Publicidad y Oferta
Aplicación de la Ley de Defensa
del Consumidor.
Introducción:
La publicidad puede
ser analizada desde varios puntos de vista diferentes,
sociológico, económico, psicológico y
evidentemente jurídico.
Se ha dicho que el hombre
aspira permanentemente a alcanzar la felicidad; y en el
empeño por lograr tal objetivo,
llega a equiparar la posibilidad de ser feliz con la
posesión y acumulación de diferentes
cosas.
Esta conducta seguida
en mayor o menor medida por todos, es indudablemente el sello
distintivo de la sociedad de
consumo en la
cual nos hallamos inmersos. Todos consumimos y nos gratificamos
mediante la adquisición de un determinado bien o servicio,
algunos de estos son absolutamente innecesarios y superfluos
otros en cambio no lo
son, tener un buen servicio
médico que nos permita conservar un estado
saludable, ha dejado de ser un beneficio social otorgado por
el Estado para
convertirse en un costo
indispensable del grupo familiar
medio.
El presidente Kennedy hizo famosa la frase en la cual
decía que "todos somos consumidores" es decir: somos la
base sobre la cual se sustentan las sociedades
modernas, esta cultura
consumista debe situarse a partir de un momento histórico
determinado y desde un sistema de
producción específico.
La publicidad ha
desarrollado un papel
determinante dentro de esta nueva estructura
socioeconómica impulsando el desarrollo de
la figura del "hombre
consumidor", a
través de la publicidad se nos
conmina a todos a que en algún momento seamos consumidores
de algo, determinado alimento, bebida, cigarrillos, etc., la
estructura
mediática es tan importante que hasta puede llegar a
definir al presidente que elegimos, ya casi no hablamos de
propaganda
política
sino que nos referimos a la publicidad de uno
u otro partido o candidato.
Según Guido Alpa la publicidad es el
símbolo propio y característico de las sociedades
modernas, y el elemento fundamental sin el cual estas no hubiesen
podido desarrollarse tal y cual hoy las conocemos.
Generalmente cuando escuchamos hablar de publicidad
tendemos a pensar que este proceso de
condicionamiento de la voluntad que se logra en base a ella, y la
inducción al consumo que
deviene de la constante reiteración de los avisos
publicitarios, es algo que le sucede a los demás y que a
nosotros como individuos racionales no nos afecta, pero la
realidad es muy diferente.
El proceso
evolutivo:
La publicidad no es algo novedoso, el primer aviso
publicitario escrito del que se tiene noticias es del año
1477 y se refería a un libro
religioso en Inglaterra. Y es
a partir de la última década del siglo XIX en los
EE.UU. en que la publicidad comienza a ganar espacios
consumándose el fenómeno publicitario en masa
paralelamente al fenómeno de la producción en masa.
Hasta los años 20 la publicidad era
fundamentalmente informativa y fue modificándose
paulatinamente hasta llegar a los años 50 en que se
transformó en la publicidad estilo de vida que hoy
conocemos y padecemos.
A partir de fines del siglo pasado la cultura
alemana comienza el estudio de estos fenómenos, creando el
término empatía para hacer referencia al mecanismo
psíquico que prepara a los individuos para operar
eficientemente ante un estímulo.
La empatía que tiene fundamento en la teoría
del papel
desempeñado (rol talking) alimenta las mayores
aspiraciones en relación a la adquisición de
bienes o goces
de ciertos servicios para
la obtención de un determinado nivel de status, y le
genera al receptor del mensaje la idea de que a través del
consumo
logrará un estado de
bienestar; en base a este mecanismo se logra colocar al
espectador en el lugar del actor.
Desde la perspectiva clásica respecto de la
influencia de la publicidad y los medios de
comunicación (especialmente la
televisión), partiendo del modelo
comunicativo emisor/ mensaje/ receptor, señala
cómo; dentro de una relación asimétrica y
vertical, el emisor transmite un producto
unívoco cuya intencionalidad solo él conoce y ante
el cual el receptor es considerado pasivo e indefenso.
Una segunda perspectiva nos muestra un
modelo de
comunicación similar al anterior
asimétrico y unidireccional con la salvedad de la
afirmación de la presencia de "filtros" tanto culturales
como psicológicos que influirán en la
recepción de los distintos mensajes.
La mediación social y cognitiva
condicionaría la codificación de estos mensajes por
parte de cada sujeto con cierta independencia
de la intención del emisor.
Según esta teoría
el receptor reelaboraría la información dentro de ciertos
límites que también son previstos por el emisor,
Kaplun en 1978 propuso "Aprender a leer críticamente los
signos que emiten los medios de
difusión y descubrir el propósito con que estos
signos son seleccionados para librase así de su dominio"
La publicidad provoca un condicionamiento de la voluntad
del consumidor en
mayor o menor grado y esto depende fundamentalmente del nivel de
desarrollo
intelectual del receptor del mensaje publicitario, los menores
reaccionan mucho más rápido que los adultos frente
al estímulo.
Podemos por ejemplo ver la nueva publicidad de Mc.
Donald´s en la cual un bebé ríe o llora
según el momento en que puede ver o no el logotipo de
la empresa, y,
a pesar de que este bebé aún no ingiere
hamburguesas lo cierto es que realmente los menores reconocen a
través de la publicidad determinadas marcas mucho
antes de lo que pueden por ejemplo incorporar palabras complejas
a su vocabulario y esto no se relaciona con el grado de inteligencia
del menor sino con el estímulo permanente al cual es
sometido, con el proceso
evolutivo y especialmente con el tiempo
libre.
En un estudio hecho por la Universidad
Valenciana denominado "Los valores de
los niños españoles" en el capítulo dedicado
al "Ocio y Tiempo libre" el
estudio determinó que el 79,2% de la población infantil ve la
televisión a diario y luego de un entrecruzamiento de
datos
concluyeron en que los niños están frente al
televisor 207 minutos diarios siendo estos los más
teleadictos del conjunto europeo. Estos menores teleadictos de
hoy serán indudablemente los consumidores compulsivos del
mañana.
La necesidad de las empresas de
favorecer la introducción del producto o
servicio en el
mercado ha
llevado a la creación de diferentes procesos de
gestión
como el marketing.
En forma sintética puede definirse como el
proceso que
acompaña el producto desde
su producción hasta su destrucción por
el consumidor final,
esto equivale a decir que el marketing
acompaña al producto desde
su nacimiento, hasta la realización de la venta y durante
la post – venta creando en
el consumidor una
imagen de
seguridad y
garantía que lo conduce a mantener su fidelidad a
determinada marca.
Este proceso de
mercadotecnia
no es ajeno a las empresas de
salud y tampoco
lo es al profesional independiente; en un mundo cada vez
más agresivamente competitivo no basta con superarse en
conocimientos y/o servicios sino
que también y tal como las reglas del mercado lo exigen
hay que saber venderse. Y la publicidad es uno de los elementos
más importantes y visibles en este proceso.
Quizás a esta altura del análisis sería conveniente
señalar que dicen los publicistas sobre la publicidad: "La
publicidad es comunicación pagada para conseguir un
objetivo
concreto que
es vender, es un instrumento de un sistema que se
llama sociedad de
consumo que a
su vez forma parte del sistema
capitalista"
De tal modo, los publicistas tienen absoluta conciencia de que
es y para que les sirve la publicidad el tema es que durante
mucho tiempo el
conjunto social no lo tuvo demasiado en claro y el derecho
especialmente permaneció ajeno a este fenómeno. Y
es a partir de diferentes artículos doctrinarios, y de
distintos fallos jurisprudenciales, que se constituyeron en un
valioso aporte (ej. C.Civ. y Com. de Rosario Sala 2º
18/12/81) que comenzó a dársele a la publicidad su
real valor
jurídico.
La Publicidad y la Ley de Defensa
del Consumidor (LDC)
Argentina, no tiene una ley única
que regule todo lo relativo a la publicidad como la Ley 34/88 de
España
sino que el tema está disperso en diferentes normas: 22.802 de
lealtad comercial; 24.241 el nuevo régimen previsional
(art. 64) o también el art. 10 de la ley 17.132 de
ejercicio de la actividad médica por nombrar sólo
algunas.
El anuncio publicitario tiene una faz subjetiva que la
encontramos manifestada a través de un mensaje subliminal
que provoca la inducción al consumo y otra
objetiva en la cual generalmente encontramos un cierto grado de
información y pueden distinguirse tres
tipos de daños ocasionados por la publicidad
engañosa:
Los originados en las exageraciones o falsedades sobre
las cualidades o calidades de un producto o
servicio que
en realidad no tiene (ej. Hepatalgina)
Es dispar el criterio con el cual se miden o sancionan
estas exageraciones en el derecho comparado, en Italia los jueces
son bastante reacios a sancionar por las exageraciones
publicitarias ya que consideran que son un elemento propio de las
mismas y que el espectador tiene una natural desconfianza
respecto de ellas.
En Francia en
cambio se
obligó a retirar una publicidad sobre pañuelos de
papel
embebidos en líquido desinfectante ya que
transmitían un mensaje poco claro respecto de su
utilización y la prevención del SIDA (se
limpiaban TE. carritos de supermercados, etc.) que atentaba
contra las campañas públicas al
respecto.
Los provocados por el retaceo en la información relativa al consumo de
determinados productos o
servicios. El
art. 4 párrafo segundo de la Ley de Publicidad
española 34/88 dice: "es asimismo engañosa la
publicidad que silencie datos
fundamentales de los bienes
actividades o servicios
cuando dicha omisión induzca a error de los Un ejemplo
claro fue la publicidad de AFJP Orígenes que expresaba
"une lo estatal más lo privado" creando en el receptor del
mensaje una idea de garantía o aval del Estado que en
realidad no era tal, o las empresas de
medicina prepaga
que anuncian coberturas totales pero luego las restringen
mediante la utilización de cláusulas limitativas en
las cartillas.
Los que derivan de la frustración del contrato por el
desbaratamiento de las expectativas del consumidor cuando
descubre que lo publicitado no condice con la real calidad del
producto o servicio que
adquirió y la satisfacción experimentada no es tal
( Tiempo
Compartido )
La Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor:
Siguiendo a las legislaciones más modernas la
norma regula orgánicamente lo atinente a la publicidad y a
sus efectos dentro del ámbito contractual y todo lo
relativo al derecho a la información de los consumidores y usuarios,
analizaremos especialmente a los usuarios de los servicios
profesionales y más específicamente a los usuarios
de los servicios de salud.
Si bien la LCD según su art. 2º excluye a
los servicios profesionales de su ámbito de
aplicación cosa que no ocurre en otras legislaciones por
ej. el Código de Brasil art. 14
última parte incluye la responsabilidad del profesional en base a una
merituación de su accionar culposo.
Ya sea que esta exclusión haya sido producto de
una actitud
corporativa de los profesionales, o bien por que la ley no
establece un tope máximo para lo que puede ser considerado
relación de consumo, o por otras múltiples razones,
lo cierto es que esta norma no es aplicable al servicio
profesional, creando una situación de privilegio frente a
los prestadores de otros servicios para los cuales no se requiere
título universitario o terciario habilitante, pero este
mismo art. 2 dispone la aplicación de esta ley "a la
publicidad que el profesional haga de sus servicios".
La LCD regula claramente el derecho a la información que se brinde al usuario y a la
publicidad que se haga del servicio profesional en general, y
obviamente incluye al servicio de salud, tanto sea a nivel
empresarial o institucional como a nivel individual.
En este último supuesto se debe diferenciar
claramente entre la publicidad del servicio profesional
médico, que es optativa y la publicidad que el profesional
realice de su actuar o accionar médico, ya que nos
referimos en este último caso específicamente a la
publicidad del acto médico en sí mismo.
Publicidad abusiva:
La Ley 24.240 regula en forma escasa, todo lo referente
a los efectos de la publicidad en el ámbito contractual en
el art. 8, que hace referencia exclusivamente a la publicidad
engañosa, dejando de lado otros tipos dañinos de
publicidad como son por ej. la publicidad abusiva, que si es
regulada por otras legislaciones como la brasileña o la
española considerándose como abusivas "las
publicidades que atenten contra la dignidad de las personas,
inciten a la violencia,
vulneren los valores y
derechos
reconocidos constitucionalmente, sean discriminatorias ya sea por
razones de sexo, religión, raza, que
desprecie valores
ambientales etc."
Tenemos claros ejemplos de la utilización de este
tipo de publicidad en nuestro medio por ej.:
– la publicidad de "Ford Fiesta" en la cual se atenta
contra la propiedad
siendo esta actitud
contraria a la normativa vigente según el art. 2513 del
Cód. Civ. modificado por la ley 17.711 que introduciendo
un criterio social de la propiedad
elimina la posibilidad de destrucción de la
cosa,
– la publicidad de una agencia de personal
temporario de nivel gerencial donde se enseña a despedir a
las personas, esto resulta angustiante máxime si tomamos
en cuenta la situación laboral que se
vive en la actualidad, o,
-la publicidad de la agencia de creativos publicitarios
que mostraba una sesión de tortura.
Dentro del campo de la salud podemos mencionar como
ejemplo de publicidad abusiva la de SLIM en la cual una
adolescente en traje de baño que no tenía
demasiados kilos de más hablaba con su propia imagen que se
reflejaba en una piscina, y esta le preguntaba
¿cómo no le daba vergüenza ponerse malla en
esas condiciones físicas?, esta publicidad resulta
terrible y temible si consideramos la dañosidad potencial
de este aviso, pensemos simplemente en la cantidad de adolescentes
con problemas de
bulimia y
anorexia por querer alcanzar un ideal físico
socialmente exigido que también está montado e
impuesto
publicitariamente.
Publicidad subliminal:
Un subtipo dentro de la publicidad engañosa es la
publicidad encubierta o subliminal que paradójicamente es
la más utilizada por los profesionales liberales o
independientes, Packard habla de los persuasores ocultos, la
utilización de estos métodos
supone el quiebre del principio de identificación
publicitaria, de la recognocibilidad del mensaje publicitario o
de la transparencia publicitaria que otorga al consumidor el
derecho a reconocer que se encuentra frente a un mensaje
publicitario.
Un ejemplo serían los carteles de Coca-cola,
Sanyo, LM etc. que habitualmente aparecen en las películas
o las marcas de
cigarrillos que fuman los actores protagonistas, los
vehículos que utilizan etc.
Y en el campo profesional vemos frecuentemente como
escondida tras la figura aparente de una nota periodística
donde se informa sobre algún tema referido a la salud; – generalmente
relacionados con la estética y especialmente la femenina
-; aparecen en pantalla los números de teléfono y
la dirección del consultorio particular del
profesional entrevistado, ésta situación se da
tanto en los noticieros como en los programas
dedicados a la mujer o en los
denominados de interés
general.
Si bien estas publicidades no son violatorias de lo
dispuesto por el art. 10 de la ley 17.132 de ejercicio de la
medicina; que
especifica las condiciones que deberá tener la publicidad
de estos servicios, "Los anuncios o publicidad en relación
con los profesionales y actividades regladas por la presente
ley…. Todo lo que exceda de nombre, apellido, profesión,
título, especialidades , cargos técnicos
registrados y reconocidos, domicilio, teléfono, hora y
días de consulta debe ser previamente autorizados…. En
ningún caso podrán anunciarse precios de
consulta ventajas económicas o gratuita de servicios
exceptuándose a las entidades de bien público. A
los efectos de la presente ley se entiende por publicidad la
efectuada en chapas domiciliarias, carteles circulares, avisos
periodísticos, radiales televisivos o cualquier otro medio
que sirva a tales fines…", esta manipulación es
incompatible con la dignidad y la libertad del
usuario del servicio médico y hace pasible de sanciones de
carácter pecuniario a quien las emite.
La publicidad. Alcances comparativos
de su regulación legal: Argentina y
Brasil
El Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29)
eleva a la condición de consumidor a todas las personas
determinadas o no que se encuentren expuestas a las
prácticas previstas en dicho capítulo, vemos que el
criterio utilizado por el legislador brasileño es mucho
más amplio y abarcativo que el plasmado por la Ley 24.240;
que en virtud de su art. 1 sólo considera consumidor o
usuario a la persona física o
jurídica que contrate a título oneroso.
Esto último resulta de suma importancia ya que
frente a un hipotético daño la aplicación de
la citada norma se limita únicamente a aquel que
formó parte del contrato de
consumo, quedando excluidos aquellos que si bien no contrataron
en forma directa pueden igualmente verse damnificados, y que
deberán fundar su derecho en lo normado por el Cód.
Civil y en los principios
generales.
Por lo que concluimos en que lo previsto en estos
supuestos son remedios – a posteriori – y se ha relativizado el
carácter preventivo que una norma protectora de tal
naturaleza
debe sustentar.
El art. 8 de la LDC dispone: "Las precisiones formuladas
en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros
medios de
difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en
el contrato con
el consumidor".
Dicho art. merece un breve análisis en primer término la
publicidad es considerada una "oferta" por lo
cual el profesional o la empresa de
medicina prepaga
se verá obligado a cumplir con aquello que se
publicitó.
El odontólogo que publicita sus servicios
mediante fotografías de los pacientes antes y
después del tratamiento deberá dejar al nuevo
paciente, que se acerca al profesional motivado por esa
publicidad, en similares condiciones de lo contrario
incurrirá en un incumplimiento contractual por no arribar
"al resultado" publicitariamente prometido.
Lo mismo ocurre con las empresas de
medicina prepaga
que publicitan el traslado de pacientes en aviones particulares,
deberán cumplir con esa exigencia aún cuando en el
reglamento o en el plan suscripto
por el paciente no se hallase incluido tal servicio, ya que ese
elemento resulta determinante para la contratación por eso
es publicitariamente utilizado, no olvidemos el grado de
sensibilidad en que se encuentra el enfermo o el sano frente al
posible padecimiento y la idea de un traslado más
rápido a un centro asistencial crea la sensación de
límite o fin más próximo a una
situación angustiante.
La médica dermatóloga que publicita un
lavavajillas no ha tomado conciencia de que
está con su nombre avalando un producto y creando una
situación de confianza en el consumidor que no sólo
puede llevarla a un incumplimiento contractual sino
también a incurrir en responsabilidad profesional.
Reflexiones en torno a la
publicidad y la contratación profesional:
Por otro lado ¿que son las precisiones
publicitarias?: por precisiones entendemos algo concreto,
específico y perfectamente identificado referido ya sea al
servicio o bien al contrato, por
ej." el precio de un
producto", "este auto tiene suspensión delantera",
"terapia intensiva sin límites" etc., la precisión
entonces no es otra cosa que información, por lo que
resulta lógico que integre la oferta ya que
opera como factor determinante del consentimiento.
Pero, si nos referimos únicamente a la
información esta debe ser analizada en otro contexto y no
puede ser suplida por la publicidad por que debe guardar características
específicas.
Y ¿qué sucede con todo aquello que no es
precisión publicitaria? Es decir que no es
información, pero que forma un entorno determinado que
hace aún más creíble la precisión
vertida.
En las publicidades de los servicios de medicina prepaga
es común ver aparatología de última
generación que crean en el futuro usuario la
sensación de una actualización
permanente.
O bien la figura del médico es de una persona de
mediana edad que da una imagen de
solvencia y pleno desarrollo
intelectual generando mayor seguridad y
confianza, mientras que en las publicidades de Empresas de
urgencia o emergencia la juventud del
médico actuante crea una sensación de rapidez y
ligereza que son los elementos determinantes en la
prestación.
Pensamos que el entorno publicitario dado a la
precisión también integra el "marco" de la
ejecución del contrato por
aplicación del art. 1198 "el principio general de la buena
fe y lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender". el oferente queda contractualmente obligado,
adoptar una postura contraria nos llevaría al supuesto de
dejar sin protección al usuario del servicio ya que
cualquier publicidad que no contuviera precisiones dejaría
de constituirse en oferta y
evidentemente esta no ha sido la intención del legislador
y tampoco es el criterio seguido por las normas más
avanzadas en esta materia.
Trabajo realizao por Luciano Poggi
Estudiante de derecho