta aspiración no ha sido tomada en una gran mayoría de países

6 PRINCIPAL AVANCE HACIA LA HUMANIZACIÓN DE LA PENA: Durante la etapa de venganza libre nos enfrentamos a las penas más crueles, su intensidad variaba según la fuerza que tuviera la víctima o sus familiares contra el delincuente. En el caso de la venganza talionaria, si bien comienzan a aparecer regulaciones para las penas, éstas no disminuyen su crueldad. Como ya fue señalado, la Ley de Hammurabi establecía para una gran cantidad de delitos graves, y no tan graves, la pena capital. Con respecto a deli tos menores se establecían penas que consistían en la mutilación del cuerpo del penado, entre otros castigos tales como arrojar la víctima al río, etc. Vemos cómo las penas carecen de humanidad y tienen un sentido puramente intimidatorio. En el Derecho Romano, no es sino hasta la etapa Imperial cuando las penas empiezan a reducir su severidad, si bien se sigue manteniendo la pena capital. Hasta los siglos XVII y XVIII e incluso durante estos si glos, fueron comunes penas tales como: el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelación.

7 César Bonesana Marchese di Beccaria, conocido principalmente como Cesare Beccaria, fue el autor de “De los delitos y las penas”, en 1764. En este libro, plantea una serie de principios que son la base del actual derecho penal, pero que para su época fueron revo lucionarios. Solo las leyes pueden decretar penas: En el capítulo III de su libro, el autor señala el primer principio básico: “solo las leyes pueden decretar las penas sobre los deli tos” y señala también que la función de imponer sanciones a cada uno de los delitos que se pudieren cometer dentro del núcleo social, debían ser establecidas solo por el legislador. Quien al igual que hoy, es el representante legítimo de los integrantes del pacto. Esto es un motivo de seguridad para los infractores, de que ningún juez, en un arranque de cólera o venganza, pueda imponer una sanción que le satisficiera en estos lapsos de irracionalidad desmedida. La interpretación de la Ley corresponde al Legislador y no al Juez: La inter pretación de la ley penal no está permitida a los juzgadores, pues si tuvieran esta capaci dad, se convertirían automáticamente en legisladores. El juzgador recibe la codificación como un dogma sagrado, el cual no tiene derecho a cuestionar y que principalmente, está obligado a llevar al pie de la letra por ser estos resultados de la voluntad de los hombres, plasmada por el pueblo a través del legislador. El juzgador tan solo tiene la facultad de realizar dentro del parámetro señalado por la ley, la motivación correspondiente, prece dida de un análisis de los elementos que confluyeron en la comisión del delito, ya que de lo contrario, de no ser así, se puede caer en especulaciones sin respuesta, que en nada benefician a la aplicación de la pena. En conclusión, la intención de Beccaria es dejar de lado la subjetividad de los juzgadores.

8 “…la fuerza no hace el derecho, y que no está obligado a obedecer sino a los poderes legí timos”.

9 Art. 303 Código Procesal Penal.

10 Las facultades que concede el Código Procesal Penal a la víctima, es Artículo 68. DERE CHOS DE LA VÍCTIMA. La víctima tendrá derecho a: 1) recibir un trato digno y respe tuoso, que se hagan mínimas sus molestias derivadas del procedimiento, la salvaguarda de su intimidad en la medida en que no obstruya la investigación y a la protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su interés, a través de los órganos competentes; 2) intervenir en el procedimiento penal, conforme con lo estable cido por este Código; 3) ser informada de los resultados del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; 4) ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; y, 5) impugnar la desestimación o el sobreseimiento definitivo, aun cuando no haya interveni do en el procedimiento como querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

11 Art. 34 C.P.
12 Por ejemplo en los accidentes de tránsito.
13 Injurias, calumnias.
14 1986.

15 Por ejemplo en la Argentina, debido a su organización federal, existen 17 diferentes Códi gos Procesales Penales, uno para cada provincia (16 Códigos Provinciales y 1 Federal). Lo mismo ocurre en México, como se verá más adelante.

16 El legislador latinoamericano ha dejado en manos del ofendido el poder iniciar el proceso que pue de convenir al pudor o a la privacidad del ofendido, el no acusar un delito sexual, una injuria, o un delito cometido por un pariente.

17 En algunos países, para delitos contra la libertad sexual, como violación, estupro, rapto, el autor tiene la posibilidad de casarse con la ofendida, con su libre consentimiento o aceptación, si esto sucede quedará libre de pena y responsabilidad. También el ofendido puede transar o negociar la responsabilidad económica del imputado.
18 Aquí el acusado puede retractarse, pedir disculpas, el ofendido puede aceptar y perdonar.

19 Son las siguientes, según los incisos II y III del artículo 82: Entidades y órganos de la admi nistración pública, directa o indirecta, aunque sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos del consumidor. Asociaciones legal mente constituidas de por lo menos un año y que incluya entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos del consumidor, dispensada por la autorización asamblearia.

20 Caso de un menor de edad, una mujer, etc.

21 Circunstancia que debía de aplicarse o recogerse en nuestra legislación.

22 Como sería el caso de los patrones y los padrastros.

23 LA COOPERACIÓN DEL OFENDIDO: LA ASISTENCIA. El Código Procesal Penal cuida el instituto de la asistencia el capítulo IV del título VIII (artículos 268/273), es a pesar de merecer algunos perfeccionamientos, se constituye en el diploma de más avanzadas en el tratamiento del asunto. Su punto de vista más negativo consiste en el hecho de que dejó seria duda sobre el interés que legitima la participación del ofendido como asistente en el proceso criminal, llevando a que se formasen dos corrientes. Para una de las corrientes la intervención se funda en el interés de la reparación del daño: obstar a una sentencia ab solutoria que le impida definitivamente la utilización de la vía civil u obtener la sentencia condenatoria que, a más de evitar la discusión del tema en el juicio civil, le otorgue un título ejecutivo. Ese pensamiento limita los derechos del asistente. Otros entienden que el interés del ofendido es meramente patrimonial. Se justifica su intervención como forma de colaborar con el Ministerio Público, y al mismo tiempo, suplir sus omisiones, a fin de que haya correcta y justa actuación de la ley penal. Esa es la mejor orientación. No existe en el Código Procesal Penal dispositivo expreso que vincule la participación del ofendido a la reparación del daño sufrido. Por otro lado, si fuese la intención de admitir una asistencia de carácter litis consorcial, mayor debería ser la gama de poderes atribuidos al ofendido, no teniendo sentido a que se le restrinja su participación a simples propuestas de medio de prueba, sin derecho, a demostrar su derecho a la reparación del daño y sin condiciones de completar el rol de testimonios del Ministerio Público.

24 En el Decreto 2700 de 1991, tampoco traía precepto alguno que ordene ocuparse de la víctima. Apenas podemos decir que, cuando en el Art. 334 indicaba que el funcionario de instrucción ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclarecimiento de “quien o quienes son los autores o participes del hecho” (Núm, 2) y los “motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la Ley Penal” (Núm, 3), puede entender se que allí cabe la investigación sobre todo el comportamiento de la víctima. Esto porque en unas veces, ella es “partícipe”, en forma activa, del hecho y en otras, puede ser factor “determinante” o influyente en la infracción del precepto legal.

25 Ley 906 del 31 de agosto del 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Pe nal”.

26 Entre los derechos de las víctimas están los consagrados en el título IV; “partes intervi nientes”, capítulo IV “víctima” de la ley 906 de 2004, los cuales hacen referencia a la potes tad que tiene la víctima de estar informada por parte de la fiscalía como órgano protector de la misma de todos los derechos que le asisten como tal, además de estar protegida durante todo el procedimiento mediante la solicitud por parte de la fiscalía de la medida de aseguramiento cuando se cumplan las causales tanto objetivas como subjetivas. La víc tima también tendrá derecho a recibir la información pertinente sobre los procedimientos para instaurar una querella o una denuncia, los mecanismos que puede utilizar para su defensa, la aplicación de verse favorecida mediante la aplicación de principio de oportu nidad, la fecha y hora de la audiencia de juicio oral, la sentencia dictada por el juez y cómo iniciar el incidente de reparación integral.
Las víctimas podrán intervenir en la actuación penal siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: Las víctimas podrán informar a el fiscal sobre las amenazas que vulneren sus derechos o los de sus familiares, también el interrogatorio se realizará de acuerdo con la calidad de la víctima respetando su dignidad humana como es el caso del interrogatorio que se le hace a los menores de edad, el cual tendrá que ser realizado por el personal idóneo y en el sitio que corresponda.
Para hacer ejercitar su derecho de víctima no es necesario la asistencia de un abogado, sin embargo, desde la audiencia preparatoria deberá ser asistida por uno y si no tiene los medios para contratarlo el Estado le otorgará uno, la víctima también puede intervenir en el juicio oral y siempre y cuando se considere necesario éste se realizará a puerta cerrada.

27 Ley 906 de 2004 (agosto 31). Diario Oficial N° 45657, de 31 de agosto de 2004. RAMA LEGISLATIVA PODER PÚBLICO. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Pe nal. Artículo 11. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley/2004/ley_09060_204a.html Consultada: Diciembre 2010.

28 Ley 906 de 2004 del 31 de agosto del 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimien to Penal”

29 Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008, artículo 8. Disponible en: http://www.secretaria senado.gov.co/senado/basedoc/ley/2008/ley_1257_2008.html.Consultada: diciembre 2010.

30 Los artículos 11 y 137 de la ley 906 de 2004 omiten el derecho de impugnación, al dejar a la víctima sin posibilidad de controvertir decisiones fundamentales durante el proceso como lo son la confección del escrito de acusación, el poder establecer causales de incompeten cias, recusaciones, nulidades, la admisión o exclusión de las pruebas y todas las demás decisiones que se deban tener en cuenta ante un juez de control de garantías, dejándole solo la oportunidad de presentar recursos contra la sentencia del juez después de haber dado apertura al juicio oral, de la sentencia de preclusión y del auto que apruebe la repa ración integral. Cabe resaltar que aunque se estipule que la víctima estará en la audiencia preparatoria con su respectivo representante legal, no hay cabida a que ésta pueda inter venir activamente durante estas dos audiencias, limitándola a estar presente sin ninguna intervención.

31 Constitución Nacional de Argentina, artículos 18 y 33. Disponible en: http://www.sena do.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php Consultado: diciembre de 2010.

32 Código Procesal Penal, Ley N° 23984. CAPÍTULO III, artículo 79, Disponible en: http:// www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_04.pdf. Consultado: diciem bre de 2010

33 El Código Penal de Argentina contiene en su Título IV, fracción segunda del artículo 20 (Texto según ley Nº 25188). Disponible en: http://tododeiure.atspace.com/codigos/pe nal.htm. Consultado: diciembre de 2010

34 Para Claría Olmedo el querellante es, pues, un acusador privado que cumple faculta tivamente un acto permanente imputativo, ya formulando directamente una acusación y manteniéndola, ya una discriminación que tiende a ella; ejercita la acción penal a la par, subsidiariamente o con absoluta exclusión del Ministerio Fiscal, y se distingue del “instante” porque éste solo tiende a liberar un obstáculo para ese ejercicio por el acusador público.

35 Merece mención un importante documento del Instituto Interamericano de Derechos Hu manos, se señala cuanto sigue: “…por un lado, el principio de prioridad efectiva de la víctima parece oponerse a la supresión del querellante en los delitos de acción pública. Igualmente, la experiencia de los últimos años en casos de delitos del poder traducidos en gravísimas violaciones de Derechos Humanos, particularmente en la Argentina, ha in dicado que la figura del querellante fue fundamental al obligar a la investigación de tales hechos. Estos argumentos llevarían a postular la necesidad de mantener o establecer la figura del querellante, con facultades análogas a las del Ministerio Público, en el proceso penal, en delitos de acción penal pública, tendencia contraria a la que viene abriéndose paso en varios países, que postula su supresión reemplazada por la figura del “actor civil” en el proceso penal.

36 El Profesor Riquelme reflexionaba, comentando sobre la querella, en cuanto a que es posi ble que, en muchos casos, la querella constituya un obstáculo para la rápida tramitación; que en otros devengare en abuso pernicioso e inmoral; mas es indudable que cuando su ejercicio se confía a profesionales honestos y conscientes, su acción es eficaz en el descu brimiento de los hechos, en la aportación de pruebas, y sobre todo, en la vigilancia de las actuaciones.

37 Este derecho, de relevancia constitucional, se erige como un derecho inalienable, debido a que el Estado debe asegurar el acceso a la justicia a la víctima, otorgando las herramientas para que ella pueda participar en el juicio penal en calidad de sujeto procesal. Cabe poner de relieve el hecho de que ya la Corte Suprema de Justicia habría dictado importantes fallos defendiendo derechos del querellante particular en el proceso penal, fundada preci samente en la necesidad de garantizar a los ciudadanos el acceso a la justicia. Ciertamente, resultaría de difícil entendimiento para el ciudadano lesionado en sus derechos, que deba contentarse con la mera idea de formular una denuncia penal ante los órganos facultados para ello y después tener que limitarse en ser un mero espectador pasivo del proceso.

38 La práctica y la experiencia han demostrado de manera fehaciente que la intervención de la víctima ha significado importantes aportes a la hora del impulso, así como del ofreci miento de pruebas a ser producidos en la causa, con miras a la dilucidación y sanción a los autores y partícipes. Por otra parte, el interés directo del afectado y su participación efectiva en el proceso, ha evitado en más de una oportunidad, la tendencia, tal vez invo luntaria, hacia la rutina que caracteriza a los órganos estatales.

39 Resulta indudable que la institución del querellante forma parte de nuestra tradición jurí dica, por consiguiente nuestro sistema sigue en la tesitura de incorporar a quienes afecta el procedimiento que se dispone para la solución del conflicto, que puede representar una infracción penal.

40 El Profesor Riquelme, citando a Jofré, señalaba que la querella, en los delitos de acción pública, responde más a los impulsos del rencor y de la venganza que a hacer efectiva la justicia; los deudos de la víctima carecen de serenidad de espíritu para apreciar los hechos que han motivado el delito o lo que tal se presume. También sucede que aún los mismos directamente perjudicados rehúsan formalizar y continuar una acusación; o porque sus principios humanitarios los inclinan a perdonar al delincuente, o por evitarse molestias y gastos de los procedimientos judiciales, o por sustraerse a las responsabilidades en que pueden incurrir por falta de prueba, o por haberse concertado con el autor del delito.

41 Dicho instituto apuntó que: “…en sentido contrario, se observó que la experiencia tam bién indica que la presencia del querellante en los delitos de acción pública es masiva mente usada para entablar acciones penales en supuestos delitos contra la propiedad, fundamentalmente en defraudaciones, como medio de instrumentar al proceso penal eri giéndolo en recurso coactivo para el cobro de sumas de dinero, lo que perturba en gran medida el funcionamiento de la administración de justicia. En ese sentido, se objetó que, a nivel masivo, el querellante se convierte en un medio de utilizar la justicia en lugar de constituir un medio de ampliar el acceso a la misma…”.

42 La realidad enseña que el Estado no puede monopolizar en forma absoluta la persecución penal, ya que no cuenta ni con la estructura, ni los recursos necesarios para ello, debiendo ante esta circunstancia, garantizar al ciudadano las herramientas necesarias a fin de poder intervenir en el proceso con miras a otorgar mayores posibilidades, tanto en las indagacio nes o pesquisas que pueda realizar, con la ayuda del Ministerio Público.

43 En el Paraguay, Marcos Kohn, en sus comentarios sobre la querella adhesiva en el Código Procesal Penal, apunta que éste tiene una naturaleza especial. De hecho, como su nombre lo expresa, adhiere al ejercicio de la acción penal pública instaurada por el Ministerio Público, o sea, el querellante adhesivo coadyuva con el acusador público sin que tenga entidad propia para llegar al Juicio Oral y Público, puesto que el Ministerio Público pu diera dejar de acusar en la Audiencia Preliminar. Esto no implica que no puede reclamar con diferentes fundamentos o reclamar una sanción mayor, lo que no se puede hacer es postular la acusación si el Ministerio Público no lo hace, o solicitar cualquier otra medida de salida previa al Juicio.

44 Para Claus Roxin, quien realiza sus comentarios sobre el acusador adhesivo que se en cuentra legislado en el Código Procesal Penal vigente en Alemania, comenta que en la acción adhesiva, junto a la Fiscalía, se presenta una persona adhesiva que dispone de de rechos procesales propios, el llamado acusador adhesivo. Así, la acción adhesiva pretende dar intervención en el procedimiento a personas que fueron ofendidas por un hecho pu nible, para su desagravio, para controlar a la fiscalía, así como también para salvaguardar sus derechos.

45 Efectivamente el damnificado no podrá ejercer válidamente su derecho a la jurisdicción previsto en el Artículo 47, “De las garantías de igualdad”, de la Constitución Nacional, que lleva implícita una serie de facultades básicas: la de iniciar el proceso, y de proseguirlo hasta su terminación, con todas las facultades derivadas que ello implica. Si el Ministe rio Público no presenta acusación, por algún motivo, entonces el querellante no podrá sustentar ni defender sus solicitudes de reivindicación ante el órgano jurisdiccional, no pudiendo, en consecuencia llevar adelante el juicio penal para la reparación del daño, así como la imposición de la sanción penal que corresponda conforme al hecho punible en cuestión.

46 Editorial Temis, pág. 63.

47 Artículo 291. QUERELLA. La querella adhesiva o autónoma, según el caso, se presentará por escrito, ante el juez penal, y contendrá: 1) los datos personales del querellante, el documento que acredite su identidad, los datos del representado en su caso, y los del abo gado patrocinante; 2) el domicilio real y el domicilio procesal; 3) en el caso de las personas jurídicas, la razón social, el domicilio y los datos personales de su representante legal; 4) el relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas, si es posi ble, con la indicación de los autores, partícipes, perjudicados y testigos; 5) el detalle de los datos o elementos de prueba; y, 6) la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra.
Artículo 292. TRÁMITE Y DECISIÓN. El juez admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al imputado, y al Ministerio Público, según el caso. Si falta alguno de los requi sitos previstos en el artículo anterior, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días. Las partes se podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes. La resolución que rechaza la querella es apelable.
Artículo 293. OPORTUNIDAD. La querella deberá presentarse antes de que el Ministerio Público concluya la investigación. Si se presenta en la fecha prevista para la acusación, deberá cumplir con todos los requisitos previstos para la acusación fiscal.
48 Artículo 69. QUERELLANTE ADHESIVO. En los hechos punibles de acción pública, la víctima o su representante legal, en calidad de querellante, podrán intervenir en el procedimiento iniciado por el Ministerio Público, con todos los derechos y facultades pre vistos en la Constitución, en este Código y en las leyes. Las entidades del sector público no podrán ser querellantes. En estos casos el Ministerio Público representará los intereses del Estado. Quedarán exceptuados de estas reglas los entes autónomos con personalidad jurídica, las gobernaciones y las municipalidades. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público y a los tribunales, ni los eximirá de sus responsabilidades.

49 Art. 303 del C.P.P.

50 Artículo 137. EFECTOS. Vencido el plazo previsto en el artículo anterior, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal, conforme a lo previsto por este Código. Cuando se declare la extinción de la acción penal por morosidad judicial, la víctima deberá ser indemnizada por los funcionarios responsables y por el Estado. Se presumirá la negligencia de los funcionarios actuantes, salvo prueba en contrario. En caso de insolvencia del funcionario, responderá directamente el Estado, sin perjuicio de su derecho a repetir.

51 Artículo 142. DEMORA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RESOLUCIÓN FIC TA. Cuando la Corte Suprema de Justicia no resuelva un recurso dentro de los plazos establecidos por este Código, se entenderá que ha admitido la solución propuesta por el recurrente, salvo que sea desfavorable para el imputado, caso en el cual se entenderá que el recurso ha sido rechazado. Si existen recursos de varias partes, se admitirá la solución propuesta por el imputado. Cuando el recurso a resolver se refiera a la casación de una sentencia condenatoria, antes de aplicar las reglas precedentes, se integrará una nueva Sala Penal dentro de los tres días de vencido el plazo, la que deberá resolver el recurso en un plazo no superior a los diez días. Los ministros de la Corte Suprema de Justicia que ha yan perdido su competencia por este motivo tendrán responsabilidad por mal desempeño de funciones. El Estado deberá indemnizar al querellante cuando haya perdido su recurso por este motivo, conforme lo previsto en este capítulo.

52 Arts. 268 y 295 C.P.P.

53 Art. 273, 277 y 278 C.P.P.

54 Artículo 17. ACCIÓN PRIVADA. Serán perseguibles exclusivamente por acción privada los siguientes hechos punibles: 1) maltrato físico; 2) lesión; 3) lesión culposa;4) amenaza;
5) tratamiento médico sin consentimiento; 6) violación de domicilio; 7) lesión a la intimi dad; 8) violación del secreto de comunicación; 9) calumnia; 10) difamación; 11) injuria;
12) denigración de la memoria de un muerto; 13) daño; 14) uso no autorizado de vehículo automotor.

55 Artículo 422. QUERELLA. Quien pretenda acusar por un delito de acción privada, deberá presentar su acusación particular ante el juez de paz o el tribunal de sentencia, por sí o mediante apoderado especial, conforme a lo previsto en este Código.
Artículo 423. AUXILIO JUDICIAL PREVIO. Cuando no se haya logrado identificar o individualizar al acusado; o determinar su domicilio; o, cuando para describir clara, pre cisa y circunstanciadamente el delito sea imprescindible llevar a cabo diligencias que el querellante no pueda realizar por sí mismo, requerirá en la acusación el auxilio judicial, indicando las medidas pertinentes.
El juez prestará el auxilio, si corresponde. Luego, el acusador completará su acusación dentro de los cinco días de obtenida la información faltante.
Artículo 424. CONCILIACIÓN. Admitida la querella, se convocará a una audiencia de conciliación, dentro de los diez días.
Por acuerdo entre acusador y acusado podrán designar un amigable componedor para que realice la audiencia.
Artículo 425. PROCEDIMIENTO POSTERIOR. Si no se logra la conciliación, el juez con vocará a juicio conforme a lo establecido por este Código y aplicará las reglas del juicio ordinario.
Artículo 426. ABANDONO DE LA QUERELLA. Además de los casos previstos en este Código, se considerará abandonada la querella y se archivará el procedimiento cuando: 1) el querellante o su mandatario no concurran a la audiencia de conciliación, sin justa causa; y, 2) cuando fallecido o incapacitado el querellante, no concurra a proseguir el procedi miento quien según la ley esté autorizado para ello, dentro de los treinta días siguientes a la muerte o incapacidad.

56 Vale decir, que el querellante debe estar munido de las pruebas que sustentan su acusa ción, conforme las reglas del Código. Una vez contempladas las diligencias correspon dientes al auxilio judicial, en un plazo de cinco días, el acusador deberá completar la información restante para ser admitida la querella.

57 En la mayoría de los casos, siempre recae en la persona del Juez del Tribunal de Sentencia Unipersonal.

58 Artículo 16. INSTANCIA DE PARTE. Cuando el ejercicio de la acción penal pública re quiera de instancia de parte, el Ministerio Público solo la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima. Sin embargo, el Ministerio Público la ejercerá directamente cuando el hecho punible haya sido cometido contra un incapaz que no tenga representación, o cuando haya sido cometido por uno de los padres, el representante legal o el guardador. La instancia de parte permitirá procesar a todos los participantes.

59 La participación de la querella es adhesiva, no es autónoma, como era en nuestra legisla ción procesal penal anterior.

60 Se crea una situación híbrida como el caso del acoso sexual previsto en el artículo 133 inc.
c) del Código Penal, a no ser que el hecho punible haya sido cometido contra un incapaz que no tenga representación, o cuando haya sido cometido por uno de los padres, el re presentante legal o guardador. En estos casos, podrá ejercerla el Ministerio Público en forma directa. Pero cuando es realizado contra una víctima que no sea incapaz por alguien con quien no tenga la consanguinidad o afinidad prevista en la Ley, el proceso deberá ser impulsado por una querella, si se busca el castigo del culpable.

61 En este caso, se deja a cargo de la víctima la persecución penal. Aquí necesariamente debe rá contratar los servicios de un abogado matriculado, pero nuestro Código no previó para casos de insolvencia, como sucede en gran parte de nuestra sociedad. Códigos de otros países previeron el impulso procesal a través de asociaciones o fundaciones que ayudaban a las víctimas de escasos recursos, pero el nuestro no prevé la situación para casos de esta naturaleza.

62 Una particularidad de la República Mexicana, es que cuenta con los siguientes ordena mientos relevantes para la materia procesal penal: a) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o Constitución General de la República, en la que se hallan las normas fundamentales del procedimiento penal y que reserva una parte del artículo 20 (apartado
B) a las “garantías” de “la víctima o el ofendido” en “todo proceso penal”. b) Treinta y tres códigos de procedimientos penales: uno federal, uno para el Distrito Federal y treinta y uno correspondientes a igual número de Estados de la Federación; c) el mismo número de leyes orgánicas de los tribunales y el Ministerio Público (federales, del Distrito Federal y de los Estados), y d) un número semejante de ordenamientos relativos a la defensoría pública o de oficio.

63 Art. 7 de la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito.

64 Art. 8 de la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito.

65 “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y el desistimiento de la ac ción penal –señala ese cuarto párrafo–, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la Ley”.

66 Es importante destacar esta doble función del ofendido en el proceso, que no ha sido sufi cientemente subrayada hasta hoy, que permitiría avanzar en las precisiones jurispruden ciales sobre esta materia. La etapa jurisdiccional se inicia ante el juez que conoce la acción esgrimida por el Ministerio Público. Esta etapa suele transitar por dos instancias (hay casos en que solo se prevé una, cuando se trata de delitos de escasa gravedad), la primera ante juzgador unitario o monocrático y la segunda ante juzgador colegiado (generalmen te). El ofendido tiene una participación cada vez más importante en ambas. Éste cuenta con la posibilidad de intervenir, en el procedimiento de amparo casacional.

67 Abundan las expresiones críticas sobre la escasa importancia que se ha reconocido al ofen dido en la legislación y en la acción pública. Son interesantes, a este respecto, algunos considerandos –extraído de internet– del dictamen relativo a la Ley de Atención y Apoyo a las víctimas del delito en el Distrito Federal, de 2002. Se tiene conciencia, dice aquél, “del prolongado abandono de los sujetos pasivos del delito y del desmesurado crecimiento de la criminalidad”, y “resulta de suma importancia rescatar a la víctima del delito de la marginación en que había caído y erradicar su olvido inexplicable, notorio y perjudicial”.

68 SERGIO GARCÍA RAMÍREZ. “La renovación del Derecho Penal Mexicano”. Biblioteca Virtual de la UNAM.

69 En la página web del mismo destaca sus logros con relación a la defensa de los derechos del ofendido.

70 PROMOCIÓN DE LA JUSTICIA PENAL: En México ha prevalecido la idea de que la ple na asunción del jus puniendi por el Estado implica atribuir a un órgano público, en forma exclusiva, el ejercicio de la acción penal, dejando al ofendido fuera de esta actividad o reconociéndole, de manera marginal, un mínimo de posibilidad de intervenir en el proce dimiento.

71 El monopolio en el ejercicio de la acción penal ha declinado –a cambio de que se incre menten los derechos del ofendido para la promoción de la justicia penal–, permitió la impugnación por vía jurisdiccional de las decisiones de no ejercicio o desistimiento en el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público

72 “…El gremio, en alianza con la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA) y la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID), ejecuta el proyecto Defensoría Social. El lugar de asistencia se encuentra en la planta baja de Tribunales, en el local del Colegio de Abogados. La atención es de lunes a viernes, de 8:00 a 12:00….” (Abc color, 24 de junio del 2011).

73 Además de estos argumentos, el Profesor de Derecho Penal de México, Sergio García Ra mírez, sostiene que: “…con respecto a la asesoría, en sí misma, se puede plantear cuestión sobre las características y el alcance de su desempeño. También la hay acerca del órgano asesor, que representa problemas de operación, administración y financiamiento. Sin em bargo, el Estado vulneraría la garantía del ofendido si no proveyese la posibilidad de que aquél designe asesor por sí mismo –autorizando, además, el adecuado desempeño de su cometido– o no pusiera a su disposición, formalmente, el servicio de la asesoría al que tiene derecho, en el supuesto de que el interesado no pudiera satisfacer, por sí mismo, las implicaciones funcionales o profesionales de esta garantía. Algunos ordenamientos loca les ponen la asesoría a cargo del Ministerio Público, que puede cumplirla, por supuesto, mediante profesionales distintos de los agentes del Ministerio Público.

74 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 de fecha 29 de noviembre de 1985.75 Bermúdez, Bertolino, Goitía, Kronawetter, Scarance Fernández, Tavolari Oliveros. La víc tima en el Proceso Penal”, pág. 200.

Se terminó de imprimir en setiembre de 2016.

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Juan Marcelino González Garcete.

Carlos Enrique Herrera Ruiz.