Arbitraje internacional en tratados bilaterales de inversión (PPT) (página 2)

Partes: 1, 2

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones
efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su “Derecho Internacional Teórico-
Práctico” aparecido entre 1868 y 1896.
Como consecuencia de esta
doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia
en México diversos países de América Latina impusieron la llamada
“Cláusula Calvo”, aplicada a los acuerdos contractuales con inversores
extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección
diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado
receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier
violación contractual suscitada.

II. MÉTODOS MODERNOS DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS: EL ARBITRAJE
Se plantea un conflicto de intereses se
piensa, generalmente, que dicho
conflicto debe ser resuelto por una
tercera persona imparcial, llamada juez,
siendo ésta la solución que se da a los
conflictos en las sociedades modernas.
El principal fundamento del arbitraje
radica en la facultad que tienen las
partes de renunciar a un derecho que
les asiste, como es el de acudir a la
justicia del Estado cuando creen
vulnerados sus derechos.
el
el
se
no
El creciente éxito que ha tenido
arbitraje no ha sido sencillo y en
camino que tiene aún por recorrer
encuentra un problema que todavía
está totalmente resuelto.

III. LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE EN LOS TRATADOS
BILATERALES DE INVERSIÓN.

Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones
incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las
partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

Un período de consulta y negociación;
•
•
•
Un período de espera;
Elección de jurisdicción;
Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (CIADI).

Es de importancia desarrollar en este punto
ciertos aspectos del Centro y del convenio
que le da creación, a raíz del creciente
número de demandas contra la Argentina
radicadas en este organismo y de la
relevancia que actualmente ha adquirido
este Centro.
El estado actual de las controversias contra nuestro
país se desarrollarán en el último punto de la cuarta
parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una
primera
aproximación
al
tema,
destacando
y
priorizando
el
tratamiento
de
aquellos
puntos
relevantes para el tema eje de nuestro informe: la
protección del inversor extranjero.

•
Procedimiento
La mayor parte de las reglas de
procedimiento
son
supletorias,
pudiendo
ser
modificadas
por
acuerdo de las partes. Las únicas
disposiciones
imperativas
del
Convenio
se
refieren
a
la
composición
del
tribunal,
debiendo estar integrado por un
solo árbitro o bien, por un número
impar de ellos.
•
Jurisdicción del Centro
El Centro entiende en las diferencias de
naturaleza jurídica que surjan directamente
de una inversión entre un Estado contratante
(o cualquier subdivisión política u organismo
público de un Estado contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado contratante y que las
partes hayan consentido por escrito en
someterlas al Centro.
•
Derecho aplicable
En relación al derecho aplicable, el artículo 42
del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con
sujeción a las normas de derecho acordadas
por las partes y, a falta de acuerdo en este
punto, aplicando las leyes del Estado receptor
de la inversión junto con las normas de
Derecho Internacional Privado aplicables al
caso y las de Derecho Internacional general.
Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de
los Tratados Bilaterales de inversión establecen
la aplicación de las leyes del Estado receptor
de la inversión.
• Obligatoriedad de los laudos
Los laudos son obligatorios para las partes. Si
bien no se han planteado hasta el momento
supuestos relevantes en los que el Estado parte
en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de
ser así se sometería a sanciones tales como la
reanudación de la protección diplomática y el
derecho del Estado contratante cuyo nacional es
parte en la diferencia a iniciar una reclamación
internacional como consecuencia del
incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida
de credibilidad ante la comunidad internacional
que tal conducta trae aparejada.

V. LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)
? EL CNUDMI fue creado en 1963 para que se dedicara a la
unificación de los derechos mercantil internacional, donde esto
comenzó a funcionar en 1966 donde asistía a las comunidades
internacionales modernización de esta materia. Este organismo
está integrado por 36 Estado de todos los continentes tantos
como subdesarrollados y desarrollados.
? La comisión de este órgano de las Naciones Unidas depende de la
asamblea nacional, está referida por 128 países, tiene a su cargo
la implantación de la conversión en Nueva York.

•La convención de Nueva York 1958.
La doctrina es constante a la Convención de Nueva York sobre el
rendimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales internacionales
donde actualmente se encuentra los estados del Mercosur y los países
asociados como chile y Bolivia, donde su objetivo es facilitar las
ejecuciones con las normas más claras y simples.
Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la
carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y
rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en
tanto no se pruebe lo contrario.

•Reglamento de arbitraje de 1976.
Este reglamento está formado por 41 artículos, fue creado con un cuerpo de
normas autónomas para que los arbitrales internacionales donde pueda
modificarse a su conveniencia.
Esto artículos están distribuidos en cuatro partes las cuales son:
1.

2.

3.

4.
Se ocupa de las modificaciones generales y arbitrales, representación y
cálculo de periodo de tiempo.
Regula el número de arbitrales, recusación, reemplazo, y el método de
designación.
incluye previsiones y reglas específicas concernientes al lugar de arbitraje,
idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, audiencias y pérdida del
derecho de objetar el laudo.
contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la
forma y efectos del laudo.
Estas reglas constituyen un marco estandarizado, que fueron diseñadas para
proveer las reglas arbitrales de comercio internacional donde fueran aceptadas
de manera opcional con sistema legal y político.

•La ley Modelo Sobre Arbitraje Comerciales Internacional 1985.
En 1985 atrás vez de este modelo se influyó directamente en las
legislaciones arbitrarias, donde trata los temas que se involucran en
el comercio internacional de árbitros desde su nacimiento y
ejecución. Esta idea se originó como instrumento para la solución
de
las
controversias
comerciales
internacionales
y
las
constataciones.
El
instrumento
promueve
los
derechos procedencia arbitral y el
perfeccionamiento
de
las
leyes
nacionales
que
suelen
ser
inadecuados
para
el
comercio
internacional,
unas
son
fragmentadas y se regulan en el
proceso, también donde algunas
normativas
domesticas
son
antiguas.
La adopción de un Instrumento Internacional
soluciona los problemas como la inseguridad,
la disparidad de las leyes nacionales y locales,
se toma el modelo en vez de la convención por
ser más reconocida, donde los estados la
adoptaran en forma autónoma en la legislación
interna en los estados.
En el criterio elegido se armoniza el
contenido tanto de la convención en Nueva
York de 1958 como las leyes de arbitrajes de
1976, con el principio de la libertad, igualdad
de las partes y al principio de procedimiento.

VI. RECONOCIMIENTO Y EJERCITACIÓN DEL
LAUDO ARBITRAL
Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas
convenciones son los siguientes:
1. Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la
legislación que le sea aplicable;
2. Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;
3. Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por – conformidad de las
partes;
4. Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento
aplicable al caso;
5. Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de
orden público constitucionales del país en que se la invoca;
6. Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control delos principios
fundamentales de legalidad y razonabilidad .
Por último, el procedimiento de trámite para el
reconocimiento y ejecución del
laudo(exequátur) puede en algunos casos estar
contenido en los mismos tratados o
convenciones,pero, normalmente, se lo suele
deferir a las reglas establecidas para ello por la
lexforideltribunal requerido.

CAPITULO III: LA PROTECCIÓN DEL
INVERSIÓN EXTRANJEROS EN EL
MERCOSUR.

Para llevar adelante este proceso de integración general, los países del
Mercosur deben identificarse con un financiamiento externo. El inversor
extranjero debe decidir si invertir o no en su región con la variable de
economía y rentabilidad, para que el capital llegue a Sudamérica.

Ser requiere implantar un procedimiento de implantación de las normas
existentes y a legislarse para el ordenamiento de todos los países, donde el
crítico de Teplitzchi dijo
“un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos
Para la incorporación del estudio de
protección de inversor extranjeras
para el proceso de integración del
mercosureño, se necesita indicar que
las opciones internacionales son de
base integrada, donde el estado del
sistema internacional lo indica.
llamar Merco sureño” para evitar la competencia entre países unilaterales e
individual el desvió de las inversiones extranjeras.

I.La integración con fenómeno actual.

En Europa la unión surge en un momento traumático
como la guerra, en cambio en Latinoamérica surge a
medida de la economía donde la inserción no resulto, en
nuestro caso se necesita la política donde se
beneficiaba la subregión de las inversiones extranjeras.
América latina necesita crear un bloque de conducta,
donde pueda crear márgenes de autonomía regionales
para su toma de decisiones donde se aproxima nuevos
dilemas económicos.

II. La institucionalización del Mercosur. Contexto y
expectativas.

El proceso de integración de Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como
asociados Bolivia, Chile y Perú, constituye un
subsistema internacional y dicho proceso debe
tener como objetivo el desarrollo integral del
bloque.A partir del Tratado de Asunción, las rebajas
arancelarias serán progresivas, lineales
yautomáticas; forma de integración que, como se
ha sostenido se acerca más a una zona delibre
comercio que a una unión aduanera.Paralelamente
se buscaba la “coordinación de políticas
macroeconómicas”, ya que sin laadopción de una
política comercial común, no hay mercado común,
tornándose complejoavanzar en la integración. Así,
la situación actual del Mercosur sería la de una
uniónaduanera imperfecta pues los programas de
liberalización comercial se estándesarrollando y
hay un Arancel Externo Común, aunque aún sujeto
a cambios.
III. Derecho del Mercosur ¿derecho de la
integración?

En este sentido el derecho de integración es
una rama de autonomía, donde su proceso se
forma mediante las normas, conductas y
valores surgen. El tratado de la Asunción surge
de acuerdo el Derecho Internacional Público,
que establece los mecanismo para la
formación de un mercado común, para que se
logre la constitución del mercado común se
regula la trasmisión donde su fecha límite era
el 31 de diciembre de 1994.

Es decir que el Mercado Común se construirá
desarrollando
una
intensa
coordinación
macroeconómica
y
sectorial
que
deberá
instrumentarse mediante actos internacionales
específicos celebrados por las Partes y por
decisiones internas de los mismos, según los
caso.

IV. Armonización legislativa en el Mercosur
El
cumplimiento
de
objetivos
comunitarios supone cierta unidad
jurídica, y esta unidad jurídica no
puede
realizarse
sino
por
la
armonización
de
los
derechos
nacionales, o, en su defecto, por la
elaboración
de
un
sistema
de
derecho comunitario. En el marco de
las
inversiones
extranjeras
entendemos que una metodología
apropiada sería la de poner en
paralelo las legislaciones de los
Estados miembros del Mercosur
referentea inversiones y así evaluar
los diferentes sistemas adoptados.
V. Mercosur e inversiones
La protección del inversor extranjero en
el espacio integrado del Mercosur sin
contextualizar lo suficiente como para
comprender adecuadamente en dónde
estamos y hacia dónde vamos.
Sin
lugar
a
dudas
el
tema
de
integración e inversiones es mucho
más
amplio
que
los
puntos
que
trataremos en este trabajo que no
tienen
más
que
la
finalidad
de
comprobar la protección mencionada, y
los
necesarios
cambios
en
la
armonización legislativa en materia de
inversiones.

A)UN BLOQUE QUE ATRAE INVERSIONISTAS.
El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados,
representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto
Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el
cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea,
Japón y el NAFTA. La promoción y protección de las inversiones están vinculada
con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la
radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la
región.
En este ámbito interesa saber cuáles son los criterios para la
inversión, así como las políticas que permitan un trato nacional, los
diversos procedimientos para la admisión de inversiones, y los
sectores con restricción a la inversión extranjera, y definir las pautas
de tratamiento y protección del inversor extranjero ya admitido y la
aceptación y permanencia de personal vinculado con estos
inversores. De igual modo se encuentran las reglas en materia de
expropiaciones. Es fundamental además, en este contexto, tener un
adecuado sistema de solución de controversias que permita dar
seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado.
Interesa definir o armonizar los sistemas de arbitraje.

B) EL PROTOCOLO DE COLONIA PARA LA PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES EN EL MERCOSUR
•Se define la “inversión” como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por
inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de
acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.
•Es considerado “inversor” para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes
contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que
la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.
•Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con
las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También
se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.
•Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no
encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos,
intereses, regalías, y “otros ingresos corrientes”.

El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero
con excepciones. El artículo dice: “1. Cada Parte Contratante
promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes
Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos
favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a
las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin
perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente
excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores
que figuran en el Anexo del presente Protocolo. 2. Cuando una de
las Partes Contratantes haya admitido una inversión en su territorio,
otorgará las autorizaciones necesarias para su mejor
desenvolvimiento incluyendo la ejecución de contratos sobre
licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del
personal necesario”.
el artículo 3 sostiene el principio de no discriminación de
las inversiones del inversor; y fundamentalmente establece
el principio del tratamiento justo y equitativo. También se
prevé la imposibilidad de obligar al inversor a que
consuma con preferencia mercaderías locales o servicios,
que sean necesarios para el desenvolvimiento de las
inversiones. Esto revela claramente la posición de los
países signatarios de no oponer ningún tipo de obstáculo
al capital extranjero.
El artículo 6 prevé el instituto de la
subrogación para el caso que un contratante
desinteresare a un inversor con base en una
garantía que hubiese asumido, a fin de
perseguir el recupero correspondiente en
salvaguarda de sus derechos crediticios.

El artículo 1 otorga a las
inversiones realizadas por
inversores de Terceros
Estados un tratamiento no
más favorable que el que se
establece en el protocolo en
cuestión.
C) PROTOCOLO SOBRE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE
INVERSIONES PROVENIENTES DE ESTADOS NO PARTES DEL
MERCOSUR

En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los
Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las
condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

El artículo 2 define la “inversión”
como todo tipo de activo invertido
directa o indirectamente por
inversores de un Tercer Estado en
el territorio de un Estado parte, de
acuerdo con su legislación.
Seguidamente describe las
inversiones en términos
semejantes a los del Protocolo de
Colonia.

Respecto de las compensaciones por
expropiaciones o en caso en repatriación de
beneficios obtenidos por las inversiones, se
adopta igual criterio que el del Protocolo de
Colonia.

VI. CONSECUENCIAS PARA EL INVERSOR EXTRANJERO DE LA
APLICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO PARA LAS INVERSIONES
EN EL MERCOSUR
Esta seguro que el tema pasa por el régimen de solución de controversias, ya que como
hemos dicho en variadas oportunidades en este trabajo, el procedimiento arbitral en
cuestiones de índole patrimonial es rápido y eficiente.
Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al
inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante éstos, el inversor
conserva la posibilidad de repatriar las ganancias obtenidas.
Para la legislación vigente en el Mercosur no es posible expropiar o nacionalizar capitales
sino por causas de utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente autorizadas
por el procedimiento natural de promulgación y sanción legislativa, otorgando asimismo una
previa indemnización equitativa, adecuada y efectiva.
la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona
aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la
innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados “riesgos
políticos”.

Sin duda alguna, los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos
internacionales
a
través
de
los
cuales
los
Estados
se
comprometen a garantizar al inversor extranjero un “estándar” de
tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que
consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión
económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o
arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas
condiciones, de interferir en las transferencias de capital
relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se
ha establecido para ser aplicadas a los inversores extranjeros en
cualquier sector de la actividad económica, lo cual conlleva una
importante extensión en el margen de protección proporcionado
por estos tratados.

Por otra parte, se considera el arbitraje internacional como un
mecanismo idóneo para la solución de controversias Estado-
inversor extranjero. Puesto que, persigue la “despolitización” de la
solución y la consiguiente “juridización” del proceso, descartando
la vía diplomática, para así constituir una garantía jurisdiccional
adicional en el ámbito internacional.