Alquiler de vientre y sus problemas de filiación (página 2)

Naturaleza
Jurídica del contrato de alquiler de vientre o
subrogación materna

En lo que respecta a la naturaleza jurídica del
contrato de madre sustituta o subrogada, entendemos que un
contrato es de naturaleza privada, es una declaración de
voluntad entre las partes de dicha relación
jurídica que se expresa en un documento privado, es
entonces que surge la interrogante sobre si es propiamente un
contrato, ya que ello representa una relación de
índole patrimonial y naturaleza privada;
confiriéndole poder a las partes para decidir sobre el
objeto del acuerdo de voluntades, si ello fuera así,
convalidaríamos el hecho que la vida humana en
formación, sea de disposición de los contratantes,
y que su vida sea objeto de una cláusula, dado que ello no
es posible sin contravenir el orden público y
los derechos humanos, consideramos que dicho contrato; no
es netamente de carácter privatista, por el contrario
prima en él, el interés público, puesto que
lo que acá se discute es una vida humana, y la salud de la
arrendante, bienes jurídicos protegidos por nuestro
sistema jurídico, que son de tutela efectiva en el
ordenamiento positivo, por lo que compete al interés
público del Estado, regular la presente relación
jurídica en observancia del principio tuitivo y de respeto
a la dignidad y los derechos humanos, siendo él quien
prevenga, el fin lícito del mismo y la necesitad del
servicio, a través del órgano jurisdiccional con la
intervención y derecho de contradicción por parte
del Ministerio Público, es por ello que es necesario la
autorización judicial para contratar este tipo de
servicios, hay algunos que consideran la tesis a que si este tipo
de relaciones jurídicas es de interés social,
así a decir del connotado jurista español Jaime
Vidal Martínez(2), un
contrato de tal naturaleza estaría signado por su
contrariedad a la moral y al orden público, por la cual se
entiende que dicho acto jurídico como contraviniente a las
buenas costumbres aceptadas, seria nulo, viciado de invalidez y
de repudio moral por parte de la sociedad, si bien esta
posición es respetada, este punto de vista, no conduce a
la solución del problema sino por el contrario lo agrava,
ya que es un fenómeno social que requiere solución
por parte de la ciencia jurídica, es así que
nosotros consideramos que dicha relación es de
interés público pero de derecho privado, al igual
que el derecho de familia que adopta una enfoque
ecléctico. (3)

Por otra parte es necesario advertir otra dificultad
al respecto, nuestro Código Civil en su Libro VII, (Fuente
de obligaciones), Art. 1351° define al contrato como
"Acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídico
patrimonial", nótese que se refiere a una
relación jurídica de orden patrimonial, lo que en
la doctrina se denomina "Negocio Jurídico", ahora cabria
preguntarse sobre si en este tipo de relación
jurídica por la cual se contrata los servicios de una
madre subrogada, constituye una relación de índole
patrimonial, económica o pecuniaria, es decir si la
materia del consentimiento u objeto de 2
VIDAL MARTÍNEZ .Jaime. Pág.
191

3 CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor; "Derecho Familiar Peruano, Editorial Gaceta
Jurídica, Décima Edición". Lima-Perú,
Pág. 33.

contrato es un patrimonio de las partes, admitir ello
seria considerar que el vientre y la vida del concebido es un
bien patrimonial de disposición por parte de los
signatarios y ejercen derecho de propiedad sobre el mismo, dado
que ello es absurdo, es válido concluir que en el contrato
de Alquiler de Vientre o Maternidad Subrogada interviene el
interés público para regular los excesos de la
voluntad de los particulares.

Es así que en suma la naturaleza jurídica
de la relación sustantiva constituida entre los padres
genéticos y la madre subrogada viene a ser de derecho
privado, pero de interés público.

Figuras
jurídicas de la relación consensual y
denominación de las partes

A raíz del surgimiento de este fenómeno,
en el cual una mujer podía dar a luz al hijo de otra, se
le va denominar alquiler de vientre, ello debido a que los
primeros estudios enfocan la atención de los
sociólogos y juristas en el acto por el cual la pareja
contratante, arrendaba el vientre de la mujer ofertante para que
llevará en él, la gestación de sus gametos
fecundados, al respecto cabria preguntarse si dicha figura es un
auténtico contrato de arrendamiento. Ya que entendemos que
en un contrato de alquiler como lo señala nuestro
Código Civil vigente, intervienen un arrendador concebida
esta como la persona que da en arriendo una cosa a cambio de un
precio estipulado, que para la relación jurídica en
estudio viene a ser la mujer que alquila su vientre o finge de
madre sustituta, por otro lado también intervienen un
arrendatario, que es la persona que toma en arrendamiento una
cosa por el cual paga un precio determinado, para el caso
concreto el arrendatario viene a ser la pareja que contrata a la
mujer como madre portadora, así también hay una
cosa o bien materia de alquiler que viene a ser el vientre. Pero
ello nos lleva a preguntarnos si el vientre de una mujer
(claustro uterino) es de disposición de la titular del
mismo, y si ejerce derecho de disposición sobre él;
asumiendo posición flexible diríamos, que al igual
que en la donación de órganos y gametos, esta
disposición procede, siempre y cuando no afecte o
disminuya considerablemente la salud de la arrendante, a este
respecto opinan Medina y Erades; que el útero, en
su calidad de componente no regenerable del cuerpo humano, se
encuentra fuera del comercio. No obstante lo cual,
resaltan que la disposición del mismo es un derecho
personalísimo y, por ello, relativamente disponible. Hasta
este punto podríamos considerarlo un alquiler, sin
embargo; cabe la crítica a esta tesis, ya que la
arrendataria no adquiere una posición pasiva en la
relación jurídica material, como sí sucede
en el alquiler convencional, ya que ésta además de
arrendar el vientre; asume una serie de obligaciones (cuidado y
custodia) al respecto del concebido, durante todo el proceso de
gestación, por lo cual debemos expresar que el contrato de
arrendamiento no se ajusta al hecho y naturaleza de la
relación, porque esta figura regula sólo el
supuesto que esta prestación se de a cambio de una
retribución, situación no absoluta.

A nuestro parecer, hay dos figuras del catálogo
civil vigente, el cual puede amparar esta relación con el
objeto de hallar protección legal del orden
jurídico; así para nosotros la maternidad subrogada
no es un alquiler, es más adecuado decir que dicho
contrato, cuando reviste una contraprestación de dinero o
retribución alguna, es una prestación de servicios
en la modalidad de locación de servicios, definida
ésta en el Art. 1764° CC. como "el acto por el
cual el locador se obliga sin estar subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios por cierto tiempo y para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución". Así
los sujetos en esta figura varían de denominación,
siendo el locador la madre sustituta que presta el servicio y los
comitentes la pareja contratante que retribuye de manera
pecuniaria la prestación.

Por otro lado, cuando de la intención de las
partes, se deduzca que la naturaleza de ésta es gratuita,
será aplicable la figura del comodato; conceptuada
ésta en el Art.

1728° CC. como "el acto por el cual, el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un
bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para
cierto fin y luego lo devuelva" . nótese la
diferenciación de la denominación de las partes,
donde el comodante viene a ser la mujer que dispone su vientre,
de modo gratuito y altruista, a fin de que sea inseminado,
mayormente ello se da cuando existe un vinculo parental de la
mujer comodante del vientre (hermana, prima, sobrina etc.) con la
pareja comodatario.

La pareja comodatario; no tiene obligación de
retribuir o remunerar la entrega en un sentido lato, pues es
gratuita, tiene la obligación moral de procurar el
bienestar y atención de la mujer gestante e incluso
proveerle alimentos.

En resumen, la denominación de las partes varia
según el hecho y forma que revista la relación
jurídica material, pero debido a que el termino alquiler
de vientre esta enraizado y familiarizado en nuestra sociedad y
ser de común uso, vamos a considerar su utilización
para referirnos a la Maternidad Subrogada, por una
cuestión meramente práctica, a través del
presente trabajo, sin contradecir nuestra posición al
respecto.

Nota: No olvidemos que en derecho de familia;
existe la convicción de que la teoría se enfrenta a
la realidad, y es por ello que muchas veces la norma se
flexibiliza para salvaguardar el bienestar de la
institución familiar; así en esta perspectiva somos
de la opinión de que el no tutelar las relaciones
jurídicas del alquilar de vientre devendrá; en que
los particulares de este tipo de acuerdo se coloquen al margen de
la ley, desvirtuando la existencia del mismo, es por ello que
creemos firmemente en que es necesario declarar la validez de
este tipo de convenio estableciendo para ello ciertas condiciones
para su tutela, ello es un camino encauzador y certero por el
cual se enrumbe este tipo de relaciones por la vía de la
legalidad controlada y con pleno respeto de los derechos
humanos.

Licitud del
contrato de alquiler de vientre

Este es pues uno de los principales problemas, para una
reglamentación adecuada sobre una reproducción
asistida con el concurso de un alquiler de vientre, ya que para
algunas legislaciones es contraviniente e intolerable al orden
público, y es por ello refutado de invalidez y punible
dicha práctica en muchos Estados; pero como hemos venido
sosteniendo, lo que se trata acá es de soluciones
legislativas y no de salidas penalizantes que sólo tienden
a agravar aún más la problemática;
así a opinión de los juristas señalan
:

En este sentido, opinan Medina y
Erades; el consentimiento tornaría lícito el
acto siempre que no se vulneren la moral y el orden
público. Sin embargo, agregan las autores, lo
que es indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria
potestad dado anticipadamente por la gestante
(4)

Para autores como Lledo
Yague(5),
y un sector de la doctrina hispana(6)
considera que estos contratos contravienen la más
elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad
y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio,
su indisponibilidad.

En el ámbito de la doctrina regional, en las
IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1989)
se manifestó que: "la disposición del propio
útero en orden a la maternidad por otro, es contraria a la
moral y al orden público". Gustavo Bossert, en
cambio, admite la licitud de este pacto cuando el mismo es
gratuito, desconociendo, sin embargo, acción a los
contratantes para reclamar el niño; siendo la
obligación de quien presta su vientre de tinte puramente
natural y, en consecuencia, no exigible
judicialmente.(7)

En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad
Civil y Seguros celebradas en

1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes
y Kaller de Orchansky, afirmaron que "la práctica de
la maternidad subrogada no ha de considerarse ilícita en
si misma. No obstante, cabe declarar la ineficacia de los
acuerdos de voluntad referidos a la filiación o al pago de
un precio". En sentido opuesto, los Dres. Nuñez,
Noutel, Pereira, Tanzi, Lombardi, López Cabana, Loyarte y
Rotonda, dejaron establecida su opinión en el sentido
de que "este contrato es ineficaz, puesto que excede los
límites establecidos por la autonomía de la
voluntad, y contiene un objeto y una causa fin
ilícitos".

Sin embargo debemos señalar algunas
circunstancias que infunden invalidez, ilegalidad e incluso
conducta delictiva a este acuerdo, así por ejemplo: el
caso en que se simule el embarazo de la madre genética,
ello se configura cuando el nombre de la esposa de la pareja
comitente, figura en las consultas y ecografías de la
mujer

4
MEDINA, Graciela y ERADES, G. "Maternidad por otro.
Alquiler de úteros". Pág. 8.

5 LLEGO YAGUE. "La genética
actual y el derecho de familia" Rev. Tapia, Oct.1987, Pág.
47

6 GARCIA RUBIO, Mari Paz. Pág.
68

7 PARELLADA, Carlos. "Una
aproximación del derecho de daños frente al
manipuleo genético", Pág. 425.

gestante e inclusive en el registro de la clínica
al momento del alumbramiento, facilitando ello la
inscripción del menor como hijo de la pareja comitente, en
su mayoría dichas acciones se realizan con la complicidad
del medico que atiende el embarazo, ello por lo general en
clínicas privadas, que ofrece facilidades, faltando
así a la ética profesional, más aún
delinquiendo puesto que dicha conducta esta tipificada en nuestro
Código penal vigente, en su Art. 144° como fingimiento
de embarazo o parto; siendo coautores del delito, los padres
genéticos, la mujer gestante y el medico u obstetra, cuya
penalidad para los primeros es de pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cinco, de igual modo los profesional de
salud mencionados, con pena accesoria de inhabilitación de
uno a tres años; esto dado que se cumple la tipicidad
objetiva y se busca proteger el estado civil del menor como bien
jurídico tutelado, como hemos visto en estos supuestos la
figura del alquiler de vientre puede adquirir un contraste
delictivo e ilegal.

Nota: Es importante expresar la posición
del grupo, nosotros creemos que no se puede comercializar, ni
contratar con el cuerpo y menos hacer de ello una actividad
lucrativa, sin embargo entendemos que el derecho es un orden
jurídico normativo que no puede dejar de regular dichas
conductas, es por ello que creemos indispensable legislar en
dicha materia, no de manera prohibitiva, tratando de tipificar
delitos de esa naturaleza y hacer punible de una sanción,
ya que la realidad nos muestra que ello no es eficaz; así
desde un punto de vista del análisis económico del
derecho, la prohibición absoluta de Alquiler de vientre o
existencia de madres subrogadas, como toda prohibición
generaría un mercado negro del alquiler de
vientre(8), ya que siempre van haber
personas con necesidad de recurrir a dichos servicios y otros
dispuestos a brindarlos; es por ello que en base a dicha premisa
pensamos que la mejor forma de normar esa actividad, es
establecer ciertas requisitos legales de validez para que esa
relación pueda ser tutelada por el ordenamiento
civil.

Efectos
Jurídicos del alquiler de vientre

8 HOYOS AGUILAR,
Wagner. "La Familia y El Derecho de Familia", Fondo Editorial El
Portal del Derecho. Ayacucho-Perú Pág.
78.

Por la sola celebración del
acuerdo.- una vez suscrito el instrumento privado surte sus
efectos jurídicos para las partes en lo que
compete:

– Queda establecida la calidad de
partes.

– Se determina el ámbito espacial y temporal en
donde se realizará la etapa de inseminación y la
subsiguiente etapa de preñez.

– Por efecto del ámbito espacial se sujetan a la
jurisdicción del Estado en cuyo territorio se lleva a cabo
proceso de subrogación materna.

– El arrendador se obliga a la prestación del
vientre para ser inseminado artificialmente.

– Los arrendatarios se comprometen a brindarle los
cuidados necesarios durante la gestación y el pago de un
estipendio al concluir el proceso.

– Cláusula Condicionante o Circunstancial; Opera
frente a determinadas situaciones, en algunos casos se estipula
algunas condiciones eventuales o circunstanciales en cuyo caso
una de las partes queda obligado a adoptar determinada conducta
por la fuerza del acuerdo celebrado, es así:

algunos arrendatarios señalan que en caso de que
el embrión, tras la prueba de amniocentesis adolezca de
una enfermedad congénita o genéticas, este
deberá ser abortado por la gestante.

En caso que la gestante pierda al párvulo por
culpa o negligencia, esta no tendrá derecho a reclamar el
precio convenido por tal acuerdo.

Nota: Es importante señalar que
en los caso en que opera este tipo de cláusulas, al
respecto del primer ejemplo descrito, son en determinados
ordenamientos en el cual el aborto es un hecho legal, claro que
ello no puede ponerse en práctica en nuestra realidad
jurídica ya que ello constituiría un acuerdo
ilícito puesto que contraviene el ordenamiento
jurídico público y en consecuencia seria nulo, por
otra parte el aborto es un delito y ello significa que en caso de
ejecutarse dicha cláusula los coautores cómplices y
participes, serian pasibles a la sanción que
corresponda.

Por efecto del parto o alumbramiento.- una
vez dado a luz la mujer se hacen efectivo una serie de efectos
jurídicos (derechos y obligaciones) :

– La madre gestante se obliga a entregar al
recién nacido a los padres
biológicos-genéticos; este tipo de entrega de
acuerdo al orden jurídico se puede realizar de dos modos
:

Se entiende que el orden jurídico reconoce la
calidad de padres quienes dan el material genético, por el
cual los padres legítimos y legales son los arrendatarios
de la relación jurídica siempre y cuando sean sus
gametos fecundados quienes dan origen al neonato. Así se
desecharía la máxima del derecho romano que expresa
"Mater semper certa est", quien consagra la maternidad por medio
del parto que simboliza el hecho vinculante, y de identidad entre
madre e hijo, es de entender que estos conceptos han sido
removidos y cuestionados por los avances científicos para
el cual una persona puede dar a luz a un individuo, que le sea
completamente ajeno genéticamente (Genotipo, fenotipo).
Cabe aclarar que el ejemplo acá citado se puede convalidar
en un ordenamiento donde opere "Mater semper certa est",
si dicha relación se constituye a partir de un
autorización judicial.

En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones en
el cual aún se consagra la determinación de la
maternidad mediante "Mater semper certa est", es así que
para efectos legales la madre es la gestante, quien dará
en adopción al niño producto del proceso de
fecundación In Vitro, a los padres genéticos por
los cauces legales establecidos para este caso, pero en realidad
lo que se esta suscitando es el cumpliendo de la
obligación contraída por medio del
acuerdo.

– La gestante recibirá el pago del justiprecio
establecido, a manera de retribución por la
prestación del vientre o subrogación de
maternidad.

– Queda disuelta la relación jurídica
material por efecto de la entrega del menor a sus padres
genéticos y la cancelación del estipendio a favor
de la arrendante.

– Es preciso señalar una serie de apreciaciones,
al respecto; que el nuevo ser deja de ser objeto de derecho y
pasa a reconocérsele como sujeto de derecho, adquiriendo
las prerrogativas de su condición, sea que este
acápite es controvertido, es necesarios interrogarnos al
respecto de : ¿Qué viene a ser el concebido en
dicha relación jurídica sustantiva? En ese sentido
podemos esgrimir distintas hipótesis, sobre en calidad de
qué interviene, es acaso una parte, tercero o objeto
materia del acuerdo?.

Podemos señalar que es una parte; pero el
problema resultaría en probarlo, ya que su conducta no es
la de una parte interviniente en el acuerdo, puesto que no denota
consentimiento alguno al momento de la celebración del
convenio, muy por el contrario él aún no existe y
menos adquiere obligaciones ni derechos en calidad de parte,
puesto que no se puede otorgársele derechos a un individuo
que no tiene existencia alguna, y menos obligaciones ya que no
tiene capacidad para responder ante ellos.

Entonces afirmaríamos que es un tercero; un
tercero del cual se dispone, sin requerir consentimiento para
ello, podríamos decir que es un tercero a quien se le
otorga derechos, en todo lo que le favorezca, es entonces que
cabria preguntarse que clase de derechos, si consideramos que la
vida, es un derecho inherente al individuo, y que no surge como
consecuencia de convenio alguno, en este sentido podríamos
fundarnos en que es un sujeto de derecho, puesto que
tiene derecho a la vida, e incluso hereditario, ello no resulta
tanto así, si entendemos, que bajo la existencia de la
cláusula circunstancial su vida está condicionada a
que éste nazca sano y no adolezca ninguna enfermedad, ergo
sino es simplemente desechado como un bien inservible, en dicho
supuesto queda descartado la posición de sujeto de
derecho, ya que se dispone de su vida obedeciendo el
interés privado de la partes, es como un bien que
simplemente si no cubre sus expectativas lo desechan, en este
aspecto no puede ser un tercero puesto que para las partes no
tiene calidad de persona.

La última posición al respecto, es de
considerarlo como un objeto, es una situación indignante
considerar cosa o objeto a un ser humano, pero al parecer de las
partes no viene a ser más que ello, lo dicho se deduce de
que el objeto central del acuerdo es el proyecto de vida de un
nuevo ser, del cual se dispone, por libre acuerdo de los
signatarios, quien condicionan la vida independiente del mismo,
incluso a hechos tan absurdos como expectativas del hijo, como la
salud plena del menor. Es entonces a instancia de partes el
concebido en la relación jurídico material no es
más que un objeto de derecho que adquiere categoría
de sujeto por medio del nacimiento, puesto que como vida humana
independiente el ordenamiento jurídico lo ampara.
Así al respecto el español Jaime Vidal
Martínez (9 )
expresa; la legislación que, en el código
civil de España (art. 1271), consagra, establece que las
personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato,
determinando, por ello, la nulidad del mismo.

9 VIDAL
MARTÍNEZ Jaime, Madrid. Pág. 191

Nota: Es necesario señalar que
ello se da cuando prima el interés privado por encima del
interés público, bajo el estricto cumplimiento del
principio de la libertad consensual de los particulares, ello en
un mercado de competencia perfecta en un modelo liberal puro en
el cual, el principio "dejar hacer dejar pasar" es el fundamento
de tales atrocidades que van en contra de la dignidad humana y
los DD.HH.; lo cual no se suscita cuando el Estado intervine
cautelando las actividades de los particulares, en busca del
bienestar común y la defensa de los derechos fundamentales
de la persona. Es por ello necesario un Estado cautelador y
vigilante en vez de un conminado de piedra que abandona su fin y
se corrompe por el juego viciado del libre mercado, que consiente
la desnaturalización del ser humano en un mero
objeto.

Estado de
Necesidad

Entendemos por estado de necesidad, la situación
de infertilidad o improbidad biológica para concebir en la
cual se halla una pareja para acudir a contratar una madre
subrogada o alquilar un vientre, creemos que el deseo de ser
padres, y no poderlo realizar por la deficiencia biológica
que lo impide es un hecho que debe ser apreciado al momento de
juzgar la paternidad, mas no así el que una mujer por
vanidad o para evitar las consecuencias corporales del embarazo
contrate una madre sustituta, ya que ello significaría
desvirtuar o desnaturalizar el fin de dicha figura, que es el de
poder ser padres mediante la solidaridad humana.

Situaciones que colocan a la pareja en un estado de
necesidad:

– Deficiencia
biológica-congénita del vientre de la madre
genética.

– Esterilidad de la madre
biológica-genética.

– Enfermedad que impida el desarrollo
normal del embrión en el claustro materno.

– Malformación en el aparato genital
que haga imposible llevar el embarazo.

– Situación en que el desarrollo y
la gestación de embrión pueda sufrir complicaciones
debido a la edad de la madre genética.

Nótese; pues que dichas situaciones en su
totalidad se suscitan en la mujer, por ser facultad exclusiva de
ella la gestación y correspondiente parto de un nuevo
ser.

Elementos
Constitutivos

Viene a ser un conjunto de condiciones que entendemos
imprescindibles su exigencia, para que dicha relación
jurídica conformada entre arrendador y los arrendatarios
del vientre, hallen tutela en el orden jurídico, ellos son
a nuestro juicio:

I. Una pareja heterosexual bien
Constituida, con solvencia moral y económica así
como estabilidad psicológica.

II. El estado de necesidad de la pareja para acudir a
contratar dichos servicios

III. Autorización Judicial que compruebe el
estado de necesidad y asienta la contratación de una madre
subrogada, con intervención del Ministerio
Público

IV. En los casos que la madre sustituta sea un familiar
ésta, deberá acceder por un fin únicamente
altruista y totalmente gratuito, los arrendatarios se
comprometerán a cubrir los gastos que demande el embarazo
y una pensión alimentaría hasta que ésta
dé a luz.

V. El fin que persigue dicho acto
jurídico debe ser lícito.

VI. Pleno consentimiento de las partes en la
relación jurídica, en este sentido nadie pude ser
obligado a prestar su vientre para la gestación, para el
caso concreto, así como también nadie puede sin
consentimiento disponer de gametos para este tipo de
fecundación.

Conflicto de
interés en la relación jurídica
material

En este tipo de acuerdos intervienen tres partes: por un
lado, la pareja contratante; por el otra, la mujer que dispone de
su útero para llevar a cabo la gestación; y, en
tercer lugar, el equipo profesional (médicos,
biólogos, obstetras) encargado de efectuar la
implantación del embrión en la
portadora.

Dado que la naturaleza del ser humano es conflictiva no
podemos dejar de mencionar los principales controversias que se
pueden suscitar dentro de la relación
jurídica del alquiler de vientre, que van a dar
origen la reclamación de esas pretensiones en la
vía judicial, así pues son algunos:

1. Por la existencia de una contraprestación
pecuniaria, ante la prestación de locación de
servicios; un conflicto puede producirse por la no
cancelación de los comitentes al locador de la
retribución convenida, en tal caso, dado que el pago
debió producirse al finalizar la prestación, el
locador podrá demandar la cancelación del mismo
aduciendo responsabilidad contractual, siendo medio de prueba el
documento suscrito por las partes, y solo si dicho servicio fue
contratado con previa autorización judicial.

2. Otro hecho que puede generar un conflicto entre las
partes, es la omisión al deber de cuidado sobre el
bienestar del concebido, que desencadena en la muerte de
éste o lesiones en perjuicio de su salud, en dicho caso,
la pareja comitente, puede demandar la indemnización de
daños y perjuicios, irresponsabilidad del locador, u optar
por la vía penal al denunciar aborto
preterintencional.

3. un problema de filiación, pueden producirse;
por el fallecimiento de ambos comitentes, en dicho caso quien
asumiría la paternidad del menor, la gestante
podría hacerse cargo de la responsabilidad materno-filial,
ello produciría una contradicción por parte de
ascendientes o parientes de la pareja contratante, a este
respecto seria valido que ellos reclamen la custodia y tutela del
menor, no siendo parte en la relación jurídica
material. Dado que son los causahabientes de la pareja es valida
su intervención, pero no puede oponerse al vinculo natural
de la madre gestante, por lo cual si ella conviene en hacerse
cargo del menor, tendrá el respaldo legal, sumado a ello
que por jurisprudencia internacional, se ha establecido que el
embrión o el concebido no son asimilables por vía
testamentaria.

4. Con referencia al acuerdo establecido con el equipo
médico, y en tanto el alquiler de vientre se
encontrará amparado legalmente, la obligación
sería de medios y no de resultados y, por tanto, no
correspondería responsabilizar a estos, cuando la
anidación del embrión en el útero de la
portadora no llegase a realizarse si el profesional puede
demostrar que ha actuado con toda la diligencia y
tecnología a su alcance(10).
Desde luego, los galenos habrían de ser susceptibles de
responsabilidad por los daños a la salud o fallecimiento
de la madre o del niño si la actividad desplegada ha
estado signada por impericia o negligencia. Si, por el contrario,
la ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción en
sede penal y administrativa se sumará a la civil inferida
al nacido en caso de que éste hubiere resultado
dañado.(11)

5. El hecho más controvertido y materia de
nuestra investigación, es los conflictos suscitados como
consecuencia de la determinación de la filiación,
en el sentido en qué quién es la madre del menor,
los que dan los genes o quien gesta el producto de dicha
fecundación, esto a raíz de la negativa de la madre
subrogada de entregar al menor, en abierta resistencia a cumplir
con el contrato, así la pareja comitente demandara la
declaración de paternidad y la otra parte contestara
reconviniendo la declaración de paternidad a su favor,
así se genera una especie de debate en el iter procesal de
mejor derecho sobre el menor.

6. Otra hipótesis se configura cuando la mujer
comitente aporta su óvulo y el marido de la gestante su
esperma. En este caso juega la presunción de maternidad
por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre
al marido de ésta –quien, además es padre
biológico-, ¿podrá la madre biológica
impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la
respuesta afirmativa en tanto aquella será tenida por
tercera interesada.

Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo
tiempo la maternidad atribuida por el parto y reclamar la
maternidad genética. (12)

El Dilema del Rey
Salomón

10
MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ. Pág.
133

11 SAMBRIZZI,
Pág. 239.

12 CANO, María
E.; "Breve aproximación en torno a la problemática
de la maternidad subrogada". Madrid- España Pág.
14.

En la mitología Bíblica es famoso el Rey
Salomón por su espíritu de justicia y su
sabiduría para juzgar casos muy controvertidos; es
entonces que someteremos a su juicio el presente caso:

Cuenta la historia que una mañana estaba el rey
Salomón en su palacio; cuando de repente se escucha un
gran alboroto, que suscita su atención, es entonces que
ordena al guardia a que averigüe de que se trataba dicha
situación, este así lo hace, y al poco tiempo
regresa, acompañado de dos mujeres, quienes suplicando la
solución más justa para su caso, piden al rey-juez
escuche sus alegatos, esté así lo hace y se dispone
a iniciar la audiencia única del juicio; así las
mujeres se identifican ante el rey, la primera; llamada
HESTIA, dice Oh. gran rey justo y misericordioso,
soy una fiel súbdita casada con
DECAULIÓN; con el cual llevo 6 años
de casada, todo trascurría con normalidad en nuestra
relación marital, pero como usted sabe una familia nunca
se considera realizada hasta nacen los hijos que traen felicidad
al hogar, yo que siempre consagro mis mejores cosechas como
ofrenda a dioses, no sé que pecado habré cometido
al extremo de que, los dioses me privaron del placer de ser
madre, pues fuerte fue mi decepción y pena al enterarme de
que no podía quedar embarazada puesto, sufría de
una enfermedad que afectaba mi útero, e impedía el
desarrollo del embrión, por lo cual mi salud se
resquebrajaba, es así que quedo frustrada mi deseo de ser
madre, sufriendo por ello crisis conyugales, así los
años trascurrieron, hasta que un día me entere por
medio de una amistad de la práctica del Alquiler de
vientre, entusiasmada por la posibilidad y la esperanza de lograr
la maternidad anhelada, me dispuse a averiguar todo sobre el
denominado alquiler de vientre y la fecundación In Vitro
(Reproducción asistida) una vez tenido conocimiento de
ello, trate de ponerme en contacto con una serie de mujeres que
ofrecían su vientre por Internet, es así que
conocí a esta mujer que se encuentra a mi costado, quien
se comunico conmigo, ofreciéndome su vientre y sus
servicios de madre subrogada, así que convenimos en
reunirnos en mi casa, para esto hable con mi marido sobre el
optar por la procreación asistida y el alquiler de
vientre, como una opción de ser padres, él se
mostró renuente al principio pero acabó por
comprender y consentir al respecto, así nos reunimos con
la mujer, que se presento a la hora estipulada, y quien se
presento como ILITÍA, así
también posteriormente llego el

Médico Especialista ASCLEPIO, el
cual se encargaría del proceso de fecundación In
Vitro, una vez convenido los puntos del contrato, nos dispusimos
a firmar el contrato de alquiler de vientre en el cual ambas
partes nos obligábamos mutuamente, así por una
parte ella se comprometía a practicarse la
inseminación artificial de un óvulo extraído
de mis trompas de Falopio el cual seria fecundado mediante la
técnica (FIV) con el espermatozoide de mi esposo,
así de llevar la gestación durante todo el tiempo
que ésta dure, para una vez de parir entrégamelo, a
cambio nosotros nos comprometimos asumir los gastos de todo el
proceso incluido la gestación, y brindarle los cuidados
necesarios durante la etapa de gravidez, así
también una vez entregado el bebé le
pagaríamos una monto de dinero establecido por los
servicios prestados. Así convenimos y todo
trascurría con normalidad, una vez llegado el momento del
parto y dando a luz un niño con excelente salud, la
gestante se negó a entregarme al menor aduciendo que
él era su hijo. Es por ello que reclamo señor juez
me sea entregado el niño puesto que yo soy su verdadera
madre puesto que es fruto de mis genes y ella sólo era una
depositaria mercenaria.

El Rey Salomón, pide oír el testimonio de
la otra al respecto de los hechos expuestos por la primera,
así ésta inicia diciendo, señor Juez soy
ILITÍA; es cierto que yo asentí el
alquiler de mi vientre a cambio de dinero y que me obligue a
entregar la criatura después de dar a luz, es
también verdad que yo celebre el contrato por libre
voluntad; pero una cosa son las cláusulas que se estipula
en un frío contrato o documento y otra cosa muy diferente
vivir la realidad, en un principio estaba conciente de lo que
tenia que hacer, pero una vez que sentí el niño
dentro mío, y como crecía y se desarrollaba en mi
vientre, los sentimientos de considerarlo solo un objeto por el
cual obtendría una ganancia, se transformaron en afecto y
en una relación especial que sólo surge entre una
madre y su hijo, me encariñe con criatura que estaba
formándose y dependía de mí y es por ello
que una vez que di a luz, no pude entregarlo puesto que es
imposible desprender a un hijo de su madre, puesto el vinculo de
interdependencia es indisoluble, para mi no es madre quien da el
material genético del cual se forma, sino es madre quien
por nueve meses lleva en su vientre, y sufre los trastornos del
embarazo que hace que cada vez más, uno se identifique con
el inquilino, que no es solo un depósito, sino por el
contrario una relación vital de
interdependencia de la madre con el hijo, es por ello que yo me
considero la verdadera madre del menor y es de justicia
señor juez reconocerme tal categoría.

Es así que el Juez conocido los hechos, llama a
un recesó para evaluar los argumentos y llegar a una
solución justa para el caso, dicho recesó se
prolongo horas, días e incluso meses, sin que se pronuncie
decisión alguna…

La pregunta es que creen que decida, a quien
reconocerá como madre, cual será la decisión
de su fallo? a nuestro parecer la solución se ve lejana y
más difícil de lo que parece, puesto que tomar
posición al respecto de una de las partes, significa
reconocer o bien la maternidad genética o el "Mater semper
certa est". Es por ello muy importante la aptitud que tome el
órgano jurisdiccional al respecto ya que la jurisprudencia
que se desprenda de estos casos, ayudarán a sentar un
sólido precedente por el cual debe orientarse las
iniciativas legislativas.

Nota: Esta pequeña
parábola trata de explicar el dilema moderno de la
administración de justicia y el juez que se enfrenta a un
mundo cada vez más confluenciado, donde los avances
científicos y tecnológicos pone en relieve casos de
esta naturaleza, en la cual debe primar el interés
público, y el bienestar del menor; es el nuevo reto del
juez de ahora emitir una sentencia a partir de los elementos de
juicio que le den un panorama amplio sobre el complejo problema,
no siendo admisible que éste sea negligente y deje que las
partes actúen por si en un proceso, sino que el debe
buscar la certeza y las pruebas más idóneas para
que mediante una sentencia justo logre hallar una solución
a la controversia, es por ello necesario contar con jueces
ilustrados y versados en los temas de actualidad
científica y tecnológica que siempre suscitan
conflictos sociales, siempre orientando su veredicto a un fin
mayor que es el impacto social de sus fallos.

Problemas de
filiación e Iter procesal

La interrogante matriz en este tipo de procesos es;
¿cómo determinar la Maternidad del concebido?;
Sobre quien es madre del menor y quien debe ejercer la patria
potestad, es un verdadero dilema para el juez, al respecto de
esta problemática la jurisprudencia internacional trata de
hallar la solución, pero es muy contradictoria
debido a la gran controversia que genera en los
ordenamientos jurídicos, tanto de sistema
romano-germánico como el angloamericano.

Determinación de la
Maternidad :

La determinación filial tiende a asegurar la
identidad personal en referencia a la realidad biológica.
Es decir, responde a un interés familiar que debe
reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el
emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su
origen biológico le corresponde.(13)
así trataremos de esgrimir una formula de
determinación de maternidad en los casos de maternidad
subrogada :

Cuando de la relación jurídica sustantivo;
se desprenda que los donantes del material genético, es la
pareja comitente (fertilización homologa), y la
prestación del vientre es remunerado, la madre subrogante,
no tendrá derecho a pedir la declaratoria de
filiación del menor en su favor, debido a que el infante
tiene vinculo genético de identidad con la pareja
comitente, y por otra parte se entiende a la remuneración
convenida como presupuesto de renuncia expresa a todo derecho
sobre el menor. Así el juez debe apreciar la seguridad y
bienestar del infante y establecer a su criterio, si es
conveniente autorizar un régimen de visitas, por parte de
la madre sustituta.

Sin embargo en el supuesto, que la prestación del
vientre es por un fin altruista y totalmente gratuito, sea la
fertilización homologa o heterologa, la subrogante
tendrá que ratificar su consentimiento después de
dar a luz, sobre si desea ceder la custodia y la patria potestad
del menor, en caso de no ratificarse, la gestante asumirá
la maternidad y la patria potestad del recién nacido. Sin
derecho a ser apelado dicha decisión por los comitentes.
Sin embargo el padre biológico podrá asumir dicha
paternidad

En el
supuesto; de que la prestadora del vientre, también sea la
donante del óvulo usado para la fecundación, el
concebido no podrá ser objeto de cesión
contractual, deberá optar ésta, en caso de no
querer asumir su maternidad, por dar en adopción por los
causes legales correspondientes al menor, a favor

13 A. BIGLIARDI, Karina
y ESTIVARIZ, María Soledad; "Determinación filial
en las nuevas técnicas de reproducción
asistida"

de los comitentes. Si fuera el hecho de que el
concebido, es hijo del esposo de la pareja contratante, por
efecto de haber sido él quien dio su esperma usado en el
proceso de inseminación artificial (fecundación
heterologa), éste tiene la obligación de asumir su
paternidad e inscribirlo conjuntamente con la madre, así
como prestar los alimentos, si se suscita las circunstancias en
que la madre, no quisiera, es inadecuada o incapaz para asumir la
patria potestad, éste será asumido por el padre, no
siendo admisible en este caso dar en adopción al menor a
los comitentes o a terceros.

Si se da el hecho, que los gametos son de
terceros ajenos (parcial o totalmente) a la relación
jurídica material, dependiendo el caso
concreto:

o cuando sea ajeno parcialmente, ya que uno de los
comitentes hallan prestado sus gametos, este se reputará
hijo de la pareja contratante, sin derecho a contradicción
por parte de la gestante, si esta se halla en calidad de
remunerada por sus servicios; si fuera en razón de fin
altruista y gratuito, operara la ratificación del
consentimiento, para ceder en adopción al menor a la
pareja signataria.

o Si es ajeno absolutamente; y la gestante es
remunerada, tendrán derecho a la paternidad los
cónyuges comitentes, si se da el hecho de que la gestante
actúa con espíritu altruista y sin percibir
retribución alguna, operara la ratificación del
consentimiento, después del alumbramiento.

En síntesis, este conjunto de fórmulas que
aquí propugnamos, están orientados a reconocer la
categoría de padres genéticos, como una paternidad
legitima, así también a modo de sanción,
suprimir cualquier derecho sobre el menor, de aquella que hace de
la gestación una actividad lucrativa, como reconocer y
valorar los sentimientos de la gestante que actúa
altruistamente sin percibir retribución alguna. Creemos
que así se puede llegar a operar el principio de justicia
en estos casos, buscando sobre todo el bienestar del menor, como
expresión del principio tuitivo.

Conclusiones
finales

Es importante apreciar la conducta del órgano
jurisdiccional ante dichos casos, donde el principal sujeto en
dicha disputa es una persona humana, que tiene los mismos
derechos y obligaciones que le otorga e impone el orden
jurídico, así la jurisprudencia contribuirá
enormemente a sentar precedentes valiosos para administrar
justicia ante estas controversias. Por otra parte es tarea de los
legisladores crear leyes que vayan de la mano con el avance
científico, para establecer límites y
responsabilidades debido a que es necesario resguardar el orden
jurídico-social y crear pautas para una convivencia
armónica.

Debemos concluir; esta pequeña
investigación señalando, que es necesario una
justicia ágil, oficiosa y guiada por un sentido humanista
de la ley, en donde el juez tenga nociones de lo que juzga,
orientando su criterio con elementos de juicio objetivos, siendo
conciente del impacto social de sus fallos, y asumir esa
responsabilidad con sensatez, mesura y probidad.

Así cuando los avances científicos y
tecnológicos entren en conflicto con los derechos
fundamentales de la persona, siempre debe primar la dignidad
humana, como principio dominante e ineludible para forjar una
comunidad civilizada fundada en el respeto recíproco. Es
entonces que ante un mundo cambiante y cada vez más
hostil, el pilar tutelar de la humanidad, es la vigencia de los
derechos humanos, que no surge como producto de una
legislación positiva, sino que es derecho natural del
hombre, sólo cuando estas directrices orienten las
relaciones humanas, y limite las actividades sociales, el derecho
podrá hacerle frente al devenir histórico de los
nuevos tiempos.

Jurisprudencia
Internacional.

Uno de los casos mas resonantes fue el
denominado "Baby M" ocurrido en

1985 cuando el matrimonio Stern contrató con Mary
Whithead, la gestación para ellos de un niño,
producto de una inseminación artificial con semen del
señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte
de la madre portadora, de no crear una relación
materno-filial con el bebe, y la obligación de abortar si
de los test de

amniocentesis surgía que el feto
presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida
era de U$S 10.000. (14)

El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby
M, pero la madre portadora (además, dueña del
óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y,
el señor Whitehead procedió a reconocer a la
niña como hija suya. La madre gestante aducía no
poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe
psiquiátrico determinó que el consentimiento
otorgado al momento de suscribirse el contrato no había
sido dado con pleno conocimiento de la situación y de las
consecuencias que de ello derivarían. Asimismo, un estudio
de su personalidad, determinó la presencia de ciertas
connotaciones psicológicas que le impedirían
desprenderse del bebe.

El juez de New Jersey, que actuó en primera
instancia, entregó la custodia de la niña al
matrimonio Stern y determinó que el contrato era
válido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora
y el tribunal supremo del estado procedió a la
revocación del fallo declarando la nulidad del contrato,
aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones
en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar
con mejores condiciones socio-económicas para Baby M.
Luego de diez años, la Corte reconoció a Mary como
madre biológica y se le concedió un derecho de
visita.

En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el
CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de
Reproducción), asociación destinada a vincular a
parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en
1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un
niño para su hermana gemela que padecía
esterilidad (15)

En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim
Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la
técnica de inseminación artificial con semen del
marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó
merced a las gestiones realizadas por la agencia

14 MARTÍNEZ
PEREDA RODRÍGUEZ. Pág.28.

15 GUITRÓN
FUENTECILLA, J. La genética y el Derecho familiar. Rev.
Tapia, Año VII, N 36, oct. 1987,
Pág.

73.

Surrogate Parenting Association que cobró la suma
de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social
Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los
cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del
hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera.
Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió
que la niña debía ser entregada a la pareja
contratante mediante el correspondiente trámite de
adopción.

En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur,
acaeció un caso en el cual la madre gestante se
negó a entregar al niño a la pareja
comitente (16). Para comprender en
todos sus aspectos la problemática planteada y lograr un
mínimo de introspección en las consecuencias
experimentadas por quien actúa como madre portadora,
transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario El
País (España) el 6 de agosto de 1984: "Al principio
es fácil ser idealista. Creo que empecé a
lamentarme cuando noté sus primeros movimientos (…). A
veces los hombres están desesperados por tener hijos,
tienen grandes planes para su hijo y heredero (…). No quiero
que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta
presionado para cumplir los deseos y sueños de
otro".

A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se
ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma u
óvulos reclamar el estado de paternidad o
maternidad. (17)

En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y
problemas de salud se les había negado la posibilidad de
adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer
norteamericana para gestar un embrión concebido In Vitro
producto del óvulo de una donante y del esperma del marido
contratante. Cabe acotar que la legislación nipona
prohíbe este tipo de prácticas y, por ello, el
esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde
fueron fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante
norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30
años. Los costos por la aplicación de esta
técnica ascendieron aproximadamente a 80.000
dólares. (18)

16 MARTÍNEZ
CALCERRADA, Luis. La nueva inseminación artificial.
Madrid. 1989 Pág. 80

17 MARTÍNEZ CALCERRADA, L.
Pág. 81

La experiencia en Italia nos presenta el singular caso
de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad
física (fundada en problemas de salud) de su madre para
sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva
pareja.(19) Acerca de este tema, la
doctrina de ese país expresa que, en virtud de los
principios instituidos en su código civil, la maternidad
exige el presupuesto del parto y, por ello, madre será
quien ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos
autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha
deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca
oposición con quienes remarcan con la mayor de las
trascendencias la relación que se establece entre madre e
hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la
que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre
biológica. (20)

Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del
tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a utilizar
los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos
encontramos frente a una mujer que debido a una
malformación en su aparato genital se encontraba impedida
para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir
ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el
método de la fecundación artificial,
procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar
una mujer a quien implantárselos; una amiga se
ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo,
durante este tiempo, la Federación de Médicos
Italianos, sancionaba un código deontológico que
prohibió expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta
circunstancia, y debido al vacío legislativo en la
materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando
autorización para que los embriones sean implantados en la
madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición
aduciendo que la intervención se llevaba a cabo "por amor
y no por dinero" y porque los embriones ya hacían cuatro
años que estaban congelados. No obstante, según la
ley italiana, el nacido será hijo

18 MATOZZO DE
ROMUALDI, Liliana. Volviendo a la cuestión de la
maternidad subrogada…¿Puede reconocerse un derecho al
hijo? ED. Tomo 182-1663.

19
MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ. Pág.
37

20 GARCÍA RUBIO,
Mari Paz. La experiencia jurídica italiana en materia de
fecundación asistida. Consideraciones respecto del derecho
civil español Rev. Tapia, año VII, N 36. Octubre
1987, Pág. 73

de quien lo ha dado a luz, esta mujer
procederá a no reconocerlo y de este modo los padres
genéticos podrán adoptarlo.
(21)

Mención aparte merece el tratamiento de la
llamada "maternidad póstuma". Me refiero al caso de Julie
Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de
la detección de un cáncer, decidió congelar
sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante
anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad
que podría resultar dañada. Los embriones se
congelaron; pero en 1996 Julie falleció dejando expresa
autorización en su testamento, para que dichos embriones
fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por
los padres de la causante fue la Sra. Veloff.

La polémica judicial instaló su epicentro
en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de
Apelación del Estado de California había declarado
que los embriones, así como el esperma y los
óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra,
un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la
indisponibilidad de los mismos por vía
testamentaria.

Con referencia a esta situación, la
Psicología moderna se cuestiona los efectos que
podría producir en un niño el saberse hijo de una
madre muerta antes de engendrarlo. (22)

Legislación
Comparada.

Estados
Unidos.

Algunos de
los diversos estados que componen la unión han
manifestado, la tipificación como delito de la entrega de
dinero u otros bienes a cambio de la adopción de menores.
Fundamentándose en una ley de este tenor, un Tribunal de
Michigan se expidió, en el caso "Doe versus Kelly",
negando el

21 DIARIO "EL MUNDO",
España, 1 de abril de 2000.

22 GIBERTI, Eva.
¿Adopción de embriones? En Los Hijos de la
Fertilización Asistida. Buenos Aires. 2001.
Pág.

37

cumplimiento de la prestación pecuniaria
reclamada por la madre gestante en calidad de
contraprestación por el alquiler de su vientre, con
excepción de los gastos originados por ello.
También con base sobre esta premisa y en una ley
específica que veda el consentimiento anticipado para
conceder la adopción antes de que se produzca el
nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideró,
en 1981, como ilegales los contratos de maternidad
sustituta.

En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El
Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia,
declaró la nulidad contractual por considerarlo infrigente
de la legislación y política pública
estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo,
manifestó la nulidad de la renuncia a todo derecho y
responsabilidad sobre la niña, por que la misma que
concluye con los derechos materno-filiales se halla instaurada
dentro de los cánones del interés público y
solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley, lo que no había ocurrido
en el caso en estudio.

Reino Unido de Gran
Bretaña.

El informe Warnock, se expidió recomendando
aprobar una legislación que declare ilegal todo acuerdo de
maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para
peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar
criminalmente la creación de establecimientos comerciales
que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o
realicen este tipo de contratos.

En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act
para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión
comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de
maternidad subrogada.

Francia

El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta
práctica médica, recomendando que en la
legislación en vigencia no se de cabida a la misma (28).
Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la
maternidad subrogada contiene en potencia una
inseguridad para el niño, para los padres, para la
portadora y para todos los que en ella toman parte.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de
maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la
mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la
gestante.

Australia

La legislación acerca de esta materia pertenece
al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de
contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por
ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa
el mismo.

De igual modo, la legislación sobre
concepción artificial del Estado de Nueva Gales del Sur,
si bien no se expide directamente, dificulta la práctica
de la maternidad por sustitución al señalar que los
donantes de esperma no tienen ningún derecho sobre los
niños nacidos por inseminación
artificial.

Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de
Investigación y tecnología constituyeron, en 1984,
una Comisión encargada de analizar los nuevos
métodos de fertilización In Vitro. Es interesante
resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el
desarrollo del niño la íntima relación
personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido,
según lo explican J.M. Martínez y Pereda
Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre
gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su
vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se
adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y
nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse
con su hijo. También podría ocurrir que naciera una
criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de
los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

En vista de estas previsiones, el Congreso Médico
alemán acordó que la maternidad de
sustitución debía ser rechazada por los
inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de
la comercialización.

Estas recomendaciones fueron volcadas a una
ley cuya vigencia data de 1991.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido
a su causa ilícita y, si mediare pago, será
reputado como contrario al orden público y a la
moral.

España.

En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988
sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la cual se
limita a prohibir la utilización de la maternidad
sustituta, pero no se expide acerca de la solución
jurídica que corresponde en los casos en que dicha
circunstancia, pese a la prohibición legal, sea realizada
igualmente.

Brasil.

En el país hermano, no existe una
legislación específica al respecto; no obstante la
resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina,
estableció en su sección VII – Sobre la
gestación de sustitución (donación
temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o
servicios de reproducción humana podrán crear una
situación de gestación de sustitución,
cuando exista un problema médico que impida o
contraindique la gestación por parte de la dadora
genética. En estos casos, la madre sustituta deberá
pertenecer a la familia de la madre biológica, en una
relación de parentesco hasta el segundo grado; los
demás casos estarán sujetos a la
autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo,
se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de
esta práctica. De acuerdo con el art. 199,
parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo
humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y,
en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de
legalidad.

TERMINOLIGÍA :

Para iniciar el desarrollo del trabajo, es necesario
tener bien en claro algunas nociones generales, constantemente
enunciado a lo largo de la investigación, que
permitirán una compresión cabal del tema en
estudio:

a) Contrato :

Según la Real Academia de la Lengua
Española; Acuerdo de dos o más voluntades
dirigido a crear una obligación de dar o hacer.

Según Eduardo J. Couture;
Declaración de voluntades entre dos o más partes
destinadas a regular obligaciones patrimoniales.

Según el Código Civil Vigente; Es
el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial. (Art.

1351° CC.)

b) Alquiler o Arrendamiento
:

Según la Real Academia de la
Lengua Española ;

– Stricto sensu: Ceder o adquirir por precio el
aprovechamiento temporal de un bien. Acción de
alquilar. Precio en que se alquila alguna cosa, dar a otro una
cosa para que use de ella con ciertas condiciones y por un precio
convenido, tomar de otro una cosa para usarla de la misma manera;
tomar en arriendo

– Lato sensu: Ponerse a servir a otro por
cierto estipendio.

Según Eduardo J. Couture; Contrato
consensual, bilateral, conmutativo, mediante el cual una parte,
el arrendador se obliga a asegurar el uso o goce de una cosa por
un tiempo y la otra el arrendatario, a pagar un precio en dinero
o en fruto de la misma cosa.

Según el Código Civil Vigente;
por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder
temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida (Art. 1666°CC.)

c) Filiación :

Según Luis Díez Picazo: En
sentido biológico filiación es la relación
de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido
jurídico filiación es el vínculo que une al
progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.

Según Héctor Cornejo
Chávez: Es el vinculo nexo, la identidad que une al
progenitor con su prole por el parentesco
consanguíneo

Según Eduardo J. Couture:
Procedencia, lazo de parentesco de los hijos con sus
padres.

Según el Dr. Zannoni: Es el conjunto de
relaciones jurídicas, que determinadas por la paternidad y
la maternidad vinculan a los padres con los hijos dentro de la
familia.

d) Fecundación In Vitro
:

Según Benjamín Fernández
Ruiz: Técnica de reproducción asistida en que
se fecundan uno o varios óvulos fuera del organismo
materno (fecundación extrauterina)

Según Gilbert Scot: Método de
procreación asistida, por cual se selecciona gametos sanos
y para su fecundación artificial fuera del claustro
materno, para posteriormente implantarlo en el vientre, en la
etapa embrionaria para que complete su desarrollo
pre-natal.

e) Maternidad :

La ciencia médica; define a
la maternidad como la "relación que se establece por la
procedencia del óvulo a partir de la madre"

Según la Real Academia de la
Lengua Española: Estado o calidad de madre. Hembra
que ha parido.

Derecho comparado; algunas legislaciones
señalan que "la maternidad quedará establecida, aun
sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y
la identidad del nacido"

A este respecto tendríamos que
establecer distintos tipos de maternidad o una pluralidad de
categorías de madre;

Maternidad Genética.- Viene a ser
aquella que aporta el material genético, quien tiene lazos
de identidad y correspondencia genética por el hecho de
brindar el óvulo, y así proporcionar el 50% de la
información genética del concebido.

Madre Gestante.- Es aquella que porta al
embrión durante todo el tiempo que dura la
gestación, generando en ella sentimientos (emociones y
afectos) hacia el ser que crece y se desarrolla en su vientre,
quien atraviesa los trastornos del embarazo y da a luz al
concebido.

Madre de deseo.- Tercera
interesada, que es totalmente ajena al menor, pero quien tiene el
sentimiento, convicción y aspiración de ser madre,
por media de otra. Pero madre al fin, es un concepto subjetivo
pero necesario para evaluar el hecho en su totalidad.

f) Vientre Materno:

Según la Real Academia de la Lengua
Española; cavidad del cuerpo que contiene el
estómago y los intestinos, región exterior del
cuerpo correspondiente al vientre (cavidad) SIN.
Abdomen.

Según Brian R. Ward; claustro uterino,
en donde se produce la anidación del nuevo ser y se forma
el tejido placentario en el cual se va a desarrollar el
embarazo.

Según José Remohi; Órgano
hueco, aplanado, con forma de pera, localizado en la pelvis de la
mujer y de las hembras de la mayoría de los
mamíferos. Es el órgano donde se implanta el
óvulo fecundado para su desarrollo durante la
gestación. Denominado Útero.

Habiendo establecido los conceptos elementales en torno
al cual gira la presente investigación, pasaremos a
establecer los problemas Jurídico-sociales que surgen del
alquiler de vientre y la reproducción asistida.

Autor:

José Carlos Mallma
Soto