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El hábeas data en algunos proyectos de ley estatutaria en el derecho colombiano (página 4)



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Igualmente, se adiciona y aclara que la ?presente ley se aplicará sin perjuicio de normas especiales que disponen la confidencialidad de ciertos datos o información registrada en bancos de datos de naturaleza pública, para fines de investigación y/o sanción de delitos, seguridad nacional u orden público. Sin embargo, las entidades bajo cuya responsabilidad se encuentren estos bancos de datos o centrales de información deberán informar sobre su existencia, características generales y finalidad a la Autoridad de Control para su anotación en el Registro Nacional Público de Bancos de Datos?.

En el Título II, concerniente a las ?Definiciones y principios rectores" en los artículos 5º al 6º, se relacionan los mismos que aparecen en los proyectos de ley de 2003 y 2004. En el artículo 7º se mantiene la dispensa especial dada en el tratamiento de datos a los menores.

En el Título III, referente a los "Deberes" en los artículos 8º al 11º, se relacionan los deberes específicos de: (i) los Destinatarios de la Ley; (ii) las fuentes de información; (iii) los bancos de datos; y (iv) los usuarios de la información En el Título IV, referido a los ?Derechos y Garantías? este se divide en dos Capítulos, así: Capítulo I, relativo a las ?Disposiciones Generales" en los artículos 12º al 14º se menciona: (i) Derecho a la información; (ii) Derecho al cobro de la información suministrada[49]; y (iii) Derechos de los titulares de la información.

En el Capítulo 2, referido al "Derecho de Hábeas Data" [50] en los artículos 15º al 28º, se relaciona: (i) Alcance; (ii) Suministro de la información; (iii) Rectificación; (iv) Actualización; (v) Supresión; (vi) Eficacia de la supresión; (vii) Solicitud de la reconsideración [51]; (viii) Disociación de datos; (ix) Comunicación a terceros; (x) El Hábeas Data colectivo; (xi) Ejercicio de los derechos; (xii) legitimidad; (xiii) Término para decidir; y (xiv) adecuación oficiosa.

En el Título V, referente a las "Condiciones de legalidad para el Tratamiento de Datos" en los artículos 29º al 39º, se menciona: (i) Recolección de la Información; (ii) Datos de carácter personal no destinados a la divulgación; (iii) Deber de informa al titular de los datos; (iv) Consentimiento del titular de los datos; (v) Casos en que no es necesario el consentimiento; (vi) Revocabilidad del consentimiento; (vii) Publicidad de los datos de carácter personal; (viii) Suministro de la información; (ix) Tratamiento de datos por cuenta de un tercero; (x) Condiciones para el ejercicio; (xi) Prohibición [52].

El Título VI, referido a las ?Disposiciones Sectoriales?, Capítulos y Secciones. En el Capítulo I, relativo a los "Bancos de datos de naturaleza privada" en la Sección 1, sobre ?Normas Generales?, en los artículos 40º al 47º, relaciona lo siguiente: (i) Creación y ejercicio de la actividad; (ii) Requisitos; (iii) Verificación y registro; (iv) De los bancos de datos actualmente en operación; (v) De los bancos de datos en operación; (vi) Venta, cesión o transmisión de información en caso de cese de operaciones; (vii) Contrato de suministro de información [53]; (viii) Ilegalidad de los bancos de datos; y (ix) control interno.

En la Sección 2, relativa a los "Bancos de datos de información sobre solvencia patrimonial y financiera" en los artículos 48º al 52º, se menciona: (i) Fuentes de información; (ii) Exclusión de codeudores [54]; (iii) Término de vigencia de la información; (iv) Aplicación extensiva; y (v) Obligaciones especiales.

En el Capítulo 2, relativa a los "Bancos de datos de naturaleza pública" Sección 1, sobre "Normas generales" en los artículos 53º al 59º, menciona: (i) De la creación o modificación; (ii) Contenido de los ac- tos normativos; (iii) Transición; (iv) De la supresión y cesión de la información; (v) Caducidad de la información; (vi) Proscripción de transmisión, intercomunicación o interconexión de datos; y (vii) Comunicación de datos entre entidades del sector público.

En la Sección 2, relativa a los "Bancos de datos de la fuerza pública, policía judicial y organismos de seguridad del Estado" en los artículos 60º al 62º, se relaciona: (i) Sujeción al régimen general; (ii) Finalidad del tratamiento; y (iii) Procedimientos de identificación [55].

En el Capítulo 3, relativo a las "Categorías Especiales de Datos" en los artículos 63º al 67º, menciona: (i) Tratamiento de datos sensibles [56]; (ii) Datos sobre la salud; (iii) Bancos de datos de encuestas o investigaciones; (iv) Bancos de datos de suscriptores de servicios públicos; y (v) Bancos de datos con fines de publicidad y ventas.

En el Título VII, relativo a los "Mecanismos de Control y Sanción" en el Capítulo 1, sobre la ?Autoridad de Control" en los artículos 68º al 73º, menciona: (i) Autoridad competente; (ii) Atribuciones especiales; (iii) Bienes y recursos; (iv) Funciones de la Autoridad de Control; (v) Habilitación especial; y (vi) Remisión de fallos de tutela.

En el Capítulo 2, referente al ?Trámite para las sanciones" en los artículos 74º al 75º, relaciona: (i) Trámite; y (ii) Las sanciones a servidores públicos.

En el Capítulo 3, concerniente al "Registro Nacional Público de Bancos de Datos" en los artículos 76º al 77º, menciona: (i) Definición; y, (ii) Información que comprende [57].

En el Capítulo 4, relativo al "Consejo Asesor para la protección de datos" en los artículos 78º al 80º, menciona: (i) Finalidad; (ii) Composición; y, (iii) Informes.

En el Título VIII, relativo al ?Procedimiento de Amparo Informático" en los artículos 81º al 90º, se relaciona: (i) Definición; (ii) Principios procesales; (iii) Legitimidad y competencia; (iv) Presupuesto de admisibilidad; (v) Requisitos de la solicitud; (vi) Trámite; (vii) Recurso; (viii) Bloqueo; (ix) Naturaleza de la actuación; y (x) Remisión.

En el Título IX, concerniente al "Régimen de Responsabilidad" en los artículos 91º al 98º, menciona: (i) Personas responsables; (ii) Causales de responsabilidad; (iii) Prescripción del procedimiento sancionador; (iv) Del procedimiento para el pago de la indemnización; (v) Criterios de dosimetría; (vi) Sanciones administrativas para los bancos de datos de naturaleza privada [58]; (vii) Renuencia; y, (viii) Responsabilidad penal.

En el Título X, referente al "Movimiento Internacional de Datos" en el los artículos 99º, menciona el Suministro de Información fuera del país.

En el Título XI, concerniente a la "Información contenida en las Sentencias Judiciales" en los artículos 100 al 102, menciona: (i) Reserva de datos de las partes de un Proceso judicial [59]; (ii) Solicitud de supresión de datos de carácter personal en las sentencias [60]; y (iii) Criterios para evaluar la solicitud.

En el Título XII, relativo a "Otras Disposiciones" en los artículos 103 al 104, se menciona las apropiaciones presupuestales y la vivencia y derogatoria de la ley.

  • Breves comentarios al proyecto de ley de 2005

Esos comentarios se refieren a:

  • Objeto de la ley. Como bien señala la E. M. [61] del proyecto al comentar el objeto del proyecto de ley de 2005, que éste orienta a desarrollar el derecho fundamental de hábeas data para la protección de datos personales y a garantizar que en la recolección, tratamiento y circulación de tales datos ?se respeten la libertad, la honra, la intimidad personal y familiar y demás derechos fundamentales de todas las personas en Colombia?, enunciado que recoge el enunciado del artículo 15, constitucional.

De este objeto se desprenden dos elementos principales: la perspectiva sustancial implicada en el reconocimiento de que las personas son dueñas de los datos que les conciernen y deben por ello ser amparadas contra las injerencias del poder informático, y el elemento instrumental representado en las facultades de que son titulares para hacer efectiva dicha protección frente a los administradores de los bancos de datos y centrales de información.

  • Destinatarios especiales de la ley. De otra parte, refiriéndose a los Destinatarios de la Ley de Hábeas Data, resulta acertada y prudente la adición y aclaración realizada al artículo 3º del proyecto, referente a los registros y bancos de datos de las Cámaras de Comercio, como entidades privadas con funciones públicas de registro y control de los actos de comercio y comerciantes en Colombia, pues éstos al tener normas especiales como las previstas en el Código de Comercio y sus normas reglamentarias, es lógico que se rijan por aquellas, pero en tratándose de datos personales ?consignados en sus registros? o bancos de datos, se regirá por la normas del Hábeas Data.

  • Derechos y Garantías de las personas concernidas. En Particular el Hábeas Data Colectivo. El proyecto reitera los derechos y garantías que tiene toda persona concernida con los datos para poder ejercer las facultades o derechos componentes del Hábeas desde el conocimiento y acceso a la información, hasta solicitar su rectificación, actualización o eliminación del banco, registro o central de información donde se hubieren recolectado, almacenado, registrado, usado o comunicado, sin el lleno de los requisitos que establece la ley, el consentimiento (?autorización? dice en algunos apartes el proyecto de ley) expreso y escrito en algunos casos, o cuando la información sea errónea, incompleta, inexacta, ilegal o no conforme al ordenamiento jurídico.

Pero además el proyecto establece unos derechos especiales que el titular de los datos puede hacer uso contra terceros o contra usuarios de la información. En efecto, según el artículo 24 del proyecto, podrá solicitar la reconsideración de las decisiones que tengan efectos jurídicos adversos o que le afecten de manera significativa, adoptadas por terceros o usuarios de la información con fundamento exclusivo en el reporte que hagan los bancos de datos de su información patrimonial, crediticia, financiera o judicial.

De otra parte establece para el titular de los datos no sólo el Hábeas Data Individual o también conocido como directo del concernido, sino también el Hábeas Data colectivo o de interés público, que ya estaba previsto en legislaciones latinoamericanas como la Argentina, Peruana y Chilena.

Están legitimados para impetrar esta clase de Hábeas Data, cualquier ciudadano, colectivo u organización. En casos especiales también podrá de oficio ejercer el Hábeas Data colectivo el Defensor del Pueblo, cuando se someta a un tratamiento irregular de datos a las personas y se puedan vulnerar derechos y libertades constitucionales de éstas. En este caso, el Defensor adoptará las medidas pertinentes para proteger estos derechos.

En los demás casos, los ciudadanos, colectivos u organizaciones tendrán que presentar una solicitud para que un tratamiento de datos que no cumple con los requisitos legales, o que se realiza respecto de datos cuyo tratamiento está prohibido o se encuentra sometido a condiciones y requisitos que no han sido cumplidos a cabalidad, y que afecta o pueda llegar a afectar a personas o grupos de personas determinadas o no, sea cancelado.

Según haya sido el procedimiento escogido por las personas o entidades para hacer efectivo el Hábeas Data colectivo, ya sea proceso informático de Hábeas Data ante las Autoridades Control (Defensoría del Pueblo) o procedimiento jurisdiccional de tutela específico o de Hábeas Data ante los jueces constitucionales, la decisión que adopte el Juez o la Autoridad de Control podrá limitarse a la supresión de las filas, columnas, vectores o registros en donde se encuentran los datos cuyo tratamiento ha sido declarado ilegal, siempre que la escisión de los datos sea factible y que el tratamiento de los datos restantes cumpla con los requisitos de ley.

El Juez o la Autoridad de Control también podrá ordenar, si lo estima procedente y suficiente para la garantía de los derechos fundamentales involucrados, la disociación de los datos, de manera que se garantice la reserva de identidad de sus titulares, siempre que el tratamiento corresponda a un propósito legalmente admisible y éste sea coherente con la finalidad del banco de datos registrada previamente ante la Autoridad de Control.

Las decisiones que se adopten en materia de hábeas data colectivo se entenderán sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil o administrativa en que haya incurrido el banco de datos, y de las correspondientes sanciones.

  • Bancos de datos titularidad privada y pública. Categoría Especial de Datos.

Siguiendo los parámetros normativos internacionales, el proyecto de ley estatutaria de 2005, distingue inequívocamente la creación, organización, registro, funciones, deberes, deberes y responsabilidades de los destinatarios de la ley cuando administran, manejan o son responsables de registros, bases o bancos de datos personales, según fueren de naturaleza jurídica privada o de titularidad pública, pero aún más cuando dentro de unos y otros son posibles las sub-clasificaciones y según todo esto, el régimen jurídico general o especial o con plus de protección aplicables.

Bancos de datos de Titularidad Privada En efecto, así se establece en el Título VI, Capítulo I, la normatividad aplicable a los ?Bancos de datos de naturaleza privada" y sostiene que sólo podrán crearse cuando se constituyan como sociedades comerciales sin ánimo de lucro o entidades cooperativas de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Ante la Autoridad de Control de los datos personales en Colombia (Defensoría del Pueblo y Registro Nacional Público de Datos) se podrán inscribir, previo el lleno de unos requisitos formales y de fondo establecidos en el artículo 41 del proyecto de ley.

Los Bancos de datos de información sobre solvencia patrimonial y financiera, como una especie de bancos de titularidad privada, se rigen además de las normas para éstos por las establecidas en la Sección Segunda del Titulo VI, artículos 48 a 52 del proyecto de ley, los cuales imponen derechos, deberes y obligaciones cualificadas, tal como por ejemplo, que las personas jurídicas dedicadas al tratamiento de datos para el suministro de información sobre solvencia patrimonial o sobre cumplimiento e incumplimiento de obligaciones en dinero, solo podrán obtener datos de fuentes de acceso irrestricto al público o facilitados por el titular directamente al banco de datos o al banco, entidad crediticia, aseguradora financiera o establecimiento comercial con el cual ha celebrado el contrato respectivo, con su consentimiento previo, expreso, escrito e informado.

Bancos de datos de Titularidad Pública En el Capítulo 2, del Titulo VI, estable el proyecto la normatividad aplicable a los "Bancos de datos de naturaleza pública" los cuales podrán crearse o modificarse, según fuere el caso, como bancos de datos o centrales de información de entidades públicas atendiendo a sus fines, objetivos y atribuciones asignadas por la entidad de la que se hace parte y según haya dispuesto la norma de creación. Podrán operar como dependencia del organismo, entidad o establecimiento público del cual hacen parte y conforme a los fines, objetivos, atribuciones y el ordenamiento jurídico vigente.

Como especies de Bancos de Datos de titularidad pública, el proyecto de ley estatutaria regula a Los bancos de datos de la fuerza pública, policía judicial y organismos de seguridad del Estado.

Estos bancos de datos tendrán entre otras finalidades las siguientes:

  • Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales serán objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de la Constitución, las leyes y las reglamentaciones respectivas.

  • El tratamiento de datos de carácter personal con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a los datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o de infracciones penales o para fines legítimos de una investigación concreta.

Tales datos deberán ser necesarios y proporcionados a los fines en vista de los cuales se ha procedido a su acopio y no podrán ser objeto de tratamiento una vez concluya la investigación o procedimiento concreto.

Categorías especiales datos y sus bancos de datos Siguiendo las directrices y lineamientos internacionales sobre la materia, también el proyecto de ley estatutaria, regula las diferentes categorías de datos, no sin antes hacer las previas advertencias sobre el sometimiento de los datos sensibles al tratamiento informatizado o no de datos. Estas advertencias preliminares son: 1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles; 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien las siguientes razones: (i) de interés general autorizadas por la ley; (ii) de interés particular cuando su acopio, uso o divulgación sean necesarios para la protección o promoción de los derechos fundamentales del titular de ellos, siempre que medie su consentimiento expreso y escrito; y (iii) cuando medien finalidades históricas, estadísticas o científicas, adoptando las medidas conducentes a la supresión de identidad de los titulares.

Con estas restricciones, limitaciones y excepciones, el proyecto de Ley de Hábeas Data 2005, faculta la creación de los siguientes bancos de datos: (i) Sobre la Salud; (ii) De encuestas o investigaciones; (iii) De suscriptores de servicios públicos; (iv) Con fines de publicidad y ventas. De cada uno de ellos en la estructura del proyecto de ley hemos transcrito su significado, alcance jurídico y aplicabilidad del régimen de restricción, limitación y excepciones al tratamiento informatizado o no de datos.

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DEL HABEAS DATA DE 2006 y 2007

  • Los más recientes proyectos de Hábeas Data.

Constituyen los últimos Proyecto de Ley Estatutaria sobre el Hábeas Data, los conocidos con el número 221/2007 de la Cámara de Representantes y el número 027/2006 del Senado de la República, los cuales fueron acumulados con el proyecto de Ley Estatutaria de Hábeas Data número 05/2006 Senado, ?Por el cual se dictan las disposiciones generales del Hábeas Data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial y de servicios y se dictan otras disposiciones? [62]. Proyectos que refunden a otros proyectos de ley de vieja data tanto de origen gubernamental como de origen parlamentario.

El día 8 de mayo de 2007 el anterior proyecto de ley de estatutaria recibió su aprobación en la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes, camino a convertirse en ley de la República.

  • Estructura comentada del proyecto de ley estatutaria acumulado de 2007

El proyecto de Ley estatutaria de 2006-2007, sin ser en estricto rigor jurídico un estatuto normativo integral del derecho y garantía fundamental del Hábeas Data, mejora sustancialmente con relación a los antecesores proyectos de origen gubernamental y parlamentario de principios del año 2000. El proyecto de ley estatutario acumulado de 2007 es un proyecto que pretende ser general sobre el Hábeas Data y el derecho de acceso a la información de naturaleza con énfasis en la información financiera de carácter privado y también pública.

El proyecto tiene una estructura de Títulos y artículos con sus correspondientes intitulados, no posee una división capitular ni menos de secciones, por pretender ser una norma que regula el núcleo esencial del derecho de Hábeas Data previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 15 y el derecho de acceso a la información estipulado en el artículo 20 de la Constitución.

En el Título I, intitulado: ?Objeto, Definición y principios? en los artículos 1º a 5º, reglamenta las siguientes materias: (i) Objeto de la ley; (ii) Ámbito de aplicación; (iii) Definiciones; (iv) Principios de la administración de datos; y (v) Circulación de la Información.

El Objeto del proyecto la Ley consiste en ?desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política, así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, particularmente en relación con la información financiera y crediticia, comercial y de servicios?.

Las normas del proyecto de ley se aplican a los datos o informaciones personales registradas en bancos de datos de titularidad pública o privada. Esto sin perjuicio de la confidencialidad o reserva de algunos datos personales recabados en Bancos de datos públicos con fines estadísticos, de investigación o de carácter penal o para garantizar el orden público.

Se exceptúan de la regulación del proyecto de ley las bases de datos sobre la ?Inteligencia de Estado? realizada por el DAS y la fuerza pública para garantizar la seguridad del Estado Interna y Externa.

Se regularán por normas especiales los datos relativos a: (i) Las Cámaras de Comercio; (ii) ?ámbitos exclusivamente personal o doméstico?; y (iii) ?circulan internamente, esto es, que no se suministran a otras personas jurídicas o naturales?.

El Proyecto de ley regula definiciones técnico-jurídicas básicas del tratamiento informatizado o no datos, tales como: (i) Titular de la información; (ii) Fuente de información; (iii) Operador de información; (iv) Usuario; (v) Dato personal; (vi) Dato público; (vii) Dato semi-privado [63]; (viii) Dato privado; (ix) Agencia de Información Comercial; (x) Información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países [64].

Respecto de los que llama ?principios de la administración de datos?, que más compresible y para cumplimiento del objeto del proyecto de ley debieron denominarse ?principios aplicables al tratamiento de datos?, pues no se aplican sólo a quien los administra sino a quienes intervienen en un tratamiento o procesamiento de datos desde la fase misma de recolección y selección de datos hasta el uso y comunicación (o ?circulación? como dice el proyecto) de los mismos. Caso contrario parecería hechos los principios sólo para los responsables de bancos de datos o centrales de información públicos o privados y eso significaría además que el presente proyecto de ley estatutaria no es una ley general de datos o del Hábeas Data sino una ley sectorial dedicada exclusivamente a la administración de información financiera, lo cual de paso desfasa hasta el intitulado del proyecto de ley.

Estos principios son: (i) Principio de veracidad o calidad de los registros o datos; (ii) Principio de finalidad; (iii) Principio de circulación restringida; (iv) Principio de temporalidad de la información; (v) Principio de interpretación integral de derechos constitucionales; (vi) Principio de seguridad; y (vii) Principio de confidencialidad.

Finaliza el título con la ?circulación de información? por métodos tradicionales: verbal o por escrito, desconociendo que ya estamos en la era de la informática, la electrónica, la telemática y la telegestión, que hoy por hoy, la información circula (mejor se ?comunica?) además de los medios tradicionales a través de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación o medios TIC. Se olvida también que una de las poderosas razones para surgir las leyes protectoras de datos o del hábeas data fue la alta porosidad y permeabilidad del ?poder informático? en las acciones, actividades y gestiones humanas privadas y públi- cas (no cabe los intermedios ni semi-público ni semi-privado).

En el Título II, concerniente a los ?Derechos de los Titulares de (la) Información" en el artículos 6º menciona los ?Derechos de los titulares de la información". Estos frente a: (i) los operadores de los bancos de datos; (ii) las fuentes de la información; (iii) los usuarios.

En el Título III, relativo a los "Deberes de los operadores, las fuentes y los usuarios de (la) información" en los artículos 7º al 21º, menciona los deberes de: (i) los operadores de los bancos de datos; (ii) las Fuentes de información; (iii) los usuarios; (iv) Principio de favorecimiento a una actividad de interés público [65]. En los subsiguientes aspectos se establecen ?requisitos especiales? para: (v) los operadores; y (vi) las fuentes. Luego se hace mención al tema: (viii) de la permanencia de la información; (ix) contenido de la información (artículo con cuatro parágrafos). Más adelante se regula el derecho de acceso a la información de: (x) los usuarios, pero solo de la ?información contenida en bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios?. Se regula también, (xi) Las peticiones, consultas y reclamos, subdividido en: I. Trámite de las consultas, y II. Trámite de los reclamos. Así mismo: (xii) La función de vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio y la Financiera. También: (xiii) Las sanciones, (xiv) Criterios para graduar las sanciones; (xv) Régimen de transición para la entidades de control; (xvi) Régimen de transición; (xvii) Vigencia y derogatoria.

Este extenso y casi único Título, aparte de los títulos I y II antes vistos, es quizá cuando menos, la muestra de lo que puede ser una irregular técnica legislativa que dentro del título mismo no guarda una ?unidad temática? como pudiera esperarse de una especial Ley Estatutaria, y más si esta regula un tema capital no solo en Colombia sino universalmente.

En efecto, parece que el legislador en el Título III terminó anticipadamente el contenido del proyecto de la ley, pues en éste encontramos no sólo el desarrollo del bien jurídico tutelado en el título: ?Los deberes? de algunos de los destinatarios de la Ley, sino temas que por su contenido deberían estar en un título o al menos capítulo aparte. Temas jurídicos como el mal llamados ?principio de favorabilidad? para las actividades de ?interés público? como la financiera; los ?requisitos especiales? para operar, funcionar, administrar, gestionar o cumplir el cometido los operadores y las fuentes de datos; el ?derecho de acceso? a la información específica (financiera) por parte de los usuarios; la institucionalización del procedimiento del Hábeas Data administrativo, a través de ?peticiones, consultas y reclamos?; la función de vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia Financiera, según su jurisdicción y competencia de las entidades vigiladas o controladas; el complejo como delicado tema de las ?sanciones? por infracciones administrativas al tratamiento y no simplemente administración de datos, como los criterios para dosificarlas; y los dos regímenes de transición, establecidos en este singular, por decirlo menos, Título III del proyecto de Hábeas Data más financiero que general, no solo muestran la falta de técnica legislativa sino un olvido craso de la estética legislativa observada por los anteriores proyecto de ley estatutaria sectorial, general o íntegra que han pretendido regular el derecho de Hábeas Data en Colombia, al menos desde el año 2000, como lo hemos presentado y comentado en este ensayo.

De otra parte y adentrándonos brevemente al contenido del Título III, o ?perla legislativa?, digamos que si bien reconoce el legislador que uno de los deberes capitales de los operadores de los bancos de datos como de las fuentes de información es garantizar al titular de los datos el derecho efectivo del Hábeas data, la forma como se logra aquella no parece ser tan efectiva, pues se dice que se hará por ?consultas o reclamos? conforme lo prevé el proyecto de ley. El proyecto luego en el artículo 16, adiciona el término ?peticiones? a las consultas o reclamos, pero no reglamenta directa o por remisión normativa a éstas, como podría ser, por ejemplo, al Código Contencioso Administrativo, artículos 5 y siguientes, relativos a las peticiones en interés particular, en interés general, de informaciones o de consultas en lo que fuere procedente. El proyecto en el mentado artículo 16 regula el trámite de las consultas y el trámite de los reclamos, entendiendo que está inmerso en unas y otros, el ejercicio del derecho de petición. Sin embargo, bien se sabe que el derecho fundamental de petición que tiene ancestro en las dos últimas constituciones colombianas de 1886 y 1991, tiene un trámite propio digno de haberse respetado por el proyecto de Ley sectorial de Hábeas Data, al menos con la figura de remisión normativa o con la regulación del procedimiento de petición en sus variadas formas previstas en el C.C.A., con términos procesales disminuidos y/o con la omisión de etapas normales (recursos administrativos extraordinarios: la revocatoria) o contingentes (desistimiento de peticiones) regulados en éste, pero en uno y otro caso con la reglamentación de la mayor garantía del derecho constitucional de petición.

Aún cuando es evidente la deficiencia legislativa sobre éste aspecto, creemos que en nuestro país, con el presente proyecto de Hábeas Data se estructura como regla general el que hemos llamado ?Hábeas Data administrativo? realizado o mejor garantizado, por entidades públicas o privadas con función o servicio público, y que en tratándose de la información financiera, crediticia, comercial y tarifaria o de servicios se adelanta ante los operadores o fuentes de la información y en su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio y/o ante la Superintendencia Financiera. Este tipo de Hábeas Data que en los proyectos de leyes estatutarias presentados por la defensoría del Pueblo de 2003 a 2005, presuponía un procedimiento breve, sumario y expedito administrativo denominado ?informático? y pese a estar bien estructurado, tutelado y garantizado por normas propias del proyecto de ley especial remitía al C.C.A., en todo aquello que no estuviese reglamentado en el proyecto de ley estatutaria. Esto como mínimo de previsión legislativa integral de un derecho fundamental, como lo es el Hábeas Data.

Otro aspecto que llama la atención en este sin par Título, es el referido en el artículo 10 del proyecto de ley estatutaria, el cual cuenta con dos parágrafos que replican el contenido del artículo y con proceso administrativo sancionador a bordo, regula el ?principio de favorecimiento a una actividad de interés público?. Este principio que inicialmente parecería tener ajenidad con lo tratado en el título dedicado a los deberes, establece una declaración de lo que doctrinalmente podría entenderse a la ?administración de (la) información financiera crediticia, comercial y de servicios? como una ?actividad de interés público?, que una norma jurídica que regule o un principio o un deber para aquella, pues si es lo primero debería estar ubicada en el artículo 4º del presente proyecto de ley, o si es un deber y estar ubicado formalmente donde debe ser, no debería llamarse principio y menos de favorecimiento. Esto no es propio ni de la técnica legislativa ni de una ley estatutaria que regula el Hábeas Data. En estas se regulan principios, derechos, deberes y obligaciones de los destinatarios de la ley o de quienes eventual o permanente resulten amenazados o vulnerados los derechos y libertades constitucionales directa o indirectamente por aplicación o no de la ley regulatoria del Hábeas Data.

Otra cuestionable técnica de legislación del proyecto de ley estatutaria se encuentra en la remisión interna realizada a normas de éste título, cuando define el término de ?Agencia de información Comercial? y dentro de ésta define lo que debe entenderse por ?información comercial? según el literal i, del artículo 3º.

En efecto, sostiene la norma que es Agencia de Información comercial ?toda empresa legalmente constituida que tenga como actividad principal la recolección, validación y procesamiento de información comercial sobre las empresas y comerciantes específicamente solicitadas por sus clientes?. A reglón seguido manifiesta que es información comercial ?aquella información histórica y actual relativa a la situación financiera, patrimonial, de mercado, administrativa, operativa, sobre el cumplimiento de obligaciones y demás información relevante para analizar la situación integral de una empresa. Para los efectos de la presente ley, las agencias de información comercial son operadores de información y fuentes de información?.

La remisión normativa interna la efectúa ?el parágrafo? adosado por el legislador a una definición técnico jurídica y no a un artículo o inciso como se estila en normal técnica legislativa, para aclarar, abundar o excepcionar aquellos. En el presente proyecto de ley estatutaria se utiliza para hacerlo de dos definiciones en una de términos técnico-jurídicos. Ahora bien aceptando que esta novísima técnica legislativa es posible, analicemos el fondo del asunto.

El parágrafo sostiene que las agencias de información comercial, así como a sus fuentes o usuarios (extensión de los efectos jurídicos exceptivos del parágrafo), según el caso, no se aplicará lo siguiente:

Para las fuentes de información, los deberes previstos en los numerales 2º y 6º del artículo 8º. Estos numerales prevén los deberes que deben realizar las fuentes de información: 2. Reportar, de forma periódica y oportuna al operador, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las demás medidas necesarias para que la información suministrada a este se mantenga actualizada. 6. Certificar, semestralmente al operador, que la información suministrada cuenta con la autorización de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Así mismo, lo relativo a la ?permanencia de la información? prevista en el artículo 13 del proyecto de ley, que reza: ?La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información.

Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida?.

Por su parte, tampoco será aplicable a las Agencias de Información comercial, como a sus fuentes o usuarios, el artículo 15, referente ?al acceso a la información por parte de los usuarios?

Este mentado artículo sostiene: ?La información contenida en bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios podrá ser accedida por los usuarios únicamente con las siguientes finalidades:

Como elemento de análisis para establecer y mantener una relación contractual, cualquiera que sea su naturaleza, así como para la evaluación de los riesgos derivados de una relación contractual vigente.

Como elemento de análisis para hacer estudios de mercado o investigaciones comerciales o estadísticas. Para el adelantamiento de cualquier trámite ante una autoridad pública o una persona privada, respecto del cual dicha información resulte pertinente.

Para cualquier otra finalidad, diferente de las anteriores, respecto de la cual y en forma general o para cada caso particular se haya obtenido autorización por parte del titular de la información?.

El ponente para primer debate del proyecto de ley estatutaria, Representante a la Cámara David Luna S. [66], justifica el contenido del parágrafo dentro de las definiciones técnico-jurídicas de la siguiente manera:

El tratamiento particular a las agencias de información comercial se debe a que existen importantes diferencias entre la actividad de este tipo de entidades y la de los demás operadores de información previstos en el proyecto de ley, entre las que vale la pena mencionar las siguientes:

  • En cuanto a la entrega de información de la fuente al operador, se debe decir que la fuente de las agencias de información comercial es una referencia comercial tomada individualmente, por teléfono, por escrito u otro medio idóneo, o una fuente pública de información; dichas fuentes no entregan información sobre toda su cartera en bloque, sino específicamente sobre la empresa que se consulta y la entrega se hace por mera liberalidad a petición expresa del operador o porque está a libre disposición del público.

  • En cuanto a la regularidad del suministro de la información, tratándose de agencias de información comercial, la fuente sólo suministra la información cuando se lo pide la agencia para el caso concreto de una empresa; no existe, en consecuencia, ningún compromiso de entregas futuras ni regularidad alguna en el suministro.

  • En relación con el tipo de personas sobre las que versa la información, en el caso de las agencias la misma se refiere por lo general a empresas y abarca a personas naturales únicamente cuando se trata de

comerciantes debidamente registrados en el registro mercantil. En cambio, la información que se recoge en los bancos de datos relativos a créditos incluye de forma muy significativa a personas naturales no comerciantes, normalmente deudores del sector financiero, titulares de cuentas bancarias o de otros servicios no financieros.

  • Finalmente, con respecto a la entrega de información a los usuarios, las agencias de información comercial realizan sus investigaciones en respuesta a solicitudes específicas recibidas de sus clientes, quienes encomiendan de esta manera las investigaciones comerciales y crediticias que resultan necesarias para sus actividades de negocios; por lo mismo, como norma general, únicamente se investiga y se entrega información sobre empresas específicas de interés para sus usuarios y no se pretende mantener información actualizada sobre todas las empresas que puedan ser objeto de consulta.

A pesar de las explicaciones dadas, cabe preguntarse si las Agencias de Información Comercial, someten o no a tratamiento informatizado o no de datos o informaciones específicas o generales de personas naturales o jurídicas, sobre su actividad, gestión o actuación comercial, pues si la respuesta es sí, sería aplicable el contexto del proyecto de ley estatutaria de Hábeas Data y no cierta parte de la legislación como está plasmado en el parágrafo al excepcionar una parte de la legislación que no le es aplicable a dichas agencias de información comercial. Si la respuesta es no, se debería exceptuarlas de la totalidad de la normatividad del proyecto de ley, al igual que se hace con otro tipo de personas como las previstas en el régimen exceptivo del artículo 2º incisos 3º a 5º , dentro de los cuales están previstas las actividades registrales de comercio realizadas por las Cámaras de Comercio.

Sumado a lo anterior, no se entiende entonces que una Agencia de Información comercial que realiza tratamiento de información de personas relevante en las finanzas particulares por definición dada en el artículo 3º del proyecto de ley, no deba someterse a la generalidad y contenidos del proyecto de Ley de Hábeas Data financiero, si ésta misma no la considera con régimen jurídico exceptivo.

  • Breves comentarios al proyecto de ley estatutaria de 2007

  • Objeto de la Ley sectorial de Hábeas Data

Por el objeto del proyecto de ley estatutaria de Hábeas Data de 2007 es antes que una ley general una ley sectorial de la información financiera, que regula ?el tratamiento y circulación? de datos de la persona física o jurídica que se hayan recabado en los bancos de datos electrónicos o manuales, a fin de proteger el pleno de derechos y libertades constitucionales que fueren amenazados o violados con dicho tratamiento y ha tomar conocimiento de la información, solicitar su actualización y si fuere del caso a pedir su rectificación. Agrega el artículo 1º in fine y "particularmente en relación con la información financiera y crediticia, comercial y de servicios". El Hábeas Data regulado en forma integral debe entenderse no solo en la dimensión negativa sino también en ?la dimensión positiva?, la cual comprende ?a lo menos, (i) el derecho a figurar en los archivos de información o en las bases de datos de las cuales depende el acceso a un derecho o servicio básico; (ii) el derecho a que la información sea correcta, completa y actualizada; y (iii) el derecho a que circule por los conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la autoridad administrativa competente para decidir sobre el acceso al derecho o al servicio? (Sentencia C-718-2005, de 4 de Octubre).

El Ponente para primer debate del proyecto de ley estatutaria de 2007 en la Cámara de Representantes [67], explica que la propuesta de una ley que regule el Hábeas data con énfasis en el dato financiero, surge porque hoy en día la mayor fuente de información que se produce en Colombia por la actual coyuntura es la de índole financiera, comercial, crediticia y tarifaria por la prestación de servicios públicos domiciliarios, pues aunque sería importante reglamentar integralmente el Hábeas data en lo relativo a ?los datos (concernientes) a la seguridad social (salud y pensiones), el dato médico, los datos académicos y profesionales de las personas, los relacionados con su estado civil, etc.?, ?pero por las necesidades actuales de la sociedad colombiana y por el estado de su evolución jurídica, se va a hablar primordialmente, y de hecho el proyecto así lo hace, del dato financiero, crediticio, comercial y de servicios?. Aun el tema de los datos tarifarios o de servicios queda simplemente enunciado como coletilla del género de dato financiero.

Precisamente, como también lo reconoce el ponente del proyecto de ley de 2007, es tan amplia la información o los datos de la persona natural o jurídica, de tan variado tipo, categorías y niveles de protección y seguridades técnicas y jurídicas que se produce cada segundo en todo Estado, y en particular en el colombiano que hubiese sido más aconsejable, prudente y jurídico, por esas mismas razones de origen, reglamentar integralmente el derecho de Hábeas Data, tal como lo venía proponiendo desde 2003 hasta 2005 la Defensoría del Pueblo, antes que sectorialmente el dato financiero por muy importante que sea en la actualidad colombiana, como lo venía secundando los proyectos de ley estatutaria de origen gubernamental y parlamentario. El especial y no fácil trámite legislativo de una ley estatutaria en Colombia constituía otro argumento más para reglamentar el derecho y garantía fundamental en forma integral y no sectorial, tal como lo ha solicitado insistentemente la Corte Constitucional en muchos de sus fallos y particularmente en el T-729 de 2002, T-592-2003, T-317-2004, T-565-2005, T-657-2005, pero también en pronunciamientos sobre datos específicos o sectoriales como el ?Hábeas Datos Tributario? (C-981-2005 de 26 de Septiembre) o el dato relativos a la seguridad social y laboral (T-718-2005).

  • El Hábeas Data Administrativo

Uno de los principales derechos que tienen los titulares de los datos frente a los operadores o las fuentes de información (cuyo cumplimiento se podrá realizar a través de los operadores), según los artículos 1º, 6º 1-1, 2-1 y 16º del proyecto de ley estatutaria de 2007, es ejercer el derecho Hábeas Data, sin perjuicio de los mecanismos constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico vigente (v.gr. Derecho de Petición y Recursos ordinarios y extraordinarios administrativos del C.C.A.; Acción de tutela, cumplimiento o de grupo, según los artículos 86,87 y 88 de la Constitución y leyes reglamentarias). El ejercicio de la acción de tutela específico o de Hábeas Data instituido en Colombia desde la Constitución de 1991, constituye el Hábeas data jurisdiccional.

El proyecto de ley establece como regla general el Hábeas Data administrativo ejercido por el titular de los datos [68] ante la persona, entidad u organización que se desempeñe como operador de los datos [69] como tal, o bien cuando debe hacerlo por una de sus fuentes de información [70], o contra las fuentes de información cuando estas ostenten la doble calidad de recibir información y entregarla a los usuarios sin necesidad de operador.

Ahora bien, el titular de los datos está facultado para solicitar ante estas personas, entidades u organizaciones le confieran el derecho a ?conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política?, conforme lo ordena el artículo 1º del proyecto de ley.

Si el Titular de los datos o sus causahabientes, sólo desea ejercitar el derecho de consulta de la información personal que le concierne y ésta se encuentra en un banco, registro o fichero de datos de carácter público o privado, deberá seguir el Hábeas Data administrativo de conocimiento de la información previsto en el artículo 16-1 del proyecto de ley estatutaria.

Si el Titular de los datos o sus causahabientes, consideran que la información contenida en su registro individual en un banco de datos debe ser objeto de corrección o actualización podrán presentar un reclamo ante el operador, el cual se tramitará conforme al artículo 16-2 del proyecto de ley estatutaria.

  • Hábeas Data administrativo de conocimiento de la información Petición escrita, verbal o electrónica

Para acceder al conocimiento de la información que le concierne al titular o a sus causahabientes, contra las personas, entidades u organismos operadores o fuente-operadores de la información, bien sean de carácter público o privado, éstos deberán de conformidad con el artículo 16-1 del proyecto de ley estatutaria de 2007, deberá presentar una petición que puede ser escrita, verbal o por medios electrónicos, telemático o informáticos (que el proyecto prefiere decir latu sensu "o por cualquier canal de comunicación". Hoy por hoy, como tantas veces se ha dicho los nuevos canales de comunicación, a parte de los tradicionales son los medios TIC).

Instrucción La petición o consulta será atendida en un término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la misma. Cuando no fuere posible atender la petición o consulta dentro de dicho término, se informará al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se atenderá su petición, la cual en ningún caso podrá superar los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término.

Decisión El operador deberá suministrar al o los peticionarios o consultantes, debidamente identificados, toda la información contenida en el registro individual o que esté vinculada con la identificación del titular La petición o consulta se deberá atender de fondo, suministrando integralmente toda la información solicitada.

Este procedimiento administrativo brevísimo de Hábeas data de conocimiento de información es mucho más expedito temporalmente hablando (30 días) que el procedimiento administrativo surgido a raíz del derecho de petición de ?consultas? en general y previsto en el artículo 25 del C.C.A. Sin embargo, al establecer el proyecto de ley estatutaria de 2007, el término de ?diez (10) hábiles?, es decir, no contando los festivos, sábados y domingos, el término se ampliará entre 12 o 14 días según la eventualidad de los lunes festivos por ?Ley Emiliani?.

  • Hábeas Data administrativo correctivo y de actualización de la información

También los titulares de la información o sus causahabientes que consideren que la información contenida en su registro individual en un banco de datos debe ser objeto de corrección o actualización podrán mediante derecho de petición o ?reclamo? ejercer el Hábeas Data administrativo correctivo y/o de actualización de la información del concernido, según fuere el caso y eventualidades.

Petición escrita y requisitos Para lograr dichos fines, el o los concernidos con la información presentarán el derecho de petición o formularán un reclamo mediante un escrito dirigido al operador del banco de datos, con los requisitos básicos siguientes: (i) la identificación del titular, (ii) la descripción de los hechos que dan lugar al reclamo, (iii) la dirección y (iv) Eventualmente, acompañando de las pruebas documentales que se quiera hacer valer.

La ley también debió prever además del escrito de reclamo y para facilitar y garantizar al máximo el ejercicio de este derecho, más cuando estamos en la era de los medios TIC, que los operadores habilitarían formularios escritos o electrónicos y en el caso de éstos últimos para ser ejercitados mediante los portales o páginas WEB, que al efecto éstas habiliten con el mayor de las seguridades técnicas posibles.

Petición Incompleta y desistimiento Si la petición resulte incompleto, se deberá oficiar al interesado para que subsane las fallas. En un formulario escrito pre elaborado por el operador o fuente-operador de la información, o más aún de un formulario electrónico que cursa por la red de redes de información o la Internet, la advertencia de petición incompleta viable en los documentos tradicionales o escritos dejaría de existir. Así se ganaría en máxima eficacia del derecho y la norma se adecuaría a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación TIC.

Así mismo, no habría de presumir el desistimiento de la petición o ?reclamación?, cuando haya transcurrido un mes desde la fecha del requerimiento, sin que el solicitante presente la información requerida para subsanar las fallas.

Este desistimiento tácito de la petición es casi inconcebible en el Hábeas Data correctivo o de actualización, vistos los elementales requisitos de la petición previstos en el artículo 16-II-1, pues los ?soportes documentales? que debe presentar el titular de los datos o peticionario para solicitar la corrección o actualización de los datos son el presupuesto material ineludible que deberá presentar éste, salvo que el operador o fuente-operador posea documentos que soporten la petición del titular de los datos, caso en el cual éste no estará obligado a aportarlos (artículo 10 In fine del C.C.A.)

Instrucción: "Reclamo en trámite" y términos para atender la petición Según el artículo 16-II-2 del proyecto de ley, una vez recibido la petición o reclamo completo, el operador incluirá en el registro individual en un término no mayor a dos (2) días hábiles una leyenda que diga ?reclamo en trámite? y la naturaleza del mismo. Dicha información deberá mantenerse hasta que el reclamo sea decidido y deberá incluirse en la información que se suministra a los usuarios.

Según el artículo 16-II-3 del proyecto de ley, el término máximo para atender la petición o reclamo será de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible atender la petición dentro de dicho término, se informará al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se atenderá su petición, la cual en ningún caso podrá superar los ocho (8) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término.

Traslado de la petición a la fuente cuando el operar no hace uso de ésta Según el artículo 16-II-3 del proyecto de ley, En los casos en que exista una fuente de información independiente del operador, este último deberá dar traslado del reclamo a la fuente en un término máximo de dos (2) días hábiles, la cual deberá resolver e informar la respuesta al operador en un plazo máximo de diez (10) días hábiles.

Decisión por el operador o la fuente de información Según el artículo 16-II-4 del proyecto de ley, en todo caso, la respuesta deberá darse al titular por el operador en el término máximo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la reclamación, prorrogables por ocho (8) días hábiles más, según lo indicado en el numeral anterior (Traslado de petición a la fuente). Si el reclamo es presentado ante la fuente, esta procederá a resolver directamente el reclamo, pero deberá informar al operador sobre la recepción del reclamo dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su recibo, de forma que se pueda dar cumplimiento a la obligación de incluir la leyenda que diga ?reclamo en trámite? y la naturaleza del mismo dentro del registro individual, lo cual deberá hacer el operador dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a haber recibido la información de la fuente.

Decisión, previa verificación de observaciones o planteamientos del titular Según el artículo 16-II-5 del proyecto de ley, para dar respuesta a la petición o reclamo, el operador o la fuente, según sea el caso, deberá realizar una verificación completa de las observaciones o planteamientos del titular, asegurándose de revisar toda la información pertinente para poder dar una respuesta completa al titular.

Instrucción adicional e impugnada: "Información en discusión judicial" Según el artículo 16-II-6 del proyecto de ley, en caso que el titular no se encuentre satisfecho con la respuesta a la petición, podrá recurrir al proceso ordinario dentro de los términos legales pertinentes para debatir lo pertinente en la obligación reportada como incumplida. La demanda deberá ser interpuesta contra la fuente de la información la cual, una vez notificada de la misma, procederá a informar al operador dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, de forma que se pueda dar cumplimiento a la obligación de incluir la leyenda que diga ?información en discusión judicial? y la naturaleza de la misma dentro del registro individual, lo cual deberá hacer el operador dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a haber recibido la información de la fuente y por todo el tiempo que tome obtener un fallo en firme. Igual procedimiento deberá seguirse en caso que la fuente inicie un proceso judicial contra el titular de la información, referente a la obligación reportada como incumplida, y éste proponga excepciones de mérito.

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http://www.observatics.edu.co/ adminFiles/

 

 

Autor:

Libardo Orlando Riascos Gomez

Doctor en Derecho, Universidad de Navarra y Lleida (España), 1986 y 1999. Docente Titular de Derecho Público en la Facultad de Derecho, Universidad de Nariño (Pasto-Colombia), 2008.

Partes: 1, 2, 3, 4
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