Alquiler de vientre y sus problemas de filiación

Definición
de Maternidad Subrogada

Existen múltiples definiciones al
respecto, así podemos citar :

– Según Jesús Gonzáles
Merlo; "Proceso por el cual una mujer gesta y pare un
infante, concebido sin copula y genéticamente ajeno, a
cuenta de otra mujer".

– Según el Informe Warnock; "Es la
práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su
vientre un niño para otra mujer, con la intención
de entregárselo después de que nazca". (Reino
Unido)

– Según criterio propio; Es la
Práctica por la cual se sustituye a la madre
genética, a efecto de que es otra mujer distinta quien
gesta y pare al concebido.

Situación jurídica por la cual una mujer
dota del material genético para la fecundación, y
otra por intermedio de su vientre gesta y pare al nuevo ser. Con
la intención de entregarlo.

Tipos que reviste
el alquiler de vientre

Al respecto en este tipo de relaciones jurídicas
intervienen dos partes principales: por un lado, la pareja
contratante; por el otro, la mujer que dispone de su útero
para llevar a cabo la gestación;

1. La pareja comitente aporta el material
genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y
la madre sustituta recibe el embrión en su útero
con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el
nacimiento; (Fecundación homóloga)

1 Estudiante de la
Facultad de Derecho y CC.PP de la UNSCH, Miembro Principal de
CINDE

2. La madre portadora, además aporta el material
genético, el cual podrá ser inseminado con esperma
de la pareja comitente o de un tercero anónimo o conocido.
(Fecundación heterologa)

3. El material genético es aportado por
individuos (parcial o totalmente) ajenos a las partes
intervinientes en la relación sustantiva.
(Fecundación heterologa)

Podemos señalar al respecto que en el primer
supuesto hablamos de un maternidad subrogada propiamente dicha,
puesto que se presenta los elementos de que el niño es
totalmente ajeno genéticamente a la gestante siendo la
pareja contratante con quienes se establece lazos de
correspondencia genética. Así en relación al
segundo tipo; se presenta una situación que varia la
relación sustancialmente, ya que la madre portadora es
también quien aporta el óvulo, ello significa que
el nuevo ser posee 23 cromosomas que guardan identidad con el
genotipo de la signataria, en resumen la gestante es la madre
legitima del menor, quien por efecto del contrato suscrito se
compromete a entregar al neonato a su correspondiente padre,
hecho que sugiere ceder la custodia del hijo al esposo de la
pareja contratante, ya sea que ésta renuncia a la tenencia
y a ejercer la patria potestad del recién nacido,
posibilitando al padre ejercer la patria potestad, en este
supuesto no se liquida la relación entre la madre y el
menor, ya que la ley le reconoce derechos de régimen de
visita , y la obligación de prestar los alimentos a favor
del hijo alimentista. Es diferente el caso en que la madre
genética y gestante por fuerza del acuerdo se compromete a
dar en adopción al menor a la pareja contratante,
extinguiendo de esta manera el vínculo materno-filial, y
otorgándole la calidad de padres adoptiva a la pareja
comitente. Por otra parte en referencia al tercer caso debemos
decir, que es un típico proceso de inseminación
artificial, en donde el material genético le es ajeno
(parcial o totalmente) a las partes en la relación
jurídica sustantivo del alquiler de vientre, del cual se
desprende puede revestir una serie de situaciones:

– En el caso que le sea parcialmente ajeno, ya que puede
ser producto del óvulo o espermatozoide de un familiar de
la pareja pactante, en dicho caso se entiende que el material
genético, dado por donación
(óvulo, espermatozoide), se hace por libre voluntad y en
tal sentido no existe cuestión controvertida al respecto
de la titularidad de la información genética, ya
que el donar un gameto, renuncian a todo derecho sobre él
y las consecuencias de su uso. Al mencionar que es relativamente
ajena a las partes signarías en la relación, da pie
que se pueda suscitar que este vinculo proviene de la, ofertante
del vientre, dado que el marido de la gestante podría
haber donado sus gametos, en cuyo supuesto la única forma
de efectuar la entre del menor a la pareja comitente sería
a través de una figura de la adopción.

– En el supuesto de que el material genético le
sea absolutamente ajeno, se aplicaría el axioma "Mater
semper certa est", reputándosele a la gestante como la
madre legal, en dicho caso por fuerza del acuerdo "pactan sunt
servanda" se ve compelida a entregar al menor mediante la
vía de la adopción, pudiendo asumir una
posición de contravenir lo acordado y asumir los deberes
de madre, sin que la pareja u otro pueda alegar vinculo
biológico alguno con el recién nacido.