A fungibilidade e a tutela antecipada no Direito Processual Civil e Trabalhista: tonalidade inovadora da lei 10.444/2002



  1. Considerações Iniciais
  2. As Tutelas de Urgência: Satisfativas e Acautelatórias
  3. Aplicabilidade da Tutela Antecipada no Processo Trabalhista
  4. Fungibilidade Admitida no § 7º art. 273 do CPC
  5. Conclusões
  6. Referências Bibliográficas

"Justiça tardia não é justiça, mas injustiça. E injustiça qualificada." Rui Barbosa.


1. Considerações Iniciais


O bom funcionamento da Justiça é de interesse público difuso, eis que afeta os cidadãos em sua totalidade. Em razão disto, o Poder Judiciário deve ser dinâmico e ágil porque através destas características constrói-se uma sociedade justa e igualitária, protegendo a democracia e o Estado de Direito. No processo do trabalho, por se tratar de interesses sociais amparados constitucionalmente, torna-se imprescindível a existência do processo célere, utilizando-se de todos os instrumentos que potencializem a rápida satisfação dos efeitos da tutela pretendida pelo trabalhador.


O atual processo civil encontra-se em profunda crise, necessitando urgentemente de modificações, que estão sendo, paulatinamente, introduzidas em nosso ordenamento, através de reformas pontuais que, se analisadas em conjunto, conferem nova feição ao direito processual. O processo do trabalho, por subsidiariamente acatar as regras do processo civil, também se beneficia destas reformulações, aproveitando, no que for cabível, o avanço do direito processual civil.

Tanto o processo civil, como o trabalhista encontram empecilhos para a solução rápida das demandas. Mesmo o processo trabalhista não é tão célere quanto o texto de lei previu que seria, de forma que os trabalhadores sofrem prejuízos com a demora processual, mormente por se tratar de somas destinadas à subsistência básica dos mesmos. Desta situação emerge a busca de meios para agilização do processo, repelindo as causas da mora processual. Estes meios são as tutelas emergenciais ou de urgência, instrumentos que se socorre o cidadão quando sente a ameaça de dano iminente. E destes instrumentos pode e deve o processo trabalhista utilizar-se para bem alcançar suas finalidades, especialmente o bem-estar do trabalhador.


2. As Tutelas de Urgência: Satisfativas e Acautelatórias


Do direito romano adveio o processo cautelar, defendido pela maioria da doutrina como processo autônomo, por ter características e autos próprios, além de outras peculiares afins. Admitido como instrumento preventivo, até mesmo na exposição de motivos do nosso código processual, o processo cautelar é meio de remediar possíveis prejuízos em razão do fator temporal que o processo de conhecimento guarda em seu âmago.

O procedimento cautelar tem função preventiva, tendo como objetivo jurídico específico garantir o resultado útil do processo cognitivo, de modo que não influi na decisão de mérito final da lide, que ocorre no processo principal.

A principal característica das tutelas acautelatórias é a instrumentalidade, ou seja, a obrigatória referência a um processo principal e dele dependente diretamente, porque é processo acessório, não subsistindo de maneira solitária.

A doutrina majoritária acata a cautelar como uma ação autônoma, porque tem pressupostos próprios e deve respeito a todos os ditames processuais. Em sentido inverso, a antecipação da tutela é um incidente processual, que se resolve por decisão interlocutória. Os pressupostos da cautelar são o
fumus boni júris
e o
periculum in mora
, fumaça do bom direito e perigo de dano pela demora na solução do litígio, respectivamente.

A natureza da cautelar deve ser diversa da tutela pretendida no processo principal, assim como o objeto pretendido, para que não haja confusão com a antecipação de tutela. E, a tutela antecipada é satisfativa, ou seja, realiza de imediato a pretensão resistida, indo além da medida cautelar porque não se limita a assegurar a viabilidade de realização do direito.


A tutela antecipada guarda alguns pontos de semelhança com a cautelar. Em razão da provisoriedade e do fato de ambas fundarem-se na cognição sumária, além da semelhança de pressupostos (
fumus boni júris
e
periculum in mora
), a tutela antecipada foi e ainda é muito confundida com a tutela cautelar, o que originou uma certa celeuma sobre as hipóteses de cabimento, ainda mais porque ambas tem a finalidade de contornar a falta de efetividade jurisdicional. E a tutela antecipada, na visão de Mallet (1998, p. 26) "é o instrumento para permitir a busca desse equilíbrio, entre a necessidade da rapidez e a perfeição da tutela jurisdicional".

A medida antecipatória exige a probabilidade quase inatacável de existência do direito pleiteado, exigindo amplo grau de verossimilhança ou de certeza. O juízo deve estar convicto de que a medida antecipatória deferida é conversível para não prejudicar uma das partes. Ainda pode ser deferida quando ficar configurado abuso do direito de defesa ou intenção protelatória, independentemente do perigo da demora na solução da lide. Pelo seu caráter satisfativo é concedida apenas a requerimento da parte, em contraposição à medida cautelar que pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte interessada.

A antecipação da tutela tem a mesma natureza e o objeto da decisão definitiva, podendo incidir no todo ou em parte incontroversa da demanda (alteração da lei 10.444/2002).

Tanto a tutela antecipada quanto a medida cautelar são meios de agilização do processo. BAUR (1985, p. 18) entende que:


procuram no procedimento da medida cautelar uma decisão rápida, já que, com razão, lhes cabe argüir que um processo ordinário demasiadamente moroso pode levar a periclitação e, até mesmo, ao aniquilamento de sua posição jurídica.


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