Aspectos psicosociales de la función mediadora en la justicia penal juvenil española

El 12 de enero de 2001 entró en
vigor la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores. Este nuevo texto legal supone un giro en la
orientación político criminal en el ámbito
de la delincuencia juvenil, antes basada en los principios del
Derecho Penal retributivo-represivo y ahora cercana a una
concepción esencialmente reeducativa y
resocializadora.

La nueva Ley establece como
condición fundamental la aplicación del principio
del interés superior del menor, que debe ser valorado por
técnicos especializados en el ámbito de las
ciencias no jurídicas. El texto legal define el equipo
técnico como un equipo multidisciplinar compuesto por
psicólogos, educadores y trabajadores sociales forenses y
lo describe como un instrumento imprescindible para alcanzar el
objetivo que persigue la ley: reeducar a los menores que hayan
cometido alguna infracción definida como falta o delito en
el Código Penal (Exp. Mot. LORRPM).

Concepto de
mediación

La mediación no es una medida que
pueda imponer el juez, de hecho no está incluida en el
artículo 7º de la Ley. Es una forma diferente de
intervención, un modo de resolver conflictos por otra
parte nada novedoso, puesto que existen antecedentes de la misma
en muchas culturas antiguas, que responde a un intento del
legislador por potenciar otra vía menos reactiva y
retributiva y más responsabilizadora y reparadora, pero
igualmente efectiva en cuanto a la prevención y el
tratamiento de las conductas delictivas (Dapena,
2000).

La mediación surge como una
alternativa a la judicialización. Va a brindar la
oportunidad al infractor de solucionar el conflicto surgido entre
él y la comunidad y resolver de forma directa los
problemas generados con la víctima a través de un
proceso en el que lo fundamental es su participación
activa y voluntaria así como la de la
víctima.

La mediación está
claramente regulada en el artículo 19º de la
LORRPM.

1. También podrá el
Ministerio Fiscal desistir de la continuación del
expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los
hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o
intimidación graves en la comisión de los hechos, y
a la circunstancia de que además el menor se haya
conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de
reparar el daño causado a la víctima o al
perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la
actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su
informe.

El desistimiento en la
continuación del expediente sólo será
posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos
grave o falta.

2. A efectos de lo dispuesto en el
apartado anterior, se entenderá producida la
conciliación cuando el menor reconozca el daño
causado y se disculpe ante la víctima, y ésta
acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación
el compromiso asumido por el menor con la víctima o
perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de
aquellos o de la comunidad, seguido de su realización
efectiva.

Todo ello sin perjuicio del acuerdo al
que hayan llegado las partes en relación al ejercicio de
la acción por responsabilidad civil derivada del delito o
falta, regulada en esta Ley.

3. El correspondiente equipo
técnico realizará las funciones de mediación
entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos
indicados en los apartados anteriores, e informará al
Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de
cumplimiento.

4. Una vez producida la
conciliación o cumplidos los compromisos de
reparación asumidos con la víctima o perjudicado
por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran
llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el
Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción
y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las
actuaciones, con remisión de lo actuado.

5. En el caso de que el menor no
cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada,
el Ministerio Fiscal continuará la
tramitación del expediente.

6. En los casos en los que la
víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz,
el compromiso al que se refiere el presente artículo
habrá de ser asumido por el representante legal de la
misma, con la aprobación del Juez de
Menores.

En otras palabras, el Fiscal podrá
proponer al Juez archivar el expediente si el infractor ha
reconocido el daño causado, se ha disculpado ante la
víctima, ha asumido el compromiso de emprender acciones en
su beneficio o en el de la comunidad y las ha realizado
efectivamente.

No debemos olvidar que a través de
la conciliación se busca conseguir una mejora del clima
social. No es pues la simple y mera compensación del
daño. La mediación y conciliación son
aspectos importantes en el proceso dinámico entre la
victima y delincuente (Soria, 1993).

Propuesta de un
programa de mediación penal juvenil

El programa de mediación que se
lleve a cabo deberá estar compuesto por una serie de
fases, en cada una de las cuales se ponen en práctica las
reglas y los principios básicos comunes a cualquier
proceso de mediación y en los que no nos vamos a detener
puesto que ya están sobradamente descritos en la
literatura (Marinés, 1996).

El proceso de mediación puede
iniciarse:

a.A partir de una petición
explícita realizada por el Ministerio Fiscal al equipo
técnico b.A partir de la petición del equipo
técnico al Ministerio Fiscal.

Una vez obtenido el permiso para poner en
práctica el programa, se inicia y desarrolla atendiendo a
una serie de fases:

Fase inicial del proceso de
mediación

Se valora la viabilidad de la
mediación en el infractor. Cuando resulta positiva se
concierta un encuentro con la víctima y se estudia la
viabilidad por lo que respecta a esta.

En un momento posterior el mediador
planifica la fase de encuentro entre víctima e infractor
para luego llevarlo a cabo. Tras el encuentro el técnico
hará un seguimiento del cumplimiento de los
compromisos suscritos en el mismo y elevará
un informe al Fiscal en el que se plasmará una
valoración sobre los resultados conseguidos.

La fase en la que se evalúa la
posibilidad de poner en práctica la mediación
resulta especialmente importante en el campo de la justicia penal
juvenil. Si bien en otras áreas de intervención,
como la escolar, se ha constatado empíricamente que
profundizar en estos aspectos no favorece el desarrollo del
proceso (Ojeda, 2003), en el campo que nos ocupa
sí resulta relevante puesto que partimos de una serie de
premisas que hay que tener en cuenta.

No hay que olvidar que el conflicto que se
va a trabajar ha sido previamente detectado y definido por
una instancia distinta a las partes que lo han
experimentado, el Ministerio Fiscal, quien tiene la capacidad de
decidir dar o no una oportunidad al menor para que utilice la
vía de la mediación y abandone la judicial, el
infractor o la víctima no pueden por si mismos tomar la
iniciativa. Igualmente será el Fiscal el que, una vez
ocurrida la conciliación y la reparación, supervise
lo actuado y de por concluido el proceso de mediación, el
hecho de que las partes decidan dar por finalizada la
mediación no es suficiente.

Para poder valorar la viabilidad con el
menor y determinar el nivel de responsabilidad que asume ante los
hechos ocurridos, su motivación a la hora de reparar los
daños causados y su capacidad para afrontar el proceso de
mediación, se recurre al método de
entrevista.

Generalmente los menores acuden a la cita del equipo
técnico con un nivel de ansiedad elevado puesto que se
encuentran en un medio, el judicial, para ellos hostil, que les
hace generar expectativas negativas muchas veces
incorrectas.

En el proceso de mediación se debe
considerar imprescindible que sean los menores los que describan
el problema surgido puesto que van a ser los encargados de
solucionarlo. Así, durante esta fase, el
mediador ayudará al menor a reflexionar acerca de lo
ocurrido para que defina abiertamente el conflicto, detalle las
consecuencias que ha sufrido y proponga posibles soluciones, el
clima de confianza generado entre ambos
facilitará la tarea.

Igualmente resulta relevante conocer el
grado de motivación del menor a la hora de implicarse en
el proceso de mediación, si está realmente
interesado en la reparación a la víctima y si es
capaz de ponerse en su lugar. Cuando el interés por
participar es una respuesta de escape al castigo que supone la
imposición de una medida quizá la mediación
no sea la forma más idónea de solucionar el
conflicto puesto que no va a cumplir los objetivos que se le
presuponen.

Finalizada la entrevista con el infractor
el mediador se reunirá con sus padres o tutores para
recabar información acerca de su propia vivencia sobre los
hechos y su nivel de implicación a la hora de apoyar la
decisión de su hijo de conciliarse y reparar a la
víctima.

Fase de evaluación de la
viabilidad de la mediación con la
víctima

La víctima, en ocasiones, se puede
mostrar reticente a participar en el proceso de mediación
puesto que le supone más desventajas que beneficios a
corto plazo: el acudir al juzgado suele ser costoso puesto que
implica dedicar la mañana, o gran parte de esta a ello,
con el perjuicio que suele suponer a nivel laboral o
familiar.

El equipo técnico deberá contactar
telefónicamente con esta en un intento de conseguir atraer
su interés por acudir a la cita. Otras vías, como
el envío de una carta, se han revelado menos eficaces
puesto que al resultar más frías y menos cercanas
tienen un menor efecto motivador. Conseguir que la víctima
se implique en el proceso a veces pasa por que sea
el mediador quien se desplace para esa primera
entrevista.

Al perjudicado se le deberá informar
sobre los trámites que se han practicado a partir de los
hechos que denunció, la diferencia entre la
responsabilidad penal y civil del infractor, el significado de la
mediación y las ventajas que esta le podría traer
al permitirle participar de forma activa en la resolución
de su conflicto frente a lo que ocurriría si se siguiera
tramitando el procedimiento. Posteriormente, el técnico
solicitará de la victima su versión de los hechos,
la valoración que hace del conflicto y las consecuencias
que este le ha ocasionado, no sólo de tipo
económico, sino también físico y
psicológico, para finalmente indagar acerca de su
capacidad de empatizar con el menor y lo que espera de este,
qué compromiso y qué acciones le va a
demandar.

Si la víctima es también menor de edad o
una persona incapacitada, será necesario entrevistarse con
los tutores o el representante legal y, al igual de lo que
sucedía en el caso del infractor, obtener
información acerca de su vivencia de lo sucedido y su
nivel de implicación a la hora de apoyar la
decisión de su hijo o representado a la hora de participar
en el proceso de mediación.

Fase de clarificación del
proceso de mediación

Debemos decidir continuar o no con el
proceso de mediación. En caso de que se disponga a seguir,
deberá planificar el encuentro, si ocurre lo contrario
deberá elevar al ministerio Fiscal un informe en el que
justifique sus razones para no continuar por esta
vía.

La planificación de la fase de
encuentro incluye un análisis de cómo infractor y
víctima definen el conflicto, de la proximidad o
lejanía de sus posicionamientos ante el mismo y de su
capacidad psicológica para manejar una situación
(enfrentarse a la otra parte en conflicto) que lleva consigo, en
su fase inicial, una elevada carga de ansiedad.

Es importante tener en cuenta la
relación existente entre las partes antes y después
del conflicto -en el contexto penal, a diferencia de lo que
ocurre en el escolar y el familiar, víctima y menor
generalmente no se suelen conocer- ya que el hecho de haber
tenido con anterioridad algún contacto suele condicionar
el significado que ambos den al conflicto.

En ocasiones, los hechos ante los que nos
encontramos carecen de víctima concreta, puesto que quien
ha resultado perjudicado es un colectivo o una
institución. En estos casos habrá que valorar
también la idoneidad y la motivación por implicarse
en el proceso de la persona que acude al encuentro en
representación de la institución
afectada.

Por último habrá que decidir
dónde se va a celebrar el encuentro, generalmente
será en una sala de las asignadas al equipo técnico
y preferiblemente en aquella que cuente con un espacio habilitado
al efecto. El encuentro también puede celebrarse en otro
lugar, así, por ejemplo, en alguna ocasión, sobre
todo cuando el perjudicado es una institución (por ejemplo
una ONG o un centro escolar) y sus representantes se muestran
reticentes a colaborar, el acudir a su sede puede ayudar a que
participen, por lo que mediador e infractor se desplazarán
hasta allí.

Fase de
encuentro

Con la reunión se inicia una nueva
fase en la que el técnico deberá recibir de manera
individual a cada una de las partes y les recordará el
motivo del encuentro para, acto seguido, iniciarlo. Lo primero
será recordar y aclarar el motivo de la
reunión, recalcando la voluntariedad de la
participación y la confidencialidad de los contenidos que
se traten, más allá de lo que se plasme en el acta
final que se redactará entre todos y que, tras firmarla,
se enviará a la Fiscalía.

El mediador deberá conducir el
encuentro con objetividad e imparcialidad, facilitando la
reflexión y el acercamiento entre víctima e
infractor a través de un buen clima que les permita
superar con éxito las tres etapas de la reunión: la
crisis, la tarea y el acuerdo. La primera alude a la
tensión emocional que va a surgir en un primer momento
fruto de la carga emocional que cada una de las partes ha
asignado al conflicto, el papel del mediador, en este momento, es
facilitar un espacio para que esta se libere hasta llegar a un
nivel de tensión optimo que favorezca la
modificación de sus posiciones, escuchándose
mutuamente y poniéndose el uno en el lugar del otro. De
este modo va a ser posible llegar a una definición
común del conflicto que incluya intereses comunes y
soluciones satisfactorias para ambos. El mediador tendrá
que velar porque el acuerdo que se logre no sea abusivo para el
menor y tenga un carácter educativo y
responsabilizador.

Llegados a este punto, el técnico
propondrá plasmar en un acta la definición dada al
conflicto y el reconocimiento por parte del infractor del
daño causado. Igualmente se recogerán las disculpas
dadas por el menor a la víctima y la aceptación de
las mismas y los acuerdos alcanzados entre las partes. Estos
últimos deberán aparecer claramente definidos, en
caso de tratarse de alguna actividad a desarrollar por el menor
deberá especificarse cómo, dónde, cuando y
por cuanto tiempo se llevará a cabo.

Para finalizar se invitará a participar en la
reunión a los padres o tutores del infractor y de la
víctima, en caso de ser esta también menor e
incapaz, para que mediante la firma del acta muestren su apoyo
con los compromisos alcanzados entre las partes.

Fase de seguimiento de los acuerdos
alcanzados en la mediación

En la última fase el mediador
deberá hacer un seguimiento de los acuerdos alcanzados
para valorar el grado de cumplimiento de los mismos e informar de
ello al Ministerio Fiscal para que, en caso positivo, pueda
proponer al Juez el sobreseimiento y archivo de las
actuaciones.

Cuando el infractor no haya cumplido con
los compromisos adquiridos, antes de informar al Fiscal, el
mediador hará un análisis acerca de las causas del
mismo por si estas fueran ajenas a su voluntad y se pudiera dar
por bueno los resultados conseguidos. De hecho, en ocasiones, el
desarrollo de la actividad reparadora puede verse interrumpido
por expreso deseo de la víctima (cuando las acciones que
se establecieron eran en su beneficio), que se considera ya
resarcida. En otras, la dificultad está en el proceso de
conciliación.

En el caso de la Comunidad Autónoma
de Canarias, es relativamente sencillo que la víctima sea
una persona extranjera que se encuentra temporalmente en las
islas, por lo que su participación en el encuentro de
mediación resulta casi imposible, o bien porque ha
regresado a su lugar de origen o bien por las dificultades del
idioma. En esta tesitura suele recurrirse a una mediación
indirecta. Así, se propone al infractor que se disculpe
escribiendo una carta al perjudicado en la que, tras reconocer el
daño producido, le de a conocer las razones que llevaron a
actuar de ese modo y sus intenciones en el futuro, igualmente
puede informarle de las actividades que, en beneficio de la
comunidad, va a realizar como demostración de su voluntad
de cambio.

La labor del equipo técnico
en cuanto al proceso de mediación finaliza en este punto,
sin embargo la ley da una nueva oportunidad a aquellos menores
que por cualquier motivo (gravedad del delito,
reincidencia…….) no han podido o no han
querido adherirse al programa en la fase de instrucción.
Así, durante la fase de ejecución, el Juez
podrá dejar sin efecto la medida impuesta si el menor se
concilia con la víctima y el tiempo que lleva
desarrollando su programa educativo ha sido suficiente para
garantizar un cambio en su estilo conductual y
mostrarle suficientemente el reproche que merecen los actos que
cometió. El magistrado, para tomar esta decisión,
contará con el asesorado del equipo técnico y de
los representantes del equipo de ejecución
encargados de desarrollar el trabajo educativo con el infractor.
En esta etapa será pues el equipo de
ejecución de medidas el que intervenga con el menor y
desarrolle el proceso de conciliación, la ley entiende que
el tiempo de cumplimiento de la medida puede sustituir a la tarea
de reparación que lleva aparejada la conciliación y
que constituye el otro elemento esencial de la
mediación.

BIBLIOGRAFÍA

Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Dapena, J. (2000): "La mediación y la
reparación", ponencia presentada en el Curso: Las
funciones de Asesoramiento Técnico y
Mediación de los equipos técnicos adscritos a los
Juzgados de Menores (L.O. 5/2000, reguladora de la
responsabilidad penal del menor), Santa Cruz de
Tenerife.

Soria, M. (1993): "La víctima
entre la justicia y la delincuencia: aspectos
psicológicos, jurídicos y
sociales de la victimización" Barcelona.
España. Editorial PPU.

Marinés, M. (1996):
Mediación: conducción de disputas,
comunicación y técnicas. Buenos Aries:
Paidós.

Ojeda, R. (2003): "La
mediación desde el ámbito educativo" ponencia
presentada en Las IIª Jornadas formativas: la
mediación en el ámbito socioeducativo, La Orotava,
Santa Cruz de Tenerife. España.

Autor:

Nuria Aragón
Ramirez

Emiliano A. Curbelo
Hernández