O trabalho de individualização da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais que visam permitir ao aplicador do direito estabelecer uma sanção penal individualizada e que seja capaz de alcançar os fins preventivos e repressivos a que se destina. Nesse trabalho, se inclui a possibilidade de escolha da modalidade de pena a ser aplicada, que deve ser norteada pelas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, nos seguintes termos:
O juiz, atendendo á culpabilidade, aos antecedentes, á conduta social, á personalidade do agente, aos motivos, ás circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
[...]
As penas aplicáveis dentre as cominadas estão previstas no artigo 5º, XLVI, a a e, da Constituição Federal e no artigo 32, I, II e III do Código Penal, podendo ser: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa.
Entretanto, conforme explica Fernando Galvão[1], "a opção judicial relativa á natureza qualitativa da pena somente se apresenta quando a cominação prevista no tipo penal incriminador indicar que a punição para a conduta proibida possa ser feita através da aplicação alternativa da pena privativa de liberdade ou multa". Assim, se a cominação do tipo for simples ou cumulativa, não existe a faculdade de escolha da qualidade da pena pelo magistrado.
Tome-se como exemplo o crime de perigo de contágio venéreo, previsto no artigo 130 do Código Penal:
Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Em relação á pena aplicável á conduta descrita no caput do dispositivo, há a faculdade do magistrado em escolher entre a pena privativa de liberdade e a de multa. Entretanto, em relação ao § 1º, essa faculdade não existe, pois devem ser aplicadas, cumulativamente, a pena privativa de liberdade e a de multa.
Quanto ás penas restritivas de direitos, por terem natureza substitutiva, não são cominadas diretamente pelos tipos, de modo que, o magistrado, não pode optar por elas no início do procedimento de individualização das sanções.[2]
A idéia central da pena privativa de liberdade, conforme Fragoso[3], é "de que a prisão deve promover a custódia do condenado, neutralizando-o através de um sistema de segurança, no qual se esgota o sentido retributivo da pena e, ao mesmo tempo, ressocializá-lo ou emendá-lo, através de um tratamento".
Entretanto, segundo Zaffaroni e Pierangeli[4], na prática, as penas privativas de liberdade, embora se encontrem no núcleo de todos os sistemas punitivos contemporâneos, em muitos casos se constituem em "fator criminógeno", ou seja, a sua aplicação acaba por negar os fins teóricos a que se propõe.
Deve-se ressaltar também, que as penas privativas de liberdade, são, em geral, resultantes de uma "justiça seletiva", já que, são por elas atingidos, predominantemente, indivíduos oriundos de seguimentos sociais economicamente desfavorecidos, com menor capacidade intelectual e com menos condições, portanto, de exercer seus direitos.[5]
Com as penas privativas de liberdade, objetiva-se reintegrar o infrator á comunidade, todavia, é notável o fracasso do sistema prisional como meio de se alcançar tais objetivos. De acordo com Fragoso[6], além de as taxas de reincidência serem expressivas, o confinamento gera efeitos devastadores sobre a personalidade humana, que acaba por se ajustar á subcultura prisional, uma vez que é insolúvel a contradição entre as funções de custódia e reabilitação.
Santos[7], nesse sentido, afirma que a pena privativa de liberdade "representa a máxima desintegração social do condenado, com a perda do lugar de trabalho, a dissolução dos laços familiares, afetivos e sociais".
No que concerne á submissão do apenado á cultura prisional, Santos[8] afirma que, além de produzir deformações psíquicas e emocionais, exclui a reintegração social e realiza "a chamada self fulfilling prophecy, como disposição aparentemente inevitável de carreiras criminosas".
Sobre a origem de muitos dos problemas oriundos das penas privativas de liberdade, Fragoso[9] aponta que:
A reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento, corrompe e avilta. Os internos são submetidos ás leis da massa, ou seja, ao código dos presos, onde impera a violência e a dominação de uns sobre os outros. O homossexualismo, por vezes brutal, é inevitável. A delação é punida com a morte. Conclui-se assim, que o problema da prisão é a própria prisão, que apresenta um custo social demasiadamente alto.
Página seguinte  |
|
|
|
Enviado por