El origen historico: El derecho romano
y evolución de este.
El concepto de
patria
potestad ha sufrido una completa evolución desde la época del
Derecho Romano
hasta la actualidad.
Para los antiguos romanos, la patria
potestad era "el conjunto de derechos que tenía el
jefe sobre las personas que formaban parte de la
familia".
No habia, pues, solamente una relación entre el
padre y loos hijos sino que aún los descendientes de
estos, estaban sometidos al pater familias.
Por otra parte, se partá de la base de que se
trataba de un conjunto de derechos.
Este conjunto de derechos era tan amplio, que
los romanos "se vanagloriaban de ser el pueblo que había
reconocido una mayor autoridad al
jefe de familia".
Los derechos de los padre sobre
los hijos eran ilimitados. Tenían derecho de vida y
muerte sobre
ellos, la facultad de venderlos, y la prerrogativa de
pertenecerles todo lo que adqirían los hijos.
Este poder se
extendía aún mas alla de la mayoría de edad
de los sometidos, y terminaba solamente, por el fallecimiento del
jefe, por haber perdido este o el hijo la libertad o la
ciudadanía, por la emancipación del hijo o por
haberlo dado en adopción.
La pérdida de la libertad o la
ciudadanía del padre o del hijo implicaba también
la pérdida de la patria
potestad, puesto que esta solo se le reconocía a los
ciudadanos romanos y podía recaer solo sobre individuos de
la misma condición.
Esta organización de la patria
potestad fue sufriendo modificaciones a través del
tiempo.
Desde el derecho de vida y muerte que el
paterfamilia tenía sobre sus hijos se fue pasando a un
régimen muy distinto.
Este derecho absoluto se fue debilitando. Constantino
llegó a castigar con la pena establecida para el
parricida, al paterfamilias que diera muerte a un
hijo sin la autorización del magistrado. Lo mismo
sucedió con respecto a la venta de los
hijos.
En la ley de las XII
Tablas se estableció que tres ventas
consecutivas traían por consecuencia libertar al hijo del
poder del
padre.
Más tarde la jurisprudencia
llegó a más: llegó a establecer que la
primera venta
producía la libertad del
hijo. Llegamos así a la época de Justiniano, en la
que el derecho del paterfamilias se ve tan modificado, que queda
reducido a la corrección moderada y bajo la vigilancia de
la autoridad. Se
pudo llegar en esa forma a establecer una perfecta
distinción entre los derechos del padre sobre sus
hijos, y el poder sobre
los esclavos y las cosas.
Durante esta evolución comienza a introducirse el
reconocimiento de los peculios.
Primeramente el profecticio. Se trata de una simple
concesión paterna.
Se entregaba al hijo una cantidad determinada de
bienes para
que los administrara, aunque seguían siendo propiedad del
padre.
Es recién, la creación del peculio
castrense lo que traerá un reconocimiento de la
personalidad jurídica del alieni-juris o
sometido.
Se reconoció a los alieni-juris el derecho de
disponer por testamento de los bienes
adquiridos en servicios
militares.
Este es el origen del peculio castrense, conjunto de
bienes que
pertenecían al hijo.
Luego surgió el peculio adventicio, sobre el que
el padre tenía el usufructo.
En la actualidad
El ejercicio de la patria
potestad
En la familia
legítima el régimen actual es el establecido por
los artículos 11,12,13 y 15 de la Ley de los
Derechos Civiles de la
Mujer.
De acuerdo a con estas disposiciones la patria
potestad sera ejercida en comun por los conyuges, sin
perjuicio de las resoluciones judiciales que puedan privar ,
suspender o limitar su ejercicio o lo confiere alguno de ellos o
a otra persona y de los
convenios previstod por el art. 172 del Codigo
Civil.
Este último art. Del C.C. se refiere a los
convenios que sobre la situacion de los hijos efectuen los
esposos en trámite de separación de cuerpos o
divorcio.
La patria potestad solo puede ser ejercida por los
padres, sean estos legítimos, naturales, adoptantes o
legítimo-adoptantes.
Si el Juez confiere la guarda y administración a otra persona esta
desempeñara el cargo de tutor
En cuanto a la administración de los bienes de el
menor el art. 12 establece:"Cuando los hijos menores posean
bienes, los
conyuges desidiran cula será el que ejerza la administración de los mismos salvo las
excepciones previstas en el C.C.
En cuanto al Art. 13 cada uno de los conyuges tiene le
derecho a reclamar la intervencion judicial cuando considere que
es necesario prevenir o corregir los actos o procedimientos de
otro, perjudiciales para el menor ya en su persona ya en sus
bienes.
El procedimiento a
seguirse e la establecido en los art. 143 y siguientes del
codigo del
niño.
La patria potestad en la filiacion
natural
El art. 14 de la ley de los
Derechos Civiles de la Mujer
establece que las mismas reglas de lso art. Anteriores que se
refieren a los hijos legítimos regiran para los hijos
naturales reconocidos por el padre y la madre.
Esta disposición de la ley no ha
derogado las disposiciones del Codigo del
niño en cuanto a la exigencia del reconocimiento
voluntario para el padre y en cuanto a la exigencia de la
iniciacion del juicio de investigacion para la madre .
Cuando el padre y la madre estan en condiciones de
ejercer la patria potestad juntos y esto solo puede suceder
frente al reconocimiento voluntario del padre, lo que evita la
iniciacion del juicio de investigacion, estos ejerceran en
conjunto la patria potestad en
las condiciones de los padres legitimos .
Extincion, suspensión y perdida
de la patria potestad
Extincion
- Por la muerte de
los padres o del hijo - Por llegar el hijo a la mayoria de edad( 21
años) - Por la emancipacion que puedan otorgar los padres al
hijo ( si ha cumplido 18 años) - Por el matrimonio del
hijo( art. 280 del codigo
civil)
Junto a estas causas de extincion se deben colocar las
causas de perdida de este ejercicio de pleno derecho, y las que
solo actuan a peticion de partes.
Dice el art. 284 del C. C.:" Los padres perderan , de
pleno derecho y sin que sea necesario declaracion expresa al
respacto, la patria potestad sobre los hijos en los casos
siguientes:
- Sifueran condenados por el delito
previsto en el art, 297 inc. 3 º,del Codigo Penal
(se trata de incitar a los hijos a la prostitucion) - Si fueran condenados a pena de penitenciaria como
autores o complices de un delito
contra la persona de uno
o varios de sus hijos. - Si fueren condenados dos veces como autores o
complices de un delito
cometido contra la persona de uno
a varios de sus hijos.
El art. 285 establece: "Los padres podran perder la
patria potestad a instancia de parte previa sentencia del Juez
competente, en los casos siguientes:
- Si fueren condenados a penitenciaria como autores o
como complices de un delito
comun. - Si por dos veces fueren condenados por sustitucion,
atribucion de falsa filiacion o paternidad,exposicion o
abandono de niños por vagancia o en el caso de
mendicidad establecido por el art. 347, sin perjuicio de lo
dispuesto en el numero anterior - Si fueran condenados por cualquiera de los delitos
previstos por los articulos 297, incisos 1, 2 y 4, y el art,
298 del Codigo
Penal - Si fueren condenados por dos veces a pena de prision
como autores o complices de delitos a
que hubieren concurrido con sus hijos - Los que fuera de los casos expresados en este
articulo y el anterior incitaren o favorecieren, en cualquier
forma la corrupcion de menores. - Si por sus costumbres depravadas o escandalosas,
ebriedad habitual, malos tratamientos o abandono de sus
deberes, pudiesen comprometer la salud la seguridad o
la moralidad de sus hijos, aun cuando esos hechos no cayeren
bajo la ley penal. Es
aplicable a los casos de este articulo lo dispuesto en cuando a
los derechos y obligaciones
de los padres y demas, en la ultima parte del articulo
anterior". - Si se comprobare en forma irrefragable que durante
tres años loa padres han hecho abandono culpable de los
deberes inherentes a la condicion de tales y han dejado de
prestar a sus hijos los cuidados y atenciones que les
deben.
De la perdida de la Patri Potestad y
el Codigo
Penal.
La ley 8080 del 27 de mayo de 1927 eatablece lo
siguiente: art. 1 "Toda persona de uno y otro sexo , que
explote la prostitucion de otra contribuyendo a ello con animo de
lucro, aunque haya mediatado el consentimiento de la
víctima sera catigado con dos a ocho años de
penitenciaria. En caso de reincidencia las agravantes se
aplicaran sobre el máximun de la pena legal".
Articulo 2, la pena minima sera de cuatro años de
penitenciaria si la victima fuera menor de 14 años o el
delincuente fuere funcionario policial o el hecho se produjere
mediante engaño, violencia,
amenaza de un mal grave, abuso de autoridad u
otro medio de intimidacion o coaccion, tambien si el actor fuera
asendiente, marido, hermano,tutor o encargado de la guarda de la
victima o hieciere vida marital con ella".
De la perdida en los casos de adopcion
y de legitimacion adoptiva.
De acuerdo a lo establecido en el articulo 166 del
codigo del niño : "el padre que consciente en la adopcion
pierde la patria potestad que pasa al adoptante.
La ley de Legitimacion adoptiva elimina toda vinculacion
del menor con la familia de
origen pasando a ser este hijo legitimo de las personas que
procedieron a su legitimacion adoptiva y por lo tanto, son esos
los unicos que ejercen la patria potestad.
De la suspensión de la patria
potestad
La suspension de la patria potestad se produce en los
casos de prolongada demencia o de la prolongada ausencia del
padre o de los padres.
La suspensión se impone a los efectos de tomar
las medidas necesarias .
Si existe uno de los padres éste se encuentra en
situacion de actuar por si solo y de aumir la
administracion de los bienes. (art, 12 de la ley de los
derechos civiles de la
mujer)
El procedimineto a seguirse es el mismo que para los
casos de perdida de la patria potestad.
Recuperacion de la patria potestad en
caso de adopcion.
En los casos de legitimacion adoptiva los padres de
sangre pierden
en forma cuanto al ejercicio de la patria potestad, presenta la
caracteristica especial de que su recuperacion no exige la
iniciacion de procedimientos
judiciales.
Por el art. 166 del codigo del niño en los casos
de interdiccion , de desaparicion comprobada judicialmente o de
muerte del
adoptante , la patria potestad pasa de pleno derecho a los padres
del adoptado.
Tutela
La ley define como tutela:" Un cargo deferido por la ley
o en virutd de autorizacion de la ley, que tiene por objeto la
guarda de la persona o bienes del menor que no esta bajo la
potestad de su padre o de su madre ni se halla habilitado por
ninguno de los medios legales
para administrar sus negocios.
Para que la tutela funcione como instituto de proteccion
son necesarias dos condiciones:
- La existencia de un menor que no cuenta con la
proteccion de sus padres, es decir, que no esta sometido a
patria potestad. - Que ese menor no halla obtenido la emancipacion o
habilitacion de edad
Se trata de un instituto de proteccion supletorio de la
patria potestad y que por regla general presenta como principales
caracteristicas las de ser obligatorio y personal.Art. 314
del C.C.
Diversas clases de
tutela.
De acuerdo a lo dispuestopor el art. 320 del C.C. la
tutela puede ser testamentaria legitima o dativa. En primer lugar
se atiende a la tutela reglamentaria contemplandose la voluntad
del padre o la madre, que en ocacion de otorgar su testamento
nombre quien a de ser el tutor de sus hijos.
A falta de tutela testamentaria , entran en juego las
disposiciones de la tutela legitima que es la que corresponde a
determinados parientes del menor.
Luego en la imposibilidad de existir estad dos tutelas
se nombrara por la justicia un
tutor dativo.
Estas tres tutelas rigen para la familia
legitima.
Con respecto a la familia
naturqal solo caben la tutela testamentaria y la
dativa.
A estas tres clases de tutela ennumeradas en el citado
art. Cabe agregar la tutela legal, es decir, la tutela que por
diaposicion expresa de la ley ejercen el Presidente del
INAME.
Tutela testamentaria.
En ocasión de otorgar testamento, "el padre ,
mayor , o menor de edad (basta tener la calidad de puber
para hacer testtamento) y la madre, el que ultimamente muera de
ambos, puede nombrar tutor en testamento a sus hijos, que esten
bajo la patria potestad". (codigo civil art.
321).
El nombramiento de tutor es revocable.(cod. Civil art.
326) La ley reconoce un derecho amplio a los padres para la
designacion del tutor puede ser hacha la designacion (bajo
condicion o ahsta cierto tiempo, de manera
que expire la tutela por la conclucion del tiempo fijado, o
por el cumplimiento de la condicion"(art. 321), y por otra parte
"pueden nombrar tutor al hijo que seheredase ", según lo
establece otra disposicion (325).
Pero esta amplia libertad que
tienen los padres, encuentra sin embargo, algunas
limitaciones.
El elgislador pohibe que los padres eximan al tutor" de
haber inventario
judicial de los bienes del menor".
Prohibe que se le autorice al tutor "para entrar en
posesion de los bienes del menor, antes de hacerse dicho inventario ", y
por ultimo pohibe que se le exima"de dar cunta de su
administracion con arreglo a lo prescripto por este
codigo"(art.323). Si el testador viola estas disposiciones, se
tendran por no escritas estas clausulas.
El art. 324:"prohibese a los padres nombrar dos o mas
tutores que fincionen a un mismo tiempocomo conjuntosy si lo
hicieren, el nombramiento subsistira solamente a efectos de que
los nombrados sirvan la tutela por el orden de su designacion en
le caos de muerte,
incapacidad, escusa, o remocion de alguno de ellos ". De manera
que la ley, aunque la voluntad del testador haya sido que la
tutela se ejerza en conjunto, por dos o tres personas,
interpresta esa voluntad en una forma especial, estableciendo que
sera tutorel nombrado en primer termino y asi susesivamente, en
al caos de que los nombrados no puedan ejercer el cargo por
cualquier causa.
Como la apertura legal de la susecion tiene lugar en el
momento del fallecimiento del causaly como en ese momento el
testamento adquiere valor
definitivo,
Pareceria que una persona nombrada tutora en un
testamento entraria de pleno derecho a ser tutor. Pero no es asi
.
Dice el art. 327 del C.C. "la tutela
testamentaria debe ser confirmanda por el juez , si hubiere sido
legalmente dada, y entonces se discernira el cargo al tutor
nombrado".
Tutela legitima
Es la tutela que corresponde a ciertots parientes del
menor en caso de que no exista la tutela
testamentaria.
Puede suceder que habiendo fallecido uno de los
conyuges, el sobreviviente no haga posteriormente testamento,o ,
aun haciendolo, no designe tutor a sus hijos para cunado el
fallezca.
En este caso los hijos menores deben tener de cualquier
manera un tutor,y de ahí la tutela legitima. Podria
sucederque el testamento designara un tutor durante ierto
tiempo(art.
322).Vencido el plazo cesa el tutor testamentario, en ese caso es
necesario otro tutor. Fuera de estos casos, cuando los padres
pierden la patria potestad o son ssuspendidos en su ejercicio
tambien porcede la eleccion de un tutor legitimo(vease art.
328).Son llamados en primer termino los abuelos y las abuelas y
en segundo termino los hermanos y las hermanas mayores de edad.
Quiere decir que solo en el caso de no existir ningun asendiente
de los citados se acudira a los hermanos,
Corresponde al juez en l caso de existir varios dentro
del mismo orden la eleccion entre ellos, o yendo previamente al
ministerio publico.
Tutela dativa
"Cuando un menor no tenga tutor testamentario no
pariente alguno de los llamados a la tutela legitima, o cuando el
que exista de esta clase, no sea capaz o se halla excusado
valdamente o halla sido removido de la tutela, procedera el juez
a nombrar un tutor dativo, oyendo previamente al ministerio
publico, quien podra proponer dos o mas sujetos idoneos para que
entre ellos elija el juzgado, si lo tuviera a bien"(art
333).
Art. 334:el nombramiento de tutor dativosera hecho sin
condicion y para durar hasta que la tutela se acabe".
Incapacidad de la
tutela
En el art.352 se hace una ennumeracion de tallada de las
personas que no pueden ser tutor.
El juez debe apreciar la importancia de lo que la
persona de be al menos o el menor a la persona y resolver
entonces si puede o no ser tutor.
En cambio, frente
a un ciego no puede el juez entrar a considerar si tiene
condiciones o no para ejercer el cargo, esa circunstancia ya crea
de por si esa incapacidad.( inc.3º)
Las distintas causales responden a la falta de inteligencia o
preplaracion( inc 1,5,y 7);a la imposibilidad fisica o material
de ejercer el cargo(inc 3,4,6,14,15y16);a la falta de condiciones
morales(inc. 7,8,9y12); a la existencia de intereses en contra a
los intereses del menor(inc.10);y a una razon de seguridad(inc.17).
De las excusas para ejercer el
cargo.
La tutela no es obligatoria pero la ley permite que
ciertas personas por las razones que fueren `puedan
escusarse.
Se da pues , una facultad a determinadas personas para
que acepten o no. Como en los casos de incapacidad, el codigo
hace una ennumeracion detallada de queienes pueden
excusarse.(art,353).(Vease el caso del art. 335).
La causal de incapacidad impide el ejercicio de la
tutela y la causal de excusa coloca a la persona nombrada en
condiciones de aceptar o rechazar a voluntad el caso que se le ha
confiado.
Del discernimiento del
cargo.
Una vez nombrado en cualquiera de las tres formas la
tutela debe ser discernida.
El discernimiento es "el decreto judicial que autoriza
al tutor para ejercer su cargo (art.366)."No se discernira la
tutela , sin que antes el tutor preste fianza y juramento que
asegure el desempeño del cargo(art.368).
La fianza es una garantia para el menor, el inventario es una
garantia eficaz tanto para el menor como para el tutor, que
entrara a administrar esos bienes. La ley autoriza(art. 368 Nc.
2) que la fianza pueda ser sustituida por una hipoteca. De manera
que el tutor podra afianzar, es decir, conseguir una persona que
haga responsable por los actos de la
administracion de la tutela("Fianza es la obligacion de pagar
o cumplir por un tercero en el caso de que este no lo haga" art.
2102) o podra garantizar el manejo de los bienes del menor,
gravando hipoteca sus bienes.
Del inventario.
Con respecto al inventario de los
bienes del menor, la ley exige el tutor que haga una declaracion
especial respecto a su situacion con relacion al menor; es decir
, si es deudor o acreedor, a los efectos del Nº 10º del
art. 352 y por que cantidad.
Fianza
Dice la ley:"Estan exceptuados de prestar la caucion
garantia de fianza o de hipoteca:1º Los asendientes del
menor. 2º Los tutores interinos(tutores nombrados mientras
dura un juicio de remocion de otrao tutor que, por ejemplo, se ha
conducido mal en la tutela) 3º Puede tambien ser relevado de
la caucion sobredicha, cuando el menor tuviese pocos bienes, el
tutor que fuere persona de reconocida probidad y de bastantes
facultades en concepto del Juez
para responder de ellos"(aer.369).
Cuidado y educacion del
menor.
"El tutor debe procurar el establecimiento del menor, a
la edad correspondiente, destinandolo a la profesion de algun
ciencia,
arte u oficio.
Es responsable de tod gasto inmoderado en la subsistencia y
educacion del menor, aunque se saque de las rentas. Para cubrir
su responsablilidad, podra pedir al juez que, atendiendo al
patrimonio del
menor, a su vocacion y demas circunstancias que puedan influir,
determine la carrera u oficio a que debe aquel ser dedicado como
tambien la suma anual que haya de invertir en sus alimentos y
educacionart.386)
Remocion de la tutela
Las causas que pueden dar lugar a la remocion de la
tutela son estas: Inhabilidad para ejercer el cargo desde que se
averigue o sobrevenga la incapacidad; el no hacer inventario o no
haberlo hecho con fidelidad y el conducirse mal en la tutela
tanto en el cuidado de la persona como en la adm,inistracion de
los bienes.(art.360 del C.C.)
Hay una amplia libertad para
la denuncia de causas de remocion , citandose a los parientes ,
pero admitiendose a cualquier persona o proceder en esa
forma.
El mismo menor si es adulto, es decir, si tien 12 y 14
años, mujer o varon
respectivamente puede hacer la denuncia y el propio Juez puede
promover el juicio de oficio(art. 361)
La resolucion que hace lugar a la remocion de la tutela
trae consigo una serue de consecuencias logicas y entre ellas la
indemnizacion de los daños y perjuicios causados por el
tutor yhasta la posibilidad de ser perseguido criminalmente por
los delitos que haya
cometido en al ejercicio del cargo.
A los incapaces mentales no es posible aplicarles
sancion alguna.
La curatela.
Sus diversas clases.
La curatela o curaduria es otro de los nstitutos de
proteccion reglamentado por nuestro Codigo, presentando tres
formas diferentes : la curaduria general, la curaduria de bienes
y las curadurias especiales.
La curaduria general o curatela presenta mucha analogia
con la tutela, el curador como el tutor cumple con la doble
funcion de
cuidar de la persona y de los bienes del incapaz.
Según lo dispone el art. 431 del C.C. "La
curaduria o curatela no se diferencia de la tutela sino en
ciertos caracteres. Es un cargo impuesto a
alguien, a favor del que no puede dirigirse a si mismo o
administrar sus negocios. Lo
dispuesto en el titulo de la Tutela tendra lugar en todos los
casos de curaduria, en cuanto no se oponga a lo determinado en el
presente titulo"
Diferencia entre tutela y
curatela.
Mientra la tutela es un instituto de proteccion a los
incapaces normales lo mismo que la patria potestad, la curatela
lo es con relacion a lo incapaces anormales mayores de edad o
sordos mudos que no se puedan dar a entender por
escrito.
El art. 448 dice que "las rentas de los bienes del
incapaz (sometiod a curatela )se emplearan con preferencia en
aliviar su condicion y en procurar, su
restablecimiento"
Mientras la tutela termina al llegar el menor a la
mayoria de edad o al ser habilitado: la curatela puede tener una
duracion ilimitada de varios años.
Es por esa misma razon que un curador tiene derecho de
pedir la liberacion de su cargo despues de transcurridos 5
años.Esta facultad no les es reconocida ni al conyuge, ni
a los ascendientes o descendientes(art.,450 del C.C.
En la curatela el orden de preferencia es el siguiente:
la legitima, pasando la testamentaria a segundo termino y la
dativa al tercero.
En cuanto a la curatela legitima se debe tener presente
una distincion que no existe en la tutela.Hay curatela legitima,
la de los hijos o hijas mayores de edad con relacion a sus padres
viudos o divorciados y la de los padres con relacion a sus hijos
solteros, viudos o divorciados; pero hay tambien una
curatela"legitima y necesaria"que es la que ejerce uno de los
conyuges con relacion al otro incapaz(art.441 del
C.C.)
Facultad de los
curadores
El curador puede solicitar , a los cinco
año de ejercer su cargo, que se le releve de él. No
rige esta disposicion para los conyuges, descendientes o
ascendientes(art.450).
Las facultades que tienen los curadores respecto a los
actos de administracion o disposicion de bienes son las mismas
que tienen los tutores.
En el caso de que la curadora sea la esposa,puede
dispones de los bienes con la sola autorizacion judicial, sin
requisito de la subasta publica..La mujer al
convertirse en curadora de su marido, adquiere la
administracion extraordinaria de la sociedad
conyugal..Tambien cuando se oponga a la declaracion de ausencia
del marido, según el art. 62. En el art. 1981 declara
expresamente que la mujer no podra
sin autorizacion especial del juez, previo conocimiento
de causa, enajenar ni gravar los bienes raices del marido, los de
ella o los adquiridos durante el matrimonio, ni
aceptar sin beneficio de inventario una herencia deferida
a su marido. De manera que se establece el requicito de la
autorizacion judicial, pero no se habla nada de la subasta
publica.
Curaduria de bienes
Procede la curaderia de biens en los casos a ausencia y
de herencias yacentes.Se caracteriza esta curatela por no tener
el curador el cuidado de ninguna persona, sino de un conjunto de
bienes circunstancialemnbte abandonados.
Son los curadores de bienes personas encargadas de la
conservacion del patrimonio
dejado por el ausente durante el periodo de una presuncion de
ausencia o del patrimonio
dejado por una persona fallecida de quien no se conocen
herederos.Herencia yacente
es aquella cuyos herederos no hasn aceptado o no se conocen.Art.
454 del C.C. " Los curadores de los bienes estan sujetos a todas
las trabas de los tutores o curadores, y ademas se les pohibe
ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y
conservacion, y los necesarios para el cobro de los creditos y
pago de las deudas de sus representados. Se les pohibe
especilamente alterar la forma de los biens, contraer emprestitos
y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no
ser qu esta enajenacion pertenezca al giro ordinario de los
negocios del
ausente poruq el pago de las deudas lo requiera "(ver art.
1129del C.de P. C.).
El curador de bienes no ha sido nombrado para enriquecer
el patrimonio
sino , pura y exclusivamente para conservarlo, haciendo producir
a los bienes lo que estos deben producir normalmente
De las curadurias
especiales.
Se determina tambien el nombramiento de un curador
especil el hecho de encontrarse privados los padres de la
administracion de alguno de los bienes de los hijos sometidos
a su patria potestad, ya suceda esto por la ley, como en el caso
de la deheredacion o indignidad , ya suceda por voluntad de los
particulares como en los casos de donacion o disposicion
testamentaria con pohibicion expresa de la
administracion por los padres.
El art. 458 del C.C. ennumera tambien estos otros
casos:
- Cuando hubiere oposicion de intereses entre dos
incapaces representados por un tutor o curador
comun; - Cuando la curaduria fuese para un negosio
particular; - En los casos a que se refiere el art. 52 del C.C. y
790 Nº 3 del Codico Militar,sino corresponde la
administracion a la mujer del
penado.
Cuando el curados es nombrado para intervenir en un
pleito recibe el nombre de curador "ad litem" siendo nombrado por
la judicatura que interviene en el pleito.
Filiacion.
La nocion de filiacion supone el estudio de las
realciones existentes entre dos personas con motivo de provenir
una de otra.La filiacion, de acuerdo con nuestro Derecho Civil
actual, puede ser filiacion legitima, natural,legitimada y
adoptiva y la que nace de la legitimacion adoptiva.
Filiacion legitima
Dice el Codigo Civil(art.
213) que se consideraran hijos legitimos" los hijos que procedan
de matrimonio
civil".De manera que una persona, para probar que es hija
legitima, necesita demostrar:a)que procede de determinadas
personas y , b)que estas estaban unidas en matrimonio.
Dice el art. 214 :"Viviendo los conyuges de consuno, la
ley considera el marido, padre de la criatura concebida durante
el matrimonio".
Desconocimineto de la
paternidad.
Contra esa presuncion de paternidad el padre puede
entablar la accion de desconocimineto de la paternidad en los
casos y en las condiciones y plazos a que se refiere los arts.
216 al 221 del C.C.
Según el art. 215 :"Se considera la creatura
concebida durante el matrimonio, cuando nace fuera de los 180
dias, despues de contraido, o dentro de los 300 dias siguientes a
la disolucion del matrimonio". El art. 216 del C.C. que reconoce
la accion de desconocimientod de la paternidad dice:"Sin embargo,
de lo dispuesto en el art. Precedente, el mariod no podra
desconocer la paternidad de la criatura nacida antes de
transcurrido 180 dias de la celebracion del matrimonio en los
siguientes casos:
- Si el marido tubo conocimiento
de la preñez antes del matrimonio; - Si se probase que, estando presente, consintio que se
expresare su apellido en la partida de nacimiento o
bautismo; - Si la creatura no ha nacido viable, esto es de vida y
que halla vivido 24 horas naturales".
Otra circunstancia en la que no podra el marido
desconocer la paternidad es la del inc. 1 del art. 218 :"no podra
el marido desconocer la creatura alegando su impotencia
natural".La accion de desconocimiento de la paternidad puede y
debe establecersegeneralmente por el presunto padre.Tiene dos
meses (art.220).Pero tambien puede ser entablada por los
herederos del padre cuando se hubiera producido el fallecimiento
de este en tiempo para
entablar el la accion (art.221).
Contestacion de
legitimidad.
La calidad de hijo
legitimo de la que goza el hijo nacido durante el matrimonio no
puede ser destruida por la accion de desconocimineto de la
paternidad, sino tambien por la accion de contestacion de
legitimidad y la accion de contestacion de filiacion.Se podra
llegar a negar la calidad de hijo
legitimo, siempre que se explique, que el matrimonio aparente de
los padres, que se anula, fue contraido con mala fe por parte de
ambos(vease art.222)
Contestacion de
filiacion.
Es el caso contemplado por la ley frente a la
posibilidad de haber existido un parto
supuesto."La filiacion de que el hijo esta en posesion, aunque
sea conforme a la partida de nacimiento o bautismo; puede ser
contestada en razon de parto supuesto
o por haber habido sustitucion del verdadero hijo, o , en
general, por no ser la mujer la madre
propia del hijo que pasa por suyo"(art. 224).Esto sucede frente
al parto supuesto
donde el que pasara por hijo de esa persona no lo es.Otro caso es
el de sustitucion. Por ej. La madre ha tenido en la realidad un
hijo, pero se sustituye , se cambia por otro. Una persona
casadapuede recoger un creatura e inscribirla como si fuera hija
suyqa, de ese matrimonio.
No hay aquí ni parto supuesto
ni sustitucion de la
personalidad, sino una falsa atribucion de
filiacion.
Reclamacion de
feliacion.
Es decir, una persona que no esta ocupando el verdader
estado civil,
y que reclama ese estado. Frente
al caso de sustitucion de personas, asi como habra, contra el que
figura como hijo legitimo, no siendolo, una accion de
contestacion de filiacion el que fue sustituido tendra la
posibilidad de reclamar su verdadero estado.
Filiacion natural.
Juridicamente se es hijo natural cundo se proviene de
una union ilegitima o sea de simples relaciones de personas que
no estan unidas en matrimonio pero ademas el reconocimiento
voluntario del padre o de la madre o de la investigacion de
paternidad o maternidad, que trae como consecuencia una
declaracion judicial en ese sentido.
El art. 227 del C.C. declara:"Son hijos naturales los
nacidos de padres que en el acto de concepcion no estaban unidos
por matrimonio. No tienen sin embargo, la calidad legal de
hijos naturales, sino cuando son reconocidos o declarados tales,
con arreglo a lo dispuesto en la seccion siguiente.
La posicion adoptada por los juristas o magistrados ,es
la de sostener que el Codigo del Nino no ha modificado el
sistema
admitido por el Codico Civil y por lo tanto con relacion al padre
como con relacion a la madre para ser hijo natural resulta
indis`pensable el reconocimiento voluntario o la declracion
judicial.
Hay una nueva clase de hijos naturales los hijos de
personas no unidas en matrimonio pueden pertenecer a una de estas
tres clases a)personas sin vinculacion de filiacion alguna, que
son presisamente , los que no han obtenido el reconocimiento
voluntario o declaracion judicial; b)hijos naturales declarados
tales de acuerdo a las normas del juicio
breve y sumario del Codico del Niño con limitacion de
derechos; y c) hijos naturales reconocidos o declarados tales en
juicio ordinario.
Formas de adquirir la calidad de hijo
natural.
Hay dos formas de obtener la calidad de hijo natural: el
reconocimiento voluntario y la declaracion judicial.
El reconocimiento voluntario a su vez , y actualmente en
nuestra legislacion
pueden presentar dos formas distintas:expreso o tácito.El
reconocimiento expreso puede realizarse ya sea ente escribano
publico como en escritura
especial de reconocimiento o en ocacion de otorgar testamento; o
ante el oficila de registro civil en
el momento de proceder a la inscripcion del hijo o
posteriormente.
Nosotros seguimnos la legislacion
francesa en casi todos sus aspectos.Se creyo necesario que se
llegara a declarar la paternidad, aun contra la voluntad del
padre.Admitio entonces la investigacion de la paternidad .Los
caso en los que se puede seguir la investigacion de la paternidad
son los siguientes:
- Si ha habido rapto o estupro
- En el caso en el que el marido haya desconocido la
paternidad del hijo, obteniendo sentencia ejecutoriqa a su
favor. - Cuando el padre haya reconocido por escrito la
paternidad que se reclama. - Cuando el pretendido padre haya vivido en concubinato
notorio con la madre durante el periodo de la
concepcion. - Cuando el padre haya provisto el mantenimiento, educacion y vestido del hijo de
manera publica y continuada por un año, por lo menos ,
invocando su calidad de padre.
En el caso de seduccion de la madre cujmplida con el
abuso de autoridad o
con promesa de matrimonio, en epoca contemporanea con la
concepcion, y simpre que para el segundo caso exista el principio
de prueba por escrito (primera parte de la ley del 5 de stiembre
de 1914, que modifica el articulo 241 del C.C.).
Se establece luego del periodo en que la accion puede
entablarse, Se dan 2 años a la madre y 6 meses despues del
nombramiento al tutor.
En gral. Ese plazo de 2 años que tiene la madre,
se empiezan a contar desde el nacimiento del hijo, pero a veces
no. En los que se refiere a los numerales 4º y 5º el
plazo empezara a correr desde la cesacion de los hechos. El hijo
recupera el derecho de iniciar la accion cuando llegue a la
mayoria de edad, pero tiene un palzo de 5 años despues del
cual la pierde. Luego se establece un parte final importante que
significa una traba mas. Dice:"cuando el demandado sea absuelto
si el Juez establece que el actor ha procedido con intencion
dolosa, se le considerara reo del delito a que se
refiere el art. 360 del C. Penal.y se pasaran los autos al
Juzgado de Instrucción que corresponda, procediendo la
accion publica para el castigo del delincuente".
No podemos confundir el recxonocimiento tácito
conla investigacion de la paternidad.El tacito surge de la
repeticion constante de hechos, que viene a revelar que el estado de
una persona es de hijo natural. Para que surja el reconocimiento
tacito se requieren diez años.
Reconocimiento voluntario-Forma
expresa.
Este reconocimiento podía hacerse ante el oficial
del registro del
Estado Civil o
ante Escribano Publico de dos manera:a)en escritura
publica de reconocimiento, acto especialisimo de declaracion de
voluntad en ese sentido o b) en ocacion de otorgar testamento. En
el 1er. caso la ley exige los requisitos generales de toda
escritura
publica y ademas en la persona que reconoce cierta
capacidad.
En cuando al reconocimiento en testamento sabemos que
puede ser en testamento c errado o abierto.
Nulidad de testamento
Un testamento puede anularse por no haberse cumplido con
las formalidfades exigidas por la ley o por que el testador no
tenia la capacidad necesaria para hacerlo. El testamento debe
otorgarse ente tres testigos, para las otras escrituras publicas
se requieren dos.Por tanto un testamento otorgado ante dos
testigos no tendria valos alguno pero el reconocimiento si.Si se
hace ante un solo testigo es nulo el testamento y el
reconocimiento .
Efectos de
reconocimiento.
Si el reconocimiento es valido y no ha sido repudiado
por el hijo llegando a la mayoria de edad o impugnado por quienes
tengan interes en ello de acuerdo con el art.238 del C.C. este
dara al reconocido el estado
civil de hijo natural con todos los derechos que la ley atribuye
al mismo.
Hay que tener en cuenta el art. 239 del C.C. , que
ademas de declarar su irrevocabilidad prohibe en abosluto las
condiciones, plazosy clausulas de cualquier naturaleza que
modifiquen sus aspectos regulares.
De la legitimacion.
DE acuerdo a nuestro regimen legal,anterior a la ley
12.829 del 29 de diciembre de 1959, los hijos naturales pueden
solamente legitimarse por sub-siguiente matrimonio válido
de los padres art. 228)La legitimacion podia tener lugar a favor
de los hijos fallecidos que han dejado descendencia legitima en
cuyo caso favorece a estos últimos. (art. 230)Tambien se
aclara que la legitimacion no tiene efectos retroactivos gozando
los hijos legitimos de los mismos derechos que los legitimos a
partir del acto de la legitimación (art. 231 y
232).
La filiacion adoptiva
La adopcion- nstitucion destinada a crear entre dos
personas un vinculo análogo al que resulta de la
filiacion, ha sido reconocida y reglamentada en la mayoria de los
paises.Según se expresa en el propio informe de
nuestro Codigo Ciovil, la adopcion fue mantenida por ser una
institucion cuya existencia no podia traducirse en perjuicios y
podia en cambio,
reportar beneficios en determinadas circunstancias. Su organización, su alcance. Sus efectos
difieren en determinadas ciucunstancias. .Nuestro régimen
juridico, el que existia en el momento de entrarse en la reforma
del Codigo del Niño exigia una serie de condidiones en el
adoptante y en el adoptado que limitaba considerablemente la
esfera de aplicación de este instituto.Para ser adoptante
era indispensable :
- Haber cumplido 45 años de edad
- Tener 18años mas que la persona a la que se
pensaba adoptar - No tener hijos legitimos ni legitimados
- Si erqa casado haber obtenido el consentimiento del
otro conyuge
Si el menor a adoptarse estaba bajo su guerda haber
obtenido la aprobacion judicial de su rendicion de cuentas.
Autor:
Andrés Serralta Massonnier
andser[arroba]adinet.com.uy